TSDJ BUG SP - 76-111-31-04-001-2021-00013-02-(28-11-2022)

JUSTICIA PENAL

BUGA

AUTO INTERLOCUTORIO

Código:

GSP-FT-49

Versión: 1

Fecha de aprobación: 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL PARA ASUNTOS CONSTITUCIONALES

Magistrada Ponente

MARTHA LILIANA BERTIN GALLEGO

Radicación: 76111-31-04-001-2021-00013-02/CD-1129-22

Accionante: María Nancy Reyes Posso

Accionada: Nueva EPS SA

Guadalajara de Buga, veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Acta No. 416

1.- OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

La Sala consultará la sanción impuesta por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga, mediante el auto interlocutorio No. 251 del 15 de noviembre de 2022, contra la señora Silvia Patricia Londoño Gaviria, Gerente Regional Suroccidente de la Nueva EPS SA; y el señor Alberto Hernán Guerrero Jácome, Vicepresidente en Salud de la Nueva EPS SA.

2.- ANTECEDENTES

2.1. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga amparó los derechos fundamentales a la salud y dignidad humana de la señora María Nancy Reyes Posso a través de la sentencia de tutela No. 12 del 11 de marzo de 2021. Por ello, le ordenó a la Nueva EPS SA lo siguiente:Radicación: 76111-31-04-001-2021-00013-02/CD-1129-22

11 de marzo de 2021. Por ello, le ordenó a la Nueva EPS SA lo siguiente:Radicación: 76111-31-04-001-2021-00013-02/CD-1129-22

Accionante: María Nancy Reyes Posso

Accionada: Nueva EPS SA

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“PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de la señora MARÍA NANCY REYES POSSO de manera integral respecto de la patología ‘SINDROMES CONSECUTIVOS A LA CIRUGÍA BARIÁTRICA’; al haberlos encontrado vulnerados por la NUEVA EPS, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: ORDENAR a la señora SILVIA PATRICIA LONDOÑO GAVIRIA, en su calidad de gerente de la región suroccidente de salud de la NUEVA EPS, o quien haga sus veces, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente proveído proceda a entregar sin dilación alguna los multivitamínicos ‘VIPLENA y NEUROBION’ que requiere la accionante como tratamiento a la patología descrita en el numeral anterior”.

2.2. La señora María Nancy Reyes Posso denunció que la Nueva EPS SA jamás entregó los medicamentos Vipilena y Neurobion . Con todo, aclaró que su médico tratante modificó la prescripción para, en cambio, ordenarle los siguientes medicamentos: (i) Centrum Silver 50 Más; (ii) Calcio citrato + Vitamina D 315mg/200 UI (tabletas); (iii) Nicotinamida + Piridoxina + Vitamina B1 + Vitamina B2

cambio, ordenarle los siguientes medicamentos: (i) Centrum Silver 50 Más; (ii) Calcio citrato + Vitamina D 315mg/200 UI (tabletas); (iii) Nicotinamida + Piridoxina + Vitamina B1 + Vitamina B2 100/100/50/10mg/2ml (solución inyectable 2ml); (iv) Piridoxina + Tiamina + Cianobolamina (Vit. B12 100/100/1mg/2ml (solución inyectable); (v) Viyaminas B1 + B6 + B12 100/100/10mg (solución inyectable jeringa prellenada 2ml); y (vii) Neurobion. La Nueva EPS tampoco entregó estos medicamentos, según afirma la ciudadana afectada.

2.3. El 24 de octubre de 2022, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga impulsó el trámite de cumplimiento contra los señores Silvia Patricia Londoño Gaviria y Alberto Hernán Guerrero Jácome. La apoderada especial de la Nueva EPS SA, en respuesta, afirmó que el caso de la señora María Nancy Reyes Posso está siendo gestionado para cumplir el fallo de tutela.

2.4. Toda vez que la Nueva EPS SA no acreditó el cumplimiento, el despacho instructor dio apertura al incidente de desacato mediante auto del 1º de noviembre de 2022. Acto seguido, la apoderada especial de la Nueva EPS SA reiteró que se estaba gestionando el cumplimiento de la orden; empero, tampoco allegó ningún medio de conocimiento que respalde sus afirmaciones.Radicación: 76111-31-04-001-2021-00013-02/CD-1129-22

Accionante: María Nancy Reyes Posso

de la orden; empero, tampoco allegó ningún medio de conocimiento que respalde sus afirmaciones.Radicación: 76111-31-04-001-2021-00013-02/CD-1129-22

Accionante: María Nancy Reyes Posso

Accionada: Nueva EPS SA

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2.5. Tras la sanción, de manera oficiosa, la Sala estableció llamada telefónica con la señora María Nancy Reyes Posso con la finalidad de constatar la veracidad de la información aportada por la Nueva EPS SA. La ciudadana afectada reconoció que, el 22 de noviembre de 2022, solo le fue entregado el medicamento Centrum Silver 50 Más. Los demás siguen estando pendientes.

2.6. Por último, la Nueva EPS SA allegó un memorial en sede de consulta solicitando la conmutación de la medida privativa de la libertad por una pecuniaria más alta o, en su defecto, darle la oportunidad a los investigados de cumplir la sa nción en su lugar de residencia.

3.- DECISIÓN OBJETO DE CONSULTA

El Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga estableció que los medicamentos reclamados por la señora María Nancy Reyes Posso son exigibles a la Nueva EPS SA por tratarse de una orden integral, amén de estar respaldados en las órdenes médicas allegadas como prueba. Por otro lado, consideró que los investig ados no acreditaron ninguna acción positiva de cumplimiento, pues los info rmes de respuesta allegados carecen de respaldo fáctico. En consecuencia, sancionó a los señores Silvia Patricia Londoño Gaviria y Alberto Hernán Guerrero Jácome con 39 horas de arresto y multa de 5,26 UVT.

respuesta allegados carecen de respaldo fáctico. En consecuencia, sancionó a los señores Silvia Patricia Londoño Gaviria y Alberto Hernán Guerrero Jácome con 39 horas de arresto y multa de 5,26 UVT.

4.- CONSIDERACIONES

4.1.- Competencia.

El artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que las consultas de las sanciones por desacato se rigen por el factor funcional de competencia, es decir, atendiendo la jerarquización de los funcionarios judiciales. La Sala Penal del Tribunal Superio r de Buga es superior, jerárquico y funcional, del Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga, motivo por el cual tiene competencia funcional para consultar la sanción bajo estudio.Radicación: 76111-31-04-001-2021-00013-02/CD-1129-22

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4.2.- Problema jurídico.

La Sala revisará las garantías procesales de los señores Silvia Patricia Londoño Gaviria y Alberto Hernán Guerrero Jácome. Por otro lado, se estudiará si concurren los presupuestos objetivo y subjetivo para la imposición de la sanción.

4.3.- Del debido proceso en el incidente de desacato.

La Corte Constitucional en reiteradas oportunidades ha explicado que “al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinarias de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arres to, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador ” (Corte

en virtud de las facultades disciplinarias de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arres to, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador ” (Corte Constitucional, T -171/2009). El derecho sancionador es una expresión del ius puniendi del Estado colombiano, potestad que para su legitimidad exige límites formales y materiales. Tales límites están dados por el contenido y el alcance del derecho fundamental al debido proceso, es decir, por el respeto de ese conjunto de prerrogativas que evitan el ejercicio arbitrario del ius puniendi y lo mantienen dentro de su cauce constitucional. En el desacato, se precisa de, por lo menos, las siguientes garantías:

“(1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión; (3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior”1.

En relación con los señores Silvia Patricia Londoño Gaviria y Alberto Hernán Guerrero Jácome, tenemos que fueron notificados en debida forma del trámite de cumplimiento, de la apertura formal del

superior”1.

En relación con los señores Silvia Patricia Londoño Gaviria y Alberto Hernán Guerrero Jácome, tenemos que fueron notificados en debida forma del trámite de cumplimiento, de la apertura formal del

1 Corte Constitucional, SU-034 de 2018.Radicación: 76111-31-04-001-2021-00013-02/CD-1129-22

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incidente y de la providencia sancionatoria. La prueba de las garantías para ejercer la contradicción se refleja en los múltiples informes de respuesta allegados por la Nueva EPS SA. Por tanto, no se advierten irregularidades con efectos sustanciales que ameriten la declaratoria de nulidad.

4.4.- De la natu raleza del incidente de desacato, sus fines, sus requisitos y su relación con la tutela judicial efectiva.

El trámite de cumplimiento y el incidente de desacato son herramientas diseñadas por el Decreto Ley 2591 de 1991 en respuesta a una gran pregunta: ¿Cómo lograr que las decisiones de los jueces de tutela se hagan efectivas? Esta no es una cuestión menor, porque una sentencia desprovista de mecanismos para hacerla cumplir no tiene repercusiones reales y, por tanto, cae en el rincón de lo retó rico. De hecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos nos lo dice de esta manera: “El derecho a la protección judicial sería ilusorio si el ordenamiento jurídico interno del Estado Parte permite que una decisión judicial final y obligatoria permanezca ineficaz en detrimento de una de las partes ” (Corte IDH, caso Acevedo

esta manera: “El derecho a la protección judicial sería ilusorio si el ordenamiento jurídico interno del Estado Parte permite que una decisión judicial final y obligatoria permanezca ineficaz en detrimento de una de las partes ” (Corte IDH, caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú, 7 de febrero de 2006).

Ahora bien, tampoco es correcto afirmar que tales mecanismos de cumplimiento son un fin en sí mismo. El trámite de cumplimiento y, e specialmente, la sanción por desacato tiene repercusión en los derechos del investigado —por ejemplo, afectaciones a la libertad y al patrimonio personales—, efectos que obligan a utilizarlos solo cuando se advierta la necesidad de hacer cumplir el fallo d e tutela y la protección constitucional impartida en él. Es por ello que la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente: “Su auténtico propósito es lograr el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada; de suerte que no se per sigue reprender al renuente por el peso de la sanción en sí misma, sino que ésta debe entenderse como una forma para inducir que aquel encauce su conducta hacia elRadicación: 76111-31-04-001-2021-00013-02/CD-1129-22

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cumplimiento, a través de una medida de reconvención cuya objetivo no es otro que auspiciar la eficacia de la acción impetrada y, con ella, la reivindicación de los derechos quebrantados”2.

Queda claro que, entonces, la sanción por desacato no puede usarse a la ligera y tampoco puede volverse un instrumento de

la reivindicación de los derechos quebrantados”2.

Queda claro que, entonces, la sanción por desacato no puede usarse a la ligera y tampoco puede volverse un instrumento de castigo, porque carece de finalida d propia y, en cambio, debe perseguir los fines antes mencionados. Para evitar arbitrariedades, para la sanción deben verificarse dos aspectos: el elemento objetivo y el elemento subjetivo. El objetivo consiste, pues, en establecer (a) a quién se dirigió la orden, (b) en qué término debía ejecutarse, (c) el alcance de la misma y, además, (d) si efectivamente existió incumplimiento parcial o integral de la orden dictada en la sentencia. El subjetivo, en cambio tiene que ver con “(i) la r esponsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, (ii) si existió allanamiento a las órdenes, y (iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento” (ibidem, SU-034/2018 y T-315/2020).

4.5.- Del caso concreto.

La señora María Nancy Reyes Posso, con el desacato, pretende que se cumpla la orden de tutela y entregue los siguientes medicamentos: (i) Centrum Silver 50 Más; (ii) Calcio citrato + Vitamina D 315mg/200 UI (tabletas); (iii) Nicotinamida + Piridoxina + Vitamina B1 + Vitamina B2 100/100/50/10mg/2ml (solución inyectable 2ml); (iv) Piridoxina + Tiamina + Cianobolamina (Vit. B12 100/100/1mg/2ml (solución inyectable); (v) Viyaminas B1 + B6 + B12

inyectable 2ml); (iv) Piridoxina + Tiamina + Cianobolamina (Vit. B12 100/100/1mg/2ml (solución inyectable); (v) Viyaminas B1 + B6 + B12 100/100/10mg (solución inyectable jeringa prellenada 2ml); y (vi) Neurobion. La Nueva EPS SA, luego de la sanción, entregó el primero de estos insumos, pero los demás continúan pendientes, según la información aportada por la accionante.

2 Cfr. ibidem.Radicación: 76111-31-04-001-2021-00013-02/CD-1129-22

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En relación con el aspecto objetivo, debemos destacar que la orden proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga es integral y, por ende, abarca los medicamentos reclamados por la señora Reyes Posso. También es importante tener en consideración que la accionante entregó las órdenes médicas respectiva. Por tanto, se trata de una obligación exigible a los señores Silvia Patricia Londoño Gaviria y Alberto Hernán Guerrero Jácome.

Del mismo modo, debemos recordar que los medicamentos fueron prescritos el 25 de abril y el 25 de septiembre de 2022, de modo que el plazo para su entrega (48 horas hábiles) se encuentra vencido hace largo tiempo. En consecuencia, existe un incumplimiento objetivo de la orden.

Ahora bien, respecto de la responsabilidad subjetiva, recordemos que los señores Silvia Patricia Londoño Gaviria y Alberto

hace largo tiempo. En consecuencia, existe un incumplimiento objetivo de la orden.

Ahora bien, respecto de la responsabilidad subjetiva, recordemos que los señores Silvia Patricia Londoño Gaviria y Alberto Hernán Guerrero Jácome ostentan cargos dentro de la Nueva EPS SA cuyas competencias administrativas tienen que ver con el cumplimiento de la orden de tutela. De los 6 medicamentos reclamados, de momento solo han gestionado la entrega de 1 de ellos. Tomando en cuenta el amplio margen de tiempo transcurrido y las respuestas superfluas ofrecidas dentro del trámite, es claro que los investigados no tienen voluntad de acatar las decisiones judiciales y corregir su negligencia. De modo que, con este elemento, están dados todos los presupuestos para la imposición de la sanción.

En cuanto a la necesidad y razonabilidad de la sanción, debe decirse que la multa de 5,26 UVT —lo cual equivale aproximadamente de $200.000— se ajusta a estos postulados. Sin embargo, de bido a que se entregó uno de los medicamentos, es debido reducir la pena privativa de la libertad de 39 horas a 1 día.

Finalmente, no es procedente permitirles a los señores Silvia Patricia Londoño Gaviria y Alberto Hernán Guerrero Jácome descontar la s anción en su lugar de domicilio porque la sanción de desacato es incompatible con la prisión domiciliaria del artículo 38GRadicación: 76111-31-04-001-2021-00013-02/CD-1129-22

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de la Ley 599 de 2000, figura en la cual se sustenta la solicitud de la

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de la Ley 599 de 2000, figura en la cual se sustenta la solicitud de la apoderada de la Nueva EPS SA. Sus finalidades y presupuestos parten de elementos disímiles: la sanción por desacato busca el cumplimiento del fallo de tutela y es de naturaleza disciplinaria; la prisión domiciliaria, en cambio, es de orden penal y busca el cumplimiento de la pena, la resocialización del procesado, l a prevención general y la prevención especial etc. De allí que solicitar la aplicación de una figura con fundamento en los prepuestos de la otra es un error conceptual.

Tampoco se conmutará la sanción privativa de la libertad aumentado la multa porque, según lo visto hasta ahora, el actuar negligente de los investigados evidencia la necesidad de garantía efectivas. Ni el cumplimiento del fallo, ni la vigencia de los derechos de la señora María Nancy Reyes Posso, han sido respetados por los señores Silvia Patricia Londoño Gaviria y Alberto Hernán Guerrero Jácome a pesar del amplio margen de tiempo transcurrido. Por ello, prescindir de la medida privativa de la libertad no sería algo razonable ni proporcional en el caso concreto.

Sin más consideraciones, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en Sala de Decisión Penal para asuntos constitucionales, Administrando Justicia, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley

R E S U E L V E

Ajustar la sanción impuesta por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga, mediante el auto interlocutorio No. 251 del 15 de

República y por Autoridad de la Ley

R E S U E L V E

Ajustar la sanción impuesta por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga, mediante el auto interlocutorio No. 251 del 15 de noviembre de 2022, contra los señores Silvia Patricia Londoño Gaviria y Alberto Hernán Guerrero Jácome , teniendo en cuenta el cumplimiento parcial de la orden, de -39 horasa -un (1) díade arresto, permaneciendo la multa de 5,26 UVT, lo cual equivale aproximadamente a $200.000.Radicación: 76111-31-04-001-2021-00013-02/CD-1129-22

Accionante: María Nancy Reyes Posso

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Por la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga se procederá con la notificación de este pronunciamiento a todas las partes y, posteriormente, se efectuará la devolución de las actuaciones al juzgado de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO 76111-31-04-001-2021-00013-02/CD-1129-22

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO 76111-31-04-001-2021-00013-02/CD-1129-22

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO 76111-31-04-001-2021-00013-02/CD-1129-22