TSDJ BUG SP - 76-111-31-04-002-2024-00017-01-(28-01-2025)

AUTO INTERLOCUTORIO

SEGUNDA INSTANCIA

Código: GSP-FT-46 Versión: 4 Fecha de Aprobación:

10/11/2017

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Consejo Superior de la Judicatura

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO

Radicación: 76-111-31-04-002-2024-00017-01 (CD-071-25)

Accionante: Milton Fabián Botero Yepes Accionado: Nueva EPS Guadalajara de Buga (Valle), enero veintiocho (28) de dos mil veinticinco (2025)

Aprobado según Acta No. 043

I OBJETIVO

Resolver consulta de la decisión del 23 de enero de 2025 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buga, consistente en sancionar con arresto de treinta y nueve (39) horas y multa de 25 UVB al doctor OLIVER ÁLVAREZ VIERA en su calidad de Gerente Regional Suroccidente de la NUEVA EPS.

II ANTECEDENTES

1. El 19 de abril de 2024 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buga en la Sentencia No. 045 proferida en el trámite de la acción de tutela presentada contra la NUEVA EPS por el señor MILTON FABIÁN BOTERO YEPES como agente oficioso de JOSÉ MANUEL

BOTERO PINEDA, resolvió:

045 proferida en el trámite de la acción de tutela presentada contra la NUEVA EPS por el señor MILTON FABIÁN BOTERO YEPES como agente oficioso de JOSÉ MANUEL BOTERO PINEDA, resolvió:

“PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la SALUD Y VIDA DIGNA del señor JOSE MANUEL BOTERO PINEDA, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.Radicación: 76-111-31-04-002-2024-00017-01

Accionante: Milton Fabián Botero Yepes

Accionado: Nueva EPS

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SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS que en el término perentorio e improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de este proveído, realizar todas las gestiones administrativas tendientes a la autorización y materialización de los fármacos “atorvastatina de 20mg, valsartán de 160mg, clortalidona de 12.5 mg y bisoprolol fumarato de 2.5mg, metformina 850mg, levodopa/carbidopa 250/25mg, parches neupro

(rotigotina) 8mg y fluoxetina jarabe 20mg/5ml” así como los servicios de “terapias físicas, fonoaudiológicas y cognitivas”.

TERCERO: ORDENAR a la NUEVA EPS, brindar al señor JOSE MANUEL BOTERO PINEDA, el TRATAMIENTO INTEGRAL que requiere en razón a su

“terapias físicas, fonoaudiológicas y cognitivas”.

TERCERO: ORDENAR a la NUEVA EPS, brindar al señor JOSE MANUEL BOTERO PINEDA, el TRATAMIENTO INTEGRAL que requiere en razón a su diagnóstico “Hipertensión arterial, Parkinson, diabetes y Fractura de fémur – parte no especificada.”

2. El 10 de diciembre de 2024 el actor señaló “me permito presentar Incidente de Desacato, contra esa entidad de salud y AUDIFARMA, debido que en la actualidad tiene un pendiente desde el 25 de noviembre de los corrientes, para la entrega de medicamento denom inado ROTIGOTINA SISTEMA TRANSDÉRMICO DE 8 MG, el cual es de vital importancia para el tratamiento del PARKINSON y que debido al retraso en la entrega, le manifestaron que el pendiente estaba vencido y debía tramitar su actualización, colocando así más obstáculos para su entrega”.

3. El 10 de diciembre de 2024 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buga resolvió:

“PRIMERO: REQUERIR a la NUEVA EPS a través del doctor OLIVER ALVAREZ VIERA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 94.372.015, (Gerente Regional Suroccidente), a fin de que informe cuál es la razón por la cual no ha cumplido con lo ordenado en la Sentencia de Tutela No. 045 de fecha 19 de abril de 2024, lo anterior en un término perentorio e improrrogable de dos (02) días.

SEGUNDO: VINCULAR al presente trámite al doctor BERNARDO ARMANDORadicación: 76-111-31-04-002-2024-00017-01

Accionante: Milton Fabián Botero Yepes

de dos (02) días.

SEGUNDO: VINCULAR al presente trámite al doctor BERNARDO ARMANDORadicación: 76-111-31-04-002-2024-00017-01

Accionante: Milton Fabián Botero Yepes

Accionado: Nueva EPS

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3 CAMACHO, identificado con cédula de ciudadanía N° 70.412.095; designado como agente interventor asignado a la NUEVA EPS, ello con fines informativos.

TERCERO: SOLICITAR al doctor OLIVER ALVAREZ VIERA (Ger ente Regional Surocccidente), de la NUEVA EPS, se pronuncie sobre las pretensiones de la INCIDENTALISTA señor JOSE MANUEL BOTERO PINEDA, en el término improrrogable de dos (02) días, aportando las pruebas necesarias para demostrar el cumplimiento del fallo o la imposibilidad de su cumplimiento.

CUARTO: ADVIÉRTASE a al doctor OLIVER ALVAREZ VIERA (en su calidad Gerente Regional Surocccidente), de la NUEVA EPS, que de guardar absoluto silencio sobre el escrito que se le está dejando a su disposición, se tendrá por cierto su contenido, y se entrará a evaluar acerca de la probable sanción que haya lugar a imponer, en virtud del presunto desacato planteado por la parte actora.”

4. El 18 de diciembre de 2024 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buga resolvió:

“PRIMERO: ORDENAR LA APERTURA del incidente de desacato en contra

actora.”

4. El 18 de diciembre de 2024 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buga resolvió:

“PRIMERO: ORDENAR LA APERTURA del incidente de desacato en contra del doctor OLIVER ALVAREZ VIERA Gerente Regional Suroccidente de la. NUEVA EPS (o quien haga sus veces), en razón al incumplimiento a lo ordenado en la Sentencia de Tutela No. 045 de fecha 19 de abril de 2024.

SEGUNDO: SOLICITAR al doctor OLIVER ALVAREZ VIERA (Gerente Regional Surocccidente), de la NUEVA EPS, se pronuncien sobre las pretensiones del incidentalista señor MILTON FABIAN BOTERO YEPES en favor del señor JOSE MANUEL BOTERO PINEDA, en el término improrrogable de dos (02) dias, aportando las pruebas necesarias para demostrar el cumplimiento del fallo o la imposibilidad de su cumplimiento.Radicación: 76-111-31-04-002-2024-00017-01

Accionante: Milton Fabián Botero Yepes

Accionado: Nueva EPS

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TERCERO: COMUNICAR la apertura del presente incidente al doctor BERNARDO ARMANDO CAMACHO, agente interventor asignado a la NUEVA

EPS.

CUARTO: ADVIÉRTASE al doctor OLIVER ALVAREZ VIERA (Gerente Regional Surocccidente), de la NUEVA EPS, que de guardar absoluto silencio sobre el escrito que se le está dejando a su disposición, se tendrá por cierto su

CUARTO: ADVIÉRTASE al doctor OLIVER ALVAREZ VIERA (Gerente Regional Surocccidente), de la NUEVA EPS, que de guardar absoluto silencio sobre el escrito que se le está dejando a su disposición, se tendrá por cierto su contenido, y se entrará a evaluar acerca de la probable sanción que haya lugar a imponer, en virtud del presunto desacato planteado por la parte actora, para lo cual podrá suministrar sus respuestas al

j02pcbuga@cendoj.ramajudicial.gov.co.”

5. La NUEVA EPS contestó:

“1. A la fecha se notifica trámite incidental, por presunto incumplimiento del fallo de tutela de la referencia en favor del afiliado, relacionado con los servicios:

ROTIGOTINA 8 MG/24 HORAS (SISTEMA TRANSDERMICO).

2. El caso fue revisado por parte del área de auditoría médica y nos reportan

lo siguiente:

ROTIGOTINA 8 MG/24 HORAS (SISTEMA TRANSDERMICO) - SERVICIO

SOLICITADO POR EL USUARIO MEDICAMENTO DE DISPENSACION

DIRECTA, NO R EQUIERE AUTORIZACION - FARMACIA UNICA

AUDIFARMA

3. Entonces, teniendo en cuenta que, la entrega la debe realizar la FARMACIA AUDIFARMA, se solicitara se oficie al representante legal de la entidad, para que informe al despacho respecto de la entrega de: ROTIGOTINA 8 MG/24

HORAS (SISTEMA TRANSDERMICO), para el afiliado JOSE MANUEL

BOTERO PINEDA CC 2620320.Radicación: 76-111-31-04-002-2024-00017-01

Accionante: Milton Fabián Botero Yepes

Accionado: Nueva EPS

BOTERO PINEDA CC 2620320.Radicación: 76-111-31-04-002-2024-00017-01

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4. En este orden de ideas, se evidencia que, en este asunto se realizan las gestiones pertinentes y positivas encaminadas a lograr la materialización del cumplimiento a la sentencia de tutela y con ello garantizar el servicio que requiere el afiliado y que fue motivo del incidente de desacato, quedando claro que no se ha configurado el ELEMENTO SUBJETIVO.

5. Solicito a su honorable Despacho abstenerse de continuar con el presente trámite teniendo como premisa fundamental la presunción de inocencia, garantía constitucional del debido proceso1, donde en este punto no se ha demostrado elelemento subjetivo en contra de los funcionarios de NUEVA

EPS.

(…)

RESPECTO DEL FUNCIONARIO ENCARGADO DE CUMPLIR LOS FALLOS

DE TUTELA – VALLE

La estructura organizacional está dividida en áreas de servicios, (salud, medicina labora y prestaciones económicas) - (factor funcional) y zonas geográficas (factor territorial) por intermedio de las cuales se brinda la atención necesaria a todos nuestros afiliados.

En lo que atañe a la responsabilidad de cumplimiento de los fallos de tutela derivados de SALUD – DEPARTAMENTO DEL VALLE, se tiene como encargado de cumplimiento y gestión de los fallos de tutela al GERENTE

En lo que atañe a la responsabilidad de cumplimiento de los fallos de tutela derivados de SALUD – DEPARTAMENTO DEL VALLE, se tiene como encargado de cumplimiento y gestión de los fallos de tutela al GERENTE REGIONAL SUROCCIDENTE DE NUEVA EPS, dado que es el funcionario encargado de garantizar el modelo de atención en el ámbito hospitalario y ambulatorio en virtud a que las ordenes de tutela se derivan a la prestación de servicios de salud como entrega de insumos, ROTIGOTINA 8 MG/24 HORAS (SISTEMA TRANSDERMICO), citas médicas. En este sentido, considerando el decreto 2591 de 1991 en su artículo 13 es claro en establecer que la acción constitucional se dirige en contra de “la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental”4Radicación: 76-111-31-04-002-2024-00017-01

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6 (…)

Atendiendo lo expuesto, es proc edente solicitar a su señoría proceda con la DESVINCULACION del Dr. BERNARDO ARMANDO CAMACHO RODRÍGUEZ –AGENTE INTERVENTOR, ya que, la gestión y cumplimiento del fallo de tutela le compete única y exclusivamente al GERENTE REGIONAL

SUROCCIDENTE (E) – Dr. OLIVER ALVAREZ VIERA.

(…)

PETICIONES

Con base en las consideraciones de hecho y de derecho expuestas en el

del fallo de tutela le compete única y exclusivamente al GERENTE REGIONAL

SUROCCIDENTE (E) – Dr. OLIVER ALVAREZ VIERA.

(…)

PETICIONES

Con base en las consideraciones de hecho y de derecho expuestas en el presente escrito, respetuosamente se hace las siguientes peticiones:

PRIMERO: Solicito respetuosamente al Despacho abstenerse de dar apertura al trámite incidental teniendo en cuenta que el área de salud ha desplegado las acciones positivas en pro de lograr el cumplimiento del fallo de tutela, no existiendo omisión o negligencia en el obrar de mi representada.

SEGUNDO: Oficiar al representante Legal de la farmacia ALTO COSTO AUDIFARMA a fin de que allegue, informe manifestando al Despacho si ya se fue programado o entregado los servicios ROTIGOTINA 8 MG/24 HORAS

(SISTEMA TRANSDERMICO), para el afiliado JOSE MANUEL BOTERO PINEDA CC 2620320, y en caso negativo indique las razones por las cuales no ha suministrado los servicios mencionados. La entidad puede ser notificada en el correo: incidenciasjuridicas@audifarma.com.co servicliente@audifarma.com.co

TERCERO: DESVINCULAR del presente trámite incidental al Dr. BERNARDO ARMANDO CAMACHO RODRÍGUEZ – AGENTE INTERVENTOR, ya que, la gestión y cumplimiento del fallo de tutela le compete única y exclusivamente al

GERENTE REGIONAL SUROCCIDENTE (E).Radicación: 76-111-31-04-002-2024-00017-01

Accionante: Milton Fabián Botero Yepes

Accionado: Nueva EPS

GERENTE REGIONAL SUROCCIDENTE (E).Radicación: 76-111-31-04-002-2024-00017-01

Accionante: Milton Fabián Botero Yepes

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CUARTO: REQUERIR A LA PARTE ACCIONANE, para que, en el evento en que, dentro del presente trámite, exista o se presente cumplimiento de las pretensiones requeridas por el (la) accionant e; la parte actora DEBERÁ DE FORMA INMEDIATA INFORMAR ESTA SITUACIÓN AL DESPACHO, a través mensaje que deberá remitirse al correo electrónico institucional del Juzgado.”

6. El 20 de enero de 2025 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buga resolvió:

“PRIMERO: REQUERIR al doctor DIEGO FERNANDO DIAZ GÓMEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.132.978, quien ostenta el cargo de Gerente General de la “FARMACIA AUDIFARMA”, a fin de que informe las gestiones realizadas respecto a la entrega del medic amento “ROTIGOTINA SISTEMA TRANSDÉRMICO DE 8 MG” al afiliado JOSE MANUEL BOTERO PINEDA, para lo cual se concede un término improrrogable de dos (02) días, a quien se le hará llegar copia del escrito incidental, de la sentencia incumplida y de la respuesta de la NUEVA EPS.

SEGUNDO: ADVIÉRTASE al doctor DIEGO FERNANDO DIAZ GÓMEZ,

a quien se le hará llegar copia del escrito incidental, de la sentencia incumplida y de la respuesta de la NUEVA EPS.

SEGUNDO: ADVIÉRTASE al doctor DIEGO FERNANDO DIAZ GÓMEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.132.978, quien ostenta el cargo de Gerente General de la “FARMACIA AUDIFARMA que de guardar absoluto silencio sobre el escrito que se le está dejando a su disposición, se tendrá por cierto su contenido, y se entrará a evaluar acerca de la probable sanción a que haya lugar a imponer, en virtud del presunto desacato planteado por la parte actora.”

III DECISIÓN CONSULTADA

El 23 de enero de 2025 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buga resolvió:

“PRIMERO: SANCIONAR al doctor OLIVER ALVAREZ VIERA, (Gerente Regional Suroccidente), de la NUEVA EPS, como responsables del cumplimiento de la Sentencia de Tutela No. 045 del 19 de abril de 2024, promovida por el señor MILTON FABIAN BOTERO YEPES actuando como agente oficioso de su progenitor JUAN MANUEL BOTERO PINEDA, conRadicación: 76-111-31-04-002-2024-00017-01

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8 arresto de treinta y nueve (39) horas y multa de 25 UVB, de conformidad con

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8 arresto de treinta y nueve (39) horas y multa de 25 UVB, de conformidad con el inciso 4 del artículo 313 de la Ley 2294 de 2023.”

IV CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 esta Sala es competente para pronunciarse acerca de la consulta de la decisión del 23 de enero de 2025 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buga. En efecto, dicha norma contempla lo siguiente:

“ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferido con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.”

2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala dilucidar si el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buga erró al resolver sancionar por desacato a orden de tutela al doctor OLIVER ÁLVAREZ VIERA en su calidad de Gerente Regional Suroccidente de la NUEVA EPS.

Se procedería a resolver de fondo la consulta, pero ello no es viable porque se detecta

resolver sancionar por desacato a orden de tutela al doctor OLIVER ÁLVAREZ VIERA en su calidad de Gerente Regional Suroccidente de la NUEVA EPS.

Se procedería a resolver de fondo la consulta, pero ello no es viable porque se detecta irregularidad sustancial que obliga invalidar parte de lo actuado.Radicación: 76-111-31-04-002-2024-00017-01

Accionante: Milton Fabián Botero Yepes

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9 Para fundamentar el anterior aserto es pertinente traer a colación que la Sala de Decisión de Tutelas 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el radicado 116038 del 13 de abril de 2021, señaló:

“Así lo ha reconocido el Consejo de Estado (Rad. 05001 -23-33-000-201700294-01, May. 4 de 2017): “ La necesidad de la identificación e individualización del funcionario, deviene de la ya referenciada naturaleza sancionatoria del incidente de desacato y de la garantía al debido proceso en el mismo, lo cual no cede ante la informalida d y celeridad que caracterizan el trámite de tutela, toda vez que, a pesar de esto último, dicho derecho fundamental debe orientar la función del juez constitucional. Lo anterior cobra relevancia si se observa que, por ejemplo, de conformidad con el Decret o Ley 2591 de 1991, una de las sanciones posibles por no atender una decisión de un juez constitucional, es el arresto

constitucional. Lo anterior cobra relevancia si se observa que, por ejemplo, de conformidad con el Decret o Ley 2591 de 1991, una de las sanciones posibles por no atender una decisión de un juez constitucional, es el arresto del funcionario público conminado a ello. De otro lado, un argumento que refuerza la posición antes expuesta y que permite evidenciar las graves inconsistencias en que se incurrió tanto el auto de apertura como en el sancionatorio, es que el incidente de desacato se dirige contra el funcionario público encargado de dar cumplimiento a la medida tutelar, y en consecuencia, no contra la entida d persona jurídica de derecho público que acudió como accionada en la acción de tutela. (…)

Estrechamente vinculado con lo anterior, se tiene que el funcionario previamente identificado e individualizado, debe ser notificado personalmente, tanto del auto de apertura como de aquel que le impone la correspondiente sanción, pues de esta manera, ese derecho al debido proceso se efectiviza a efectos de garantizar la participación del incidentado en defensa de sus intereses .”. Con el proceder de la Colegiatura a quo, naturalmente, se configura la causal de nulidad que invalida la actuación surtida por el tribunal, porque al tratarse de una sanción corporal, esta es inminentemente personal, sin que pueda trasladarse a la persona jurídica que representa. De ahí que tampoco resulte legítimo la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de alguien diferente al momento de emitirse la decisión . Además, al respecto, la CorteRadicación: 76-111-31-04-002-2024-00017-01

Accionante: Milton Fabián Botero Yepes

Accionado: Nueva EPS

al momento de emitirse la decisión . Además, al respecto, la CorteRadicación: 76-111-31-04-002-2024-00017-01

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10 Constitucional ha destacado que para sancionar en desacato no solo basta con la demostración objetiva del amparo, sino que debe configurarse una real acción u omisión por parte de la persona llamada a cumplir de la cual se desprenda un dolo o culpa que genere de manera injustificada el incumplimiento a capricho propio, esto es, q ue se debe demostrar una responsabilidad subjetiva en el incidentado. (Cfr. CSJ ATP, 24 Sep. 2016. Rad 87204)”

(…)

Así las cosas, en aras de que se subsanen las referidas irregularidades, la Sala decretará la nulidad de lo actuado a partir del auto del 8 de marzo de 2021, inclusive, a través del cual se dio apertura del incidente de desacato, para que el tribunal requiera previamente a quien en la actualidad ostenta el cargo de director (a) del Dispensario Médico de Cali, en torno al cumplimiento de la o rden impartida, y, de acuerdo con el proceder de aquel, impulse eventualmente el incidente de desacato promovido por la parte actora.” (Negrillas fuera del texto original).

Caso concreto

En el caso que se examina la orden de tutela tiene como destinario a “la NUEVA EPS”, o sea que no se determinó de manera concreta la persona que debía cumplirla

Caso concreto

En el caso que se examina la orden de tutela tiene como destinario a “la NUEVA EPS”, o sea que no se determinó de manera concreta la persona que debía cumplirla

El a quo decidió tramitar incidente de desacato contra el doctor OLIVER ÁLVAREZ VIERA en su calidad de Gerente Regional Suroccidente de la NUEVA EPS, proceder que vulnera el derecho al debido proceso debido a la falta de correspondencia entre el destinatario de la orden de tutela y la persona que está siendo sancionada por desacato.

La irregularidad atrás develada obliga anular lo actuado desde el auto que dio inicio al incidente que nos ocupa.

La decisión de nulidad no incluye las pruebas ni las respuestas allegadas, las que permanecen incólumes.Radicación: 76-111-31-04-002-2024-00017-01

Accionante: Milton Fabián Botero Yepes

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En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en Sala de Decisión Constitucional,

RESUELVE

PRIMERO: ANULAR LO ACTUADO en el trámite contra el doctor OLIVER ÁLVAREZ VIERA desde el auto del 18 de diciembre de 2024, inclusive, proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buga. Quedan incólumes las pruebas y respuestas allegadas al trámite.

SEGUNDO: ORDENAR se devuelva la actuación al Juzgado de origen.

Segundo Penal del Circuito de Buga. Quedan incólumes las pruebas y respuestas allegadas al trámite.

SEGUNDO: ORDENAR se devuelva la actuación al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO 76-111-31-04-002-2024-00017-01

SALVO VOTO

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO 76-111-31-04-002-2024-00017-01

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO 76-111-31-04-002-2024-00017-01

Leidy Carolina Torres Medicis Secretaria