TSDJ BUG SP - 76-111-31-84-001-2023-000201-01-(14-09-2023)

JUSTICIA

PENAL BUGA

SENTENCIA DE

SEGUNDA INSTANCIA

Código: GSP-FT45

Versión: 1 Fecha de aprobación:

22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE ADOLESCENTES PARA ASUNTOS CONSTITUCIONALES

Magistrada Ponente

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO

Radicación: 76111-31-84-001-2023-000201-01/T-995-23

Accionante: Paola Andrea Largo Ávila Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBFGuadalajara de Buga, catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Acta No.425

1.- OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

El Tribunal resuelve las impugnaciones presentadas por la señora Paola Andrea Largo Ávila y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF) contra la sentencia de tutela No. 127 del 28 de agosto de 2023, por medio de la cual el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Buga tuteló los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de la demandante.

2.- ANTECEDENTES

2.1. La demanda. La señora Paola Andrea Largo Ávila afirmó que, el 1 de diciembre de 2017, fue nombrada de manera provisional en el cargo: “profesional universitario código 2044 grado 7” , en la

2.1. La demanda. La señora Paola Andrea Largo Ávila afirmó que, el 1 de diciembre de 2017, fue nombrada de manera provisional en el cargo: “profesional universitario código 2044 grado 7” , en la planta global del ICBF; ubica da en el Centro Zo nal de Palmira. AllíRadicación: 76111-31-84-001-2023-000201-01/T-995-23

Accionante: Paola Andrea Largo Ávila

Accionado: ICBF

2

laboró hasta el 11 de agosto de 2019. Posteriormente, fue reubicada en el Centro Zonal de Buga donde ostentó el mismo empleo.

La Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), “mediante el Acuerdo No. 2081 del 21 de septiembre de 2021 ”, convocó a concurso de méritos para proveer los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al “Sistema General de Carrera Administrativa” del ICBF; concurso en el cual participó, sin embargo, su puntaje fue desfavorable. P osteriormente, “ mediante Resolución No. 3472 de fecha 3/25/2023” , esta entidad conformó la lista de elegibles para el empleo: “profesional universitario 2044 -7” (cargo ostentaba la demandante).

El 31 de marzo de 2023, le notificó al área de talento humano que se encontrab a en estado de gestación 1. El 16 de mayo de 2023, interpuso derecho de petición ante el Director Regional del Valle, donde le solicitó el reconocimiento de la “estabilidad laboral reforzada”2; sin embargo, no obtuvo respuesta . Por ello, el 23 de

interpuso derecho de petición ante el Director Regional del Valle, donde le solicitó el reconocimiento de la “estabilidad laboral reforzada”2; sin embargo, no obtuvo respuesta . Por ello, el 23 de mayo de 20 23, “procedió a correr traslado del derecho de petición en mención, a gestión humana de la sede nacional” 3; no obstante, siguió sin recibir respuesta de fondo a su solicitud.

Los días 29 de mayo y 13 de junio de 2023, recib ió, vía correo electrónico, la “Resolución No. 02673 del 2023” , mediante la cual se le notificó la terminación de su nombramiento de manera provisional a partir del 8 de agosto de 2023 y, además, se le informó el nombre del elegible que asumiría el cargo e n periodo de prueba 4. El 25 de junio de 2023, recibió respuesta a su solicitud de estabilidad laboral reforzada; solicitud que fue despachada negativamente, toda vez que dicha entidad se encuentra en la “imposibilidad” de garantizar la continuidad del empl eo por no contar con un margen de maniobra (vacantes). Sin embargo, le reconoció su situación de debilidad

1 Ver folio 16, archivo 02Demanda del Expediente digital. 2 Ver folio 18, ibídem. 3 Ver folio 19, ibídem. 4 Ver folio 20, ibídem.Radicación: 76111-31-84-001-2023-000201-01/T-995-23

Accionante: Paola Andrea Largo Ávila

Accionado: ICBF

3

manifiesta – transcribió lo dicho en la respuesta, pero no la aportó documentalmente5 -.

En lo concerniente al margen de maniobra, la demandante

Accionado: ICBF

3

manifiesta – transcribió lo dicho en la respuesta, pero no la aportó documentalmente5 -.

En lo concerniente al margen de maniobra, la demandante adveró la existencia de una vacan te temporal en el Centro Zonal de Buga; empleo que se encuentra disponible y que no fue ofertado en la “convocatoria 2149”. Empleo que puede ocupar de manera temporal mientras termina su licencia de maternidad.

En ese orden de ideas, consideró que la ter minación del nombramiento provisional y, en consecuencia, su desvinculación laboral del ICBF, constituye una vulneración a los derechos fundamentales a la seguridad social, salud, trabajo, igualdad y mínimo vital; en razón a que se le está desconociendo su estabilidad laboral reforzada como madre gestante.

Por lo anterior, solicitó la protección de sus derechos fundamentales y el reconocimiento como un sujeto de especial protección constitucional y, en consecuencia, la orden al ICBF de reintegrarla en un cargo igual o superior al que venía desempeñando en el Centro Zonal de Buga.

2.2. La sentencia de primera instancia . El Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Buga empezó a delimitar el caso en concreto con la siguiente cita jurisprudencial: “cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la muj er embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad”6. Sin embargo, consideró que , en esta oportunidad, “no es dable aplicar en su integridad esa regla, pues atendiendo las

consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad”6. Sin embargo, consideró que , en esta oportunidad, “no es dable aplicar en su integridad esa regla, pues atendiendo las condiciones concretas del caso […], lo procedente era realizar un juicio especial de ponderación para que, dentro de una situación que no ofrece margen de maniobra, encontrar una alternativa equilibrada, […] en aras de dar protección a la madre gestante…”

5 Ver folio 3 al 8, ibídem. 6 Corte Constitucional. Sentencia SU 070 de 2013.Radicación: 76111-31-84-001-2023-000201-01/T-995-23

Accionante: Paola Andrea Largo Ávila

Accionado: ICBF

4

Por lo anterior, determi nó que “el fuero de maternidad debe extenderse hasta tanto culmine el período de lactancia previsto en el art. 238 del C.S.T., esto es, 6 meses después del nacimiento” , tal y como lo predica la jurisprudencia constitucional y el Código Sustantivo Laboral. Ello, en razón a que “la protección reforzada de la mujer embarazada, estaría incompleta si no abarcara también la protección de la mater nidad, es decir, la protección a la mujer que ha culminado el período de gestación y ha dado a luz”.

En virtud de lo anterior, reprochó el desconocimiento de mencionados presupuestos jurisprudenciales destinados a la protección de aquellos funcionarios n ombrados en provisionalidad cobijados por una especial protección constitucional, toda vez que el ICBF no le ofreció a la demandante “como mínimo la vinculación a

mencionados presupuestos jurisprudenciales destinados a la protección de aquellos funcionarios n ombrados en provisionalidad cobijados por una especial protección constitucional, toda vez que el ICBF no le ofreció a la demandante “como mínimo la vinculación a salud [...] en lo que resta del embarazo y posteriormente el período de lactancia”, vulnerando su derecho fundamental “ a la estabilidad laboral relativa o intermedia”.

Por ello, consideró que el amparo invocado está llamado a prosperar, sin embargo , “…el reintegro [..] resulta fácticamente imposible, pues el empleo de carácter provisional no gene ra derechos de carrera, ni tampoco la estabilidad precaria de los cargos de provisionalidad”. Por lo tanto, decidió ado ptar una medida de protección subsidiaria, la cual consistió en ordenarle al ICBF, garantizar la vinculación de la demandante al Sistema de Seguridad Social en Salud “por el tiempo que le resta para la terminación de su embarazo y a partir del parto por se is (6) meses hasta tanto culmine el período de lactancia previsto en el art. 238 del C.S.T” y, por último, instó a la entidad accionada “para que en el evento de que exista una vacante provisional que pueda ser suplida por la actora, sea tenida en cuenta de manera prioritaria para dicho nombramiento”.

2.3. La impugnación de la demandante. La señora Paola Andrea Largo Ávila citó aparte de la sentencia SU 070 de 2013 – igualmente mencionada por la primera instancia -, en lo siguiente:Radicación: 76111-31-84-001-2023-000201-01/T-995-23

Accionante: Paola Andrea Largo Ávila

Accionado: ICBF

5

igualmente mencionada por la primera instancia -, en lo siguiente:Radicación: 76111-31-84-001-2023-000201-01/T-995-23

Accionante: Paola Andrea Largo Ávila

Accionado: ICBF

5

“Cuando se t rata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, se aplicarán las siguientes reglas: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser e l de la mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó”. (resaltado por la accionante)

En virtud de lo anterior, consideró q ue el ICBF vulneró sus derechos como sujeto de especial protección constitucional, toda vez que realizó el nombramiento de los elegibles dentro d el concurso de méritos; desconociendo su estado de gestación, pues debió esperar que terminara su licencia de m aternidad para que así, por un lado, se garantizaran sus derechos y, por otro, los derechos de carrera administrativa de quien ganó el concurso.

Finalmente, reiteró que existe una vacante temporal: “profesional universitario 2044 grado 8 (NO DEFINITIVA) en el CENTRO ZONAL BUGA” ; empleo que puede ostentar de manera provisional mientras se cumple su licencia de maternidad, toda vez que cumple con l os requisitos exigidos en el “decreto 1083 de 2015 artículo 2.2.2.4.4” y que, además, es un cargo que no fue of ertado

provisional mientras se cumple su licencia de maternidad, toda vez que cumple con l os requisitos exigidos en el “decreto 1083 de 2015 artículo 2.2.2.4.4” y que, además, es un cargo que no fue of ertado por la CNSC. Bajo tales presupuestos, solicitó se revoque el fallo de primera instancia y, en consecuencia, se acceda a la protección de sus derechos fundamentales invocados.

2.4. La impugnación del ICBF. Esta entidad informó, principalmente, sobre el cumplimiento del fallo de primera instancia, toda vez que “mediante resolución No. 6072 del 05 de septiembre de 2023 ordenó el pago al sist ema de seguridad social en salud” de la demandante; por ello, consideró que concurre el fenómeno jurídico del hecho superado.

Por último, reprochó el numeral 5.3 del fallo de primera instancia, el cual consistió en instar a esta entidad para que, en caso de que existiera una vacante provisional, la misma fuera suplida por la demandante, lo anterior, en razón a que no cuentan con un “…margen de maniobra para poder realizar un nombramientoRadicación: 76111-31-84-001-2023-000201-01/T-995-23

Accionante: Paola Andrea Largo Ávila

Accionado: ICBF

6

en provisionalidad…” , por lo tanto, es una “orden” imposible de cumplir.

Por lo expuesto, solicitó que: (a) se declare la carencia actual de objeto por hecho superado frente al pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y (b) se declare la improcedencia del numeral 5.3 del fallo de primera instancia.

de objeto por hecho superado frente al pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y (b) se declare la improcedencia del numeral 5.3 del fallo de primera instancia.

3.- CONSIDERACIONES

3.1.- Competencia.

El artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991 contempla que «presentada debidamente la impugnación, el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente». La Sala de Adolescentes del Tribunal Supe rior de Buga funge como superior jerárquico y funcional del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Buga, de modo que tiene competencia para dirimir las impugnaciones elevadas por la señora Paola Andrea Largo Ávila y el ICBF.

3.2.- Problema jurídico.

3.2.1. ¿El ICBF desconoció el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la señora Paola Andrea Largo Ávila, al disponer la terminación de su nombramiento provisional para nombrar a quien ganó el concurso de mérito s, o, por el contrario, actuó conforme lo dispone el legislador y la jurisprudencia constitucional?

3.2.2. ¿Concurren los presupuestos jurisprudenciales para decretar la carencia actual de objeto por hecho superado?

3.2.3. ¿El término “instar” puede ser equiparado a una orden propiamente dicha?Radicación: 76111-31-84-001-2023-000201-01/T-995-23

Accionante: Paola Andrea Largo Ávila

Accionado: ICBF

7

3.3.- De la estabilidad laboral reforzada de mujer en estado de gestación.

Accionante: Paola Andrea Largo Ávila

Accionado: ICBF

7

3.3.- De la estabilidad laboral reforzada de mujer en estado de gestación.

El derecho de las mujeres a recibir una especial protección durante la maternidad, se encuentra establecido en el artículo 43 de la Ca rta Política. Dicha norma señala de manera expresa que las mujeres tienen derecho a gozar de especial prote cción y asistencia durante todo el embarazo y que, inclusive, deben recibir un subsidio de alimentario en caso de estar desempleadas o desamparadas 7. En ese sentido, la jurisprudencia Constitucional ha reiterado que este presupuesto normativo implica dos o bligaciones a cargo del Estado: “la especial protección de la mujer embarazada y lactante −sin distinción−, y un deber prestacional que consiste en o torgar un subsidio cuando esté desempleada o desamparada8”.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente:

“La protección de la mujer durante el embarazo y la lactancia se deriva de diferentes disposiciones superiores. Por ejemplo, los artículos 13, 43 y 53 de la Constitución establecen un mandato de especial protección para la mujer durante el embarazo y después del parto, y una prohibición general de discriminación. Así mismo, diversos instrumentos internacionales, que integran el bloque de constitucionalidad, establecen la obligación del Estado de proteger a la mujer embarazada en el ámbito laboral, como por ejemplo el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Convenio No. 3 de la OIT y el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

ejemplo el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Convenio No. 3 de la OIT y el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Una de las manifestaciones de la protección de la mujer embarazada y en período de lactancia es la estabilidad laboral reforzada, que se ha reconocido como un derecho fundamental que se deriva del artículo 53 de la Constitución. S obre la estabilidad laboral reforzada la Corte ha señalado que se trata de una manifestación de múltiples garantías constitucionales, entre otras del derecho a la igualdad y no discriminación, de los principios de especial protección y asistencia a la muje r embarazada en el ámbito laboral y de la especial protección de los niños y la familia. En esta línea, el artículo 235A y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo establecen que “la maternidad gozará de la protección especial del Estado”. Por su parte , el artículo 239 de ese mismo Código establece que ninguna mujer podrá ser despedida por su estado de

7 Constitución Política. “Artículo 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y prote cción del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entones estuviese desempleada o desamparada. El estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.” 8 Corte Constitucional. Sentencias T-238 de 2015 y SU-070 de 2013.Radicación: 76111-31-84-001-2023-000201-01/T-995-23

Accionante: Paola Andrea Largo Ávila

8 Corte Constitucional. Sentencias T-238 de 2015 y SU-070 de 2013.Radicación: 76111-31-84-001-2023-000201-01/T-995-23

Accionante: Paola Andrea Largo Ávila

Accionado: ICBF

8

embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio del Trabajo”9.

En ese orden de ideas, podem os concluir que la señora Paola Andrea Largo Ávila, se encuentra cobijada bajo la figura de la estabilidad laboral reforzada; por lo tanto, la protección del juez constitucional debe ser especial en aras de salvaguardar sus derechos fundamentales constitucionales.

Ahora bien, es importante precisar que la demandante se encontraba vinculada laboralmente en un cargo de carrera administrativa de manera provisional. Al respecto, la Corte Constitucional ha explicado lo siguiente:

“Como ya ha sido señalado, l a creación de un régimen de carrera para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su naturaleza (general o especial), exige que el acceso y la permanencia en estos se logre, exclusivamente, con base en el mérito , a través de un proceso de selección en el que se evalúen los competencias y calidades de los aspirantes, de acuerdo con la regulación establecida por el legislador para el efecto.

Sobre esa base, quienes superen satisfactoriamente todas las etapas de un concurso para acceder a cargos públicos e integren el registro de elegibles, adquieren, entre otras prerrogativas, el derecho a la permanencia y estabilidad en el empleo para el cual aspiraron, de tal

un concurso para acceder a cargos públicos e integren el registro de elegibles, adquieren, entre otras prerrogativas, el derecho a la permanencia y estabilidad en el empleo para el cual aspiraron, de tal suerte que solo procederá su retiro por razones objet ivas, derivadas de la calificación no satisfactoria en el desempeño de sus funciones, la violación del régimen disciplinario y las demás causales previstas en la Constitución y en la ley (art. 125, inciso 4º Const.) . A su vez, la desvinculación de estos servidores siempre deberá estar precedida de un acto administrativo debidamente motivado.

De manera excepcional, la ley permite que los empleos de carrera puedan ser ocupados por servidores nombrados en provisionalidad cuando se presenten vacancias definitivas o temporales y, por razones del servicio, se requiera de personal suficiente para atender las necesidades de la administración, mientras estos se proveen en propiedad conforme a las formalidades legales o cesa la situación que originó la vacancia. En ese contexto, ha dicho la Corte, si bien es cierto el servidor no podrá permanecer indefinidamente en el cargo, tampoco se crea una equivalencia a un empleo de libre nombramiento y remoción, de ahí que no proceda su desvinculación por la simple voluntad discrecional del nominador.

Bajo ese entendido, los servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, tal y como lo ha reconocido esta corporación en reiterados pronunciamientos , gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que se traduce en que su retiro del servicio público solo tendrá lugar por causales objetivas previstas en la Constitución y en la ley, o para proveer el cargo que ocupan con

reiterados pronunciamientos , gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que se traduce en que su retiro del servicio público solo tendrá lugar por causales objetivas previstas en la Constitución y en la ley, o para proveer el cargo que ocupan con una persona que haya superado satisfactoriamente el respectivo

9 Corte Constitucional. Sentencia T-329-22.Radicación: 76111-31-84-001-2023-000201-01/T-995-23

Accionante: Paola Andrea Largo Ávila

Accionado: ICBF

9

concurso de méritos, razo nes todas estas que deberán ser claramente expuestas en el acto de desvinculación, como garantía efectiva de su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad a la función pública .

De esta forma, “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva de be ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho qu e tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”.

Ahora bien, a pesar del carácter eminentemente transitorio de los nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera, la Corte ha sido enfática en señalar que el servidor que se encuent ra en dicha situación administrativa y, además, es sujeto de especial protección constitucional, […] “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la

[…] “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejer cicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”.

En ese sentido, el ente nominador está en la obligación de brindarle a los servidores en las condiciones especiales anotadas, un trato preferencial, como a cción afirmativa, antes de proceder a nombrar en sus cargos a quienes integraron la lista de elegibles una vez superadas todas las etapas del respectivo concurso de méritos. Ello, con el fin de garantizar el goce real de sus derechos fundamentales (art. 2 º Const.) y de llevar a efecto la cláusula constitucional que exige a las autoridades en un Estado Social de Derecho, prodigar una protección especial a las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13, inciso 3º Const.)”10.

En el asunto que nos convoca, está probado que la demandante ostentaba el cargo de carrera administrativa: “profesional universitario código 2044 grado 7” ; no obstante, con ocasión del concurso de méritos of ertado por la CNCS, dicho empleo fue o cupado por una de las personas que conformaban la lista de elegibles (causal objetiva), por ello, se dio su desvinculación. Sin embargo, para ese momento, se encontraba cobijada por un fuero de

fue o cupado por una de las personas que conformaban la lista de elegibles (causal objetiva), por ello, se dio su desvinculación. Sin embargo, para ese momento, se encontraba cobijada por un fuero de maternidad11, es decir, ostentaba una estabilidad laboral reforzada.

Al respecto, el Decreto 1083 de 2015 12, en su artículo 2.2.5.3.2 estableció en sus parágrafos 2 y 3, lo siguiente:

10 Corte Constitucional. Sentencia T-096-18. 11 Corte Constitucional. Sentencia SU070-13. 12 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de

Función Pública.Radicación: 76111-31-84-001-2023-000201-01/T-995-23

Accionante: Paola Andrea Largo Ávila

Accionado: ICBF

10

“PARÁGRAFO 2. Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por:

1. Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad.

2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.

3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.

4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical.

la materia.

3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.

4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical.

PARÁGRAFO 3. Cuando la lista de elegibles esté conformada por un número igual o superior al número de emple os a proveer, la administración deberá adelantar acciones afirmativas para que en lo posible los servidores que se encuentren en las condiciones señaladas en el parágrafo anterior sean reubicados en otros empleos de carrera o temporales que se encuentren v acantes, y para los cuales cumplan requisitos, en la respectiva entidad o en entidades que integran el sector administrativo”.

Así las cosas, lo primero que debemos establecer es que, efectivamente, el ICBF tiene la obligación de reubicar a la señora Paola Andrea Largo Ávila, mientras se encuentre cobijada por la figura de la estabilidad laboral reforzada como madre gestante (fuero de maternidad)13; sin embargo, este proceso de reubicación se debe hacer prioritariamente con las personas que p adezcan enfermedades catastróficas o que posean alguna discapacidad, pues así lo dispuso el legislador.

En ese sentido, es importante resaltar que, actualmente, el ICBF no cuenta con un margen de maniobra (vacantes) para reubicar a la demandante, toda ve z que el número de elegibles superó el número de vacantes disponibles, por lo tanto, se encuentra imposibilidad de cumplir con mencionado presupuesto normativo. Sobre este particular aspecto, la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente: “cuando se trata de servidores p úblicos que ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa y que pertenecen a

Sobre este particular aspecto, la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente: “cuando se trata de servidores p úblicos que ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa y que pertenecen a alguno de los grupos titulares de la especial protección [...], el amparo de la estabilidad laboral reforzada prospera únicamente si existe un margen d e maniobra para la administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón

13 Corte Constitucional. Sentencia SU075-18.Radicación: 76111-31-84-001-2023-000201-01/T-995-23

Accionante: Paola Andrea Largo Ávila

Accionado: ICBF

11

de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas efectivamente proveídas mediante la lista de elegibles correspondiente”14.

En virtud de lo anterior, el juez constitucion al está vedado de proceder arbitrariamente ordenando un proceso de reubicación que, de momento, no es posible cumplir y que, además, existe un orden de prioridad establecido que se debe seguir, pues de ser lo c ontrario se estaría incurriendo en la vulnerac ión de otros derechos. La entidad accionada reconoce la condición de especial protección que le asiste a la demandante, solo que, de momento, no le es posible reubicarla; pues itera, carece de vacantes disponibles.

Por otro lado , es importante traer a col ación la afirmación realizada por la demandante, en tanto la existencia de una vacante disponible en el Centro Zonal de Buga; vacante que puede ocupar de manera provisional mientras se surte su licencia de mate rnidad. Sin embargo, no se tiene certeza si di cha vacante está disponible actualmente y, además, en caso de estar disponible la normatividad

disponible en el Centro Zonal de Buga; vacante que puede ocupar de manera provisional mientras se surte su licencia de mate rnidad. Sin embargo, no se tiene certeza si di cha vacante está disponible actualmente y, además, en caso de estar disponible la normatividad ha sido enfática en establecer que la misma debe ser ocupada por las personas que conforman la lista de elegibles 15 o, en su defecto, por alguien se encuentre en una situación de debilidad manifiesta en el primer rango de protección (personas con enfermedades catastróficas o que posean alguna discapacidad) 16. De modo que, no es dable que el juez constitucional interfiera en los presupuestos normativos ya establecido s e incurra en la transgresión de otros derechos.

Así las cosas, aunque el ICBF no cuente con una “maniobra” para garantizar la estabilidad laboral reforzada de la demandante; tampoco significa que se le deba desconocer su derecho que por

14 Sentencias T-186 de 2013; T-017 de 2012 y T-729 de 2010. 15 Artículo 31, Ley 909 de 2004. “Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquel la elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad”.

para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad”. 16 Decreto 1083 de 2015. Artículo 2.2.5.3.2.Radicación: 76111-31-84-001-2023-000201-01/T-995-23

Accionante: Paola Andrea Largo Ávila

Accionado: ICBF

12

disposición leg al y jurisprudencial le asiste. Por el contrario, debe adoptar acciones afirmativas para su protección, como lo es, garantizar su permanencia en el Sistema General de Seguridad en Salud17durante todo el periodo de gestación y posterior al parto, tal y como acertadamente lo decantó el juez de primera instancia.

En tal virtud, conforme a las consideraciones anteriormente expuestas, se confirmará en su integridad la decisión.

3.4.- Del hecho superado.

La Corte Constitucional ha reiterado que el hecho super ado «se presenta cuando entre el momento de interposición de la acción de tutela y el fallo, se evidencia que como consecuencia del obr