TSDJ BUG SP - 76-111-31-04-001-2019-00057-01-(23-01-2020)

JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA DE TUTELA

SEGUNDA INSTANCIA

Código: GSP-FTVersión:

1

Fecha de aprobación: 22/05/2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO Radicación: 76111-31-04-001-2019-00057-01 (T-738-19)

ACCIONANTE: Gabriel Marizancen Sánchez ACCIONADO: SENA – CNSC Guadalajara de Buga, Enero veintitrés (23) de dos mil veinte (2020)

Aprobado según Acta No. 004 I OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide el Tribunal impugnación contra la sentencia del 22 de noviembre de 2019 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga, en el trámite de la acción de tutela presentada por el señor GABRIEL MARIZANCEN SÁNCHEZ contra el SENA y la CNSC.

II ANTECEDENTES

1. Manifiesta el accionante, por medio de apoderado, que se inscribió y superó todas las etapas de la Convocatoria No. 436 de 2017 -SENApara el cargo, nivel instructor grado 1, código 3010, OPEC 59212, empleo para el que solo había una vacante; el 24 de diciembre de 2018 la CNSC conformó la lista de elegibles para el cargo al que concursó,

ocupando el segundo lugar; el 24 de diciembre de 2018 la CNSC declaró desierto el concurso No. 436 de 2017 para los empleos denominados instructor grado 1 , código 310, OPEC No. 58993, instructor grado 1, código 310 , OPEC 59070 e instructor grado 1, código 310, OPEC 59602; el 11 de octubre de 2019 presentó petición al SENA para queExpediente: 76-111-31-04-001-2019-00057-1 (T-738-19)

Demandante: Gabriel Marizancen Sánchez

Demandado: SENA y CNSC 2 realizara el procedimiento ordenado en la ley para suplir las vacantes que fueron declaradas desiertas, por lo que dicha entidad debía solicitar a la CNSC la conformación de lista de elegibles nuevas y proceder a evaluar su perfil para decidir su nombramiento en periodo de prueba en los cargos cuyo concurso fue declarado desierto; el 21 de octubre de 2019 recibió respuesta negativa del SENA. Considera vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo y debido proceso, dado que el SENA y la CNSC debieron adelantar los trámites para conformar lista de elegibles y nombrarlo en periodo de prueba en los cargos declarados desiertos. Solicita se le ordene a la CNSC que proceda a realizar las listad de elegibles y remitirlas al SENA para que dicha entidad una vez verifique sus requisitos, proceda a nombrarlo en periodo de prueba.

2. A folios 16 al 18 obra copia de oficio de fecha 21 de octubre de 2019 por medio del cual el

SENA contesta la petición presentada por el actor respecto a la provisión de empleos declarados desiertos en la Convocatoria No. 436 de 2017, comunicándole que no es posible acceder a su solicitud de ser nombrado en uno de los cargos cuyo concurso fue declarado desierto, dado que no concursó para ellos sino para el cargo de instructor grado 1, código 3010, OPEC 59212, quedando de segundo en esa lista de elegibles.

3. A folios 21, 22, 23 y 24 obran copias de las resoluciones del 24 de diciembre de 2018 en las que la CNSC declaró desiertos los concursos para los cargos de instructor grado 1, código 3010, OPEC 58993, instructor grado 1, código 3010, OPEC 59070 e instructor grado 1, código 3010, OPEC 59602, ofertados en la Convocatoria No. 436 de 2017.

4. El Dr. BYRON ADOLFO VALDIVIESO -Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civilexpuso que el accionante pretende desconocer que la conformación de las OPEC obedece a diferentes singularidades, por ello el participante solo se puede inscribir en una, y la lista de elegibles de cada OPEC se conforma con las personas que superaron el proceso de selección de cada empleo, imposibilitándose la creación de listas de elegibles para un determinado cargo con personas que no concursaron para el mismo.

5. El Dr. EDDER HARVEY RODRÍGUEZ LAITON -Coordinador del Grupo de Relaciones Laborales de la Secretaría General del SENAmanifestó que la CNSC mediante laExpediente: 76-111-31-04-001-2019-00057-1 (T-738-19)

Demandante: Gabriel Marizancen Sánchez

Demandado: SENA y CNSC

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Laborales de la Secretaría General del SENAmanifestó que la CNSC mediante laExpediente: 76-111-31-04-001-2019-00057-1 (T-738-19)

Demandante: Gabriel Marizancen Sánchez

Demandado: SENA y CNSC

3 Comunicación No. 20191020121341 del 12 de marzo de 2019 indicó que no se pueden proveer empleos con base en listas de elegibles de otros cargos. III DECISIÓN IMPUGNADA El 22 de noviembre de 2019 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga resolvió negar el amparo constitucional solicitado por el accionante; argumentó que no es posible ordenarle a las entidades accionadas que conformen lista de elegibles para proveer un determinado cargo con personas que no concursaron para el mismo. IV EL RECURSO El accionante, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación con iguales argumentos a los expuestos en el libelo de tutela. V CONSIDERACIONES En el caso que nos ocupa el Tribunal debe dilucidar si la CNSC debe conformar lista de elegibles para proveer un determinado cargo incluyendo en la misma a persona que no concursó para el mismo. En orden a cumplir dicha tarea sea lo primero expresar que el Acuerdo No. 562 del 5 de enero de 2016 indica lo siguiente: “Articulo 11. Uso de una lista de elegibles. Corresponde a la CNSC remitir a las entidades de oficio o a solicitud de los respectivos nominadores (o

persona delegada para ello), la lista de personas con las cuales se debe proveer definitivamente los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes y que hayan sido objeto del concurso y realizar el cobro respectivo, si a ello hubiera lugar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del presente Acuerdo.Expediente: 76-111-31-04-001-2019-00057-1 (T-738-19)

Demandante: Gabriel Marizancen Sánchez

Demandado: SENA y CNSC

4 Las vacancias definitivas que se generen en los empleos inicialmente provistos, con ocasión para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el Artículo 41 de la Ley 909 de 2004, o aquellas que resulten de la lista de elegibles conformada con un número menor de aspirantes al de vacantes ofertados a proveer mediante el uso de una lista de elegibles vigente , o aquellas vacantes cuyo concurso haya sido declarado desierto, serán provistas mediante uso de lista de elegibles previo agotamiento de los tres primeros ordenes de provisión establecidos por el artículo 1º del Decreto 1894 de 2012, el cual modificó el artículo 7º del Decreto 1227 de 2005 (contenido en el Decreto 1083 de 2015), y se realizara en estricto orden de mérito con los elegibles que se encuentren en la lista.” (Negrillas fuera del texto original). En atención al texto de la norma atrás citada es procedente que una persona que ha concursado para un cargo determinado y quedado en lista de elegibles, tiene opción de ser nombrado en cargos de igual naturaleza y denominación al cual aspiró, cuyo concurso ha sido declarado desierto. En el caso que nos ocupa como la CNSC declaró desierta la Convocatoria No. 436 de

nombrado en cargos de igual naturaleza y denominación al cual aspiró, cuyo concurso ha sido declarado desierto. En el caso que nos ocupa como la CNSC declaró desierta la Convocatoria No. 436 de 2017 para por lo menos tres vacantes denominadas instructor grado 1, código 3010, OPEC No. 58993, instructor grado 1, código 3010, OPEC 59070 e instructor grado 1, código 3010, No. 59602, debía continuar con el procedimiento establecido en el Acuerdo No. 562 de 2016, precisamente en lo normado en su artículo 11, esto es: “ Las vacancias definitivas que se generen en los empleos inicialmente provistos, con ocasión para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el Artículo 41 de la Ley 909 de 2004, o aquellas que resulten de la lista de elegibles conformada con un número menor de aspirantes al de vacantes ofertados a proveer mediante el uso de una lista de elegibles vigente, o aquellas vacantes cuyo concurso haya sido declarado desierto, serán provistas mediante uso de lista de elegibles previo agotamiento de los tres primeros ordenes de provisión establecidos por el artículo 1º del Decreto 1894 de 2012, el cual modificó el artículo 7º del Decreto 1227 de 2005 (contenido en el Decreto 1083 de 2015), y se realizará en estricto orden de mérito con los elegibles que se encuentren en la lista.”Expediente: 76-111-31-04-001-2019-00057-1 (T-738-19)

Demandante: Gabriel Marizancen Sánchez

Demandado: SENA y CNSC

5 Pertinente es expresar en que asunto similar al que nos ocupa, la Sala de Casación Civil

Demandante: Gabriel Marizancen Sánchez

Demandado: SENA y CNSC

5 Pertinente es expresar en que asunto similar al que nos ocupa, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 8 de agosto de 2019, radicado No. 68001-22-13-000-2019-00209-01, con ponencia del Honorable Magistrado ARIEL SALAZAR RAMÍREZ, indicó lo siguiente: “2. Los concursos de méritos, son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad. Lo anterior significa que tales medios de selección deben seguir un orden y un procedimiento de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración; de conferir vigencia al principio de buena fe y la confianza legítima; y de garantizar el principio de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de las personas que participen y superen las respectivas pruebas. De manera que cualquier desconocimiento a las reglas preestablecidas en las respectivas convocatorias, constituye una violación, tanto de los principios

arriba señalados, como al derecho fundamental al debido proceso. (…) En efecto, como lo dispuso el Tribunal de primera instancia, el reclamo que se revisa en esta sede residual, tiene su origen en la determinación de las autoridades reprochadas, de no acceder a la solicitud de la reclamante tendiente a ser nombrada en el cargo de «instructora de la red de integralidad de derechos humanos y fundamentales para elExpediente: 76-111-31-04-001-2019-00057-1 (T-738-19)

Demandante: Gabriel Marizancen Sánchez

Demandado: SENA y CNSC 6 trabajo» denominado «instructor», en cualquiera de los OPEC de la lista de vacantes declaradas desiertas existentes, tras encontrarse ahora en el primer lugar de los elegibles y teniendo en cuenta que dichos cargos guardan similitud con el empleo al cual aspiró.

En respuesta a lo anterior, el Servicio Nacional de Aprendizaje, informó la imposibilidad de lo pedido, tras referir que «los nombramientos por mérito en cualquier OPEC, en estado de vacantes, solo se efectúan producto de una convocatoria pública para acceder por mérito a tales cargos» Agregó que las listas de elegibles solo serían usadas en caso de vacante definitiva, con ocasión al retiro de un funcionario designado, siempre que las mismas se encuentren vigentes, previa autorización de la CNSC. Por su parte la Comisión Nacional del Servicio Civil, indicó que «las listas de elegibles, una vez culminado el proceso de selección, pueden usarse para proveer aquellas vacantes que se generen en los empleos inicialmente convocados», durante el termino de 2 años. Pues bien, en el caso objeto de análisis, la peticionaria participó para proveer una vacante del empleo de carrera denominado instructor,

proveer aquellas vacantes que se generen en los empleos inicialmente convocados», durante el termino de 2 años. Pues bien, en el caso objeto de análisis, la peticionaria participó para proveer una vacante del empleo de carrera denominado instructor, código 3010, grado 1 del SENA, identificado dentro de la Convocatoria 436 de 2017 con el No. OPEC 5855, que es el que venía desempeñando en provisionalidad. Agotadas las etapas del proceso de selección, se conformó la lista de elegibles mediante Resolución 20182120180975 del 24 de diciembre de 2018, en donde la censora ocupó el segundo lugar, luego de que otra aspirante obtuviera el primero de ellos, por lo cual la privilegiada fue nombrada en periodo de prueba el 14 de febrero de 2019, acto en el cual también se desvinculó a la tutelante de la labor referenciada.Expediente: 76-111-31-04-001-2019-00057-1 (T-738-19)

Demandante: Gabriel Marizancen Sánchez

Demandado: SENA y CNSC

7 Sin embargo, en actos administrativos de la misma fecha, la Comisión Nacional del Servicio Civil declaró desierta la convocatoria de empleos del cargo aludido para 34 OPEC, de conformidad con el artículo 30 del Decreto 1227 de 2005 y el artículo 2.2.6.19 del Decreto 1083 de 2015, tras haberse presentado las siguientes causales: «1.Cuando no se hubiere

inscrito algún aspirante o ninguno hubiere acreditado los requisitos; o 2. Cuando ningún concursante haya superado la totalidad de las pruebas eliminatorias o no haya alcanzado el puntaje mínimo total determinado para superarlo». Ahora bien, el Acuerdo No. 562 de 5 de enero de 2016, por el cual «se reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, a las que aplica la Ley 909 de 2004», dispone en su canon 11 sobre el uso de las listas de elegibles que: Corresponde a la CNSC remitir a las entidades de oficio o a solicitud de los respectivos nominadores (o persona delegada para ello), la lista de personas con las cuáles se debe proveer definitivamente los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes y que hayan sido objeto del concurso y realizar el cobro respectivo, si a ello hubiere lugar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del presente Acuerdo. Las vacancias definitivas que se generen en los empleos inicialmente provistos, con ocasión para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, o aquellas que resulten de la listas de elegibles conformada con un número menor de aspirantes al de vacantes ofertados a proveer mediante el uso de una lista de elegibles vigente, o aquellas vacantes cuyo concurso haya sido declarado desierto, serán provistas medianteExpediente: 76-111-31-04-001-2019-00057-1 (T-738-19)

Demandante: Gabriel Marizancen Sánchez

Demandado: SENA y CNSC 8 uso de listas de elegibles previo agotamiento de los tres primeros

Demandante: Gabriel Marizancen Sánchez

Demandado: SENA y CNSC 8 uso de listas de elegibles previo agotamiento de los tres primeros órdenes de provisión establecidos por el artículo 1º del Decreto 1894 de 2012, el cual modificó el artículo 7º del Decreto 1227 de 2005 (contenido en el Decreto 1083 de 2015), y se realizará en estricto orden de mérito con los elegibles que se encuentren en la lista. Subrayado fuera de texto.

Expuesto a lo anterior, es claro para la Sala que en el asunto motivo de reproche, se declaró desierta la convocatoria para 34 vacantes del cargo mencionado en líneas atrás, razón por la cual debía continuarse con el procedimiento establecido en el Acuerdo No. 562 de 2016. Es pertinente traer a colación pronunciamiento de acción de tutela del Consejo de Estado, Sección segunda – Subsección A, bajo el radicado 25000-23-36-000-2017-00240-01 del Consejero Ponente Gabriel Valbuena Hernández, del día 27 de abril de 2017, quien en un asunto que guarda analogía con el que ahora nos ocupa , indicó el proceso que debían seguir las respectivas entidades para proveer las listas de elegibles para las OPEC que hubieren sido declaradas desiertas, para lo cual estimo que: Ahora bien, en este caso, se declaró desierta la convocatoria para los cargos de Profesional, Gestor T1, Grado 11, identificados con los Nos. OPEC

206904 y 206929, razón por la cual debía continuarse con el procedimiento establecido en el Acuerdo No. 562 de 2016. Es decir:

1. Agotar los tres primeros órdenes de provisión establecidos por el artículo 1º del Decreto 1894 de 2012, el cual modificó el artículo 7º del Decreto 1227 de 2005 (contenido en el Decreto 1083 de 2015), norma que dispone: «Artículo 1°. Modificase el artículo 7° del Decreto número 1227 de 2005, el cual quedará así:Expediente: 76-111-31-04-001-2019-00057-1 (T-738-19)

Demandante: Gabriel Marizancen Sánchez

Demandado: SENA y CNSC

9 “Artículo 7°. La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: 7.1 Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial. 7.2 Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 7.3 Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 7.4 Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles para el empleo ofertado que fue objeto de convocatoria para la respectiva entidad.

Comisión Nacional del Servicio Civil. 7.4 Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles para el empleo ofertado que fue objeto de convocatoria para la respectiva entidad. Si agotadas las anteriores opciones no fuere posible la provisión del empleo deberá realizarse proceso de selección específico para la respectiva entidad. (…)».

2. Agotado el orden anterior y en atención a que se declaró desierta la convocatoria para las vacantes restantes de las OPEC 206904 y 206929, deberá realizarse el nombramiento a través de listas de elegibles conformadas para la entidad respectiva y en estricto orden de méritos, conforme se colige del artículo 25 del Acuerdo 562 de 2016.Expediente: 76-111-31-04-001-2019-00057-1 (T-738-19)

Demandante: Gabriel Marizancen Sánchez

Demandado: SENA y CNSC

10 En efecto, la citada norma indica que las entidades no podrán modificar el Manual de Funciones de los empleos para los cuales la CNSC haya declarado desierto su concurso, hasta tanto no se haya verificado y certificado que (i) no existen listas de elegibles vigentes para la entidad o (ii) en el Banco Nacional de Listas de Elegibles, que puedan ser usadas para su provisión».

3. Superado el tercer orden previsto en el artículo 1º del Decreto 1894 de 2012, el cual modificó el artículo 7º del Decreto 1227 de 2005 y ante la imposibilidad de proveer el empleo con listas de elegibles conformadas para

la entidad respectiva, procederá el uso de listas generales de elegibles que integran el Banco Nacional de Listas de Elegibles, conforme a lo señalado en el artículo 23 del Acuerdo 562 de 2016. Conforme a las normas descritas es evidente, que en la Convocatoria No. 318 de 2014, se ofertaron 25 cargos de nivel Profesional Gestor T1, Código

11. El accionante participó para uno de esos cargos identificado con el No.

OPEC 206944, sin embargo, allí se ofertó una vacante, pero él ocupó el segundo lugar de la lista de elegibles y quien quedó en primer lugar aceptó el nombramiento. Por ello, siendo declarada desierta la convocatoria para los cargos nivel Profesional Gestor T1, Código 11, igualmente ofertados en la misma convocatoria, identificados con Nos. OPEC 206904 y 206929, era válido que ante la solicitud del accionante, la Comisión Nacional del Servicio Civil remitiera a la Agencia Nacional de Minería la lista de elegibles vigente para la entidad y ésta analizara si el accionante cumplía los requisitos mínimos de estudios y experiencia establecidos para el empleo declarado desierto y comunicar dicha decisión a la CNSC.Expediente: 76-111-31-04-001-2019-00057-1 (T-738-19)

Demandante: Gabriel Marizancen Sánchez

Demandado: SENA y CNSC

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4. Por consiguiente, es preciso afirmar, que es deber de la Comisión Nacional del Servicio Civil, remitir al Servicio Nacional de Aprendizaje

Sena, la lista de elegibles vigente para los cargos ofertados en la misma convocatoria, toda vez que los OPEC declarados desiertos, ostentan igual naturaleza y denominación al cargo al cual aspiró la promotora, a fin de que tal entidad verifique el cumplimiento de requisitos de experiencia, estudios y demás; y sólo cuando éstos se cumplan, podrá proceder al nombramiento de la accionante, a partir de la lista de elegibles generada por el Banco Nacional, en estricto orden de méritos. De manera que, el proceder desplegado por las entidades acusadas, quebrantan el derecho al debido proceso de la quejosa, por lo que hay lugar a confirmar la concesión otorgada.” (Negrillas fuera del texto original). Es claro, entonces, que el proceder de las entidades accionadas en lo que respecta a la aspiración del accionante de ser nombrado en alguna de las vacantes cuyo concurso fue declarado desierto, referentes a cargos que tienen igual naturaleza y denominación al que aspiró y ganó, quebranta su derecho fundamental al debido proceso, lo que impone revocar el fallo impugnado. En mérito de lo considerado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en Sala de Decisión Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 22 de noviembre de 2019 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga, en el trámite de la acción de tutela presentada por el señor GABRIEL MARIZANCEL SÁNCHEZ contra el SENA y la CNSC.Expediente: 76-111-31-04-001-2019-00057-1 (T-738-19)

Demandante: Gabriel Marizancen Sánchez

Demandado: SENA y CNSC

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Demandante: Gabriel Marizancen Sánchez

Demandado: SENA y CNSC

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SEGUNDO: TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso del señor GABRIEL

MARIZANCEN SÁNCHEZ.

TERCERO: ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSCy al Servicio Nacional de Aprendizaje -SENAque dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación del presente proveído procedan, respecto del actor, a dar cumplimiento a lo consagrado en el artículo 11 del Acuerdo 562 de 2016.

CUARTO: ORDENAR se remita la actuación a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO 76-111-31-04-001-2019-00057-01

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO 76-111-31-04-001-2019-00057-01

LUIS FERNANDO CASAS MIRANDA 76-111-31-87-002-2018-00030-01

Fernando Afanador Vaca Secretario