TSDJ BUG SP - 76-111-60-00-165-2013-02270-01-(21-04-2015)

JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR

ERESYíY,

Código: Versión: Fecha de

GSP-FT-37 1 aprobación: 15/02/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JOSE JAIME VALENCIA CASTRO Radicación: 76111-60-00-165-2013-02270-01 (AC-003-15) Guadalajara de Buga (Valle), Abril veintiuno (21) de dos mil quince (2015).

Aprobado según Acta No. 108 OBJETIVO Resolver recurso de apelación presentado contra la sentencia del 28 de octubre de 2014 proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Buga, en la cual condenó al señor BRAYAN HERNÁN MONCADA CAPOTE como autor de un delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

ANTECEDENTES

1. El 4 de noviembre de 2013, aproximadamente a las 8:00 de la noche, en la vía Panorama sentido Cali - Buga, en el vehículo de servicio público de placas KUK 264 miembros de la Policía Nacional sorprendieron al señor BRAYAN HERNÁN MONCADA CAPOTE cuando llevaba consigo una bolsa que contenía 89 gramos netos de marihuana.Radicación: 76111-60-00-165-2013-02270-01

Acusado: Brayan Hernán Moneada Capote Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de estupefacientes.

AC-003-15.

2. El 29 de mayo de 2014, en la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía

Acusado: Brayan Hernán Moneada Capote Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de estupefacientes.

AC-003-15.

2. El 29 de mayo de 2014, en la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía consideró al señor BRAYAN HERNÁN MONCADA CAPOTE probable autor de un delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, punible que ubicó en el artículo 376 inciso segundo del Código Penal.

3. El 24 de junio de 2014 se realizó la audiencia preparatoria.

4. El 24 de septiembre de 2014 se dio inicio al juicio oral, en cuyo desarrollo ocurrió lo siguiente en materia probatoria: a) Se introdujeron estipulaciones en las que las partes acordaron tener probado lo siguiente: (i) Que el acusado es el señor BRAYAN HERNÁN MONCADA CAPOTE identificado con la cédula de ciudadanía 38.777.944. (ii) Que la sustancia incautada correspondió a 89 gramos netos de marihuana, (¡ii) Que el acusado se encuentra en tratamiento psicoterapéutico por adicción a sustancias psicoactivas. (v) Historias clínicas del acusado. b) El Patrullero JUAN ALEXANDER URBINA declaró que el día de los hechos, en puesto de control policial ubicado en la vía Panorama, se detuvo un bus en el cual iba como pasajero el señor BRAYAN MONCADA CAPOTE, quien llevaba consigo una bolsa que contenía marihuana. c) La señora MARTHA ISABEL MONCADA CAPOTE declaró que es la madre del señor BRAYAN HERNÁN MONCADA CAPOTE, que aquél trabaja en el campo como agricultor y consume marihuana desde los 12 años de edad.

contenía marihuana. c) La señora MARTHA ISABEL MONCADA CAPOTE declaró que es la madre del señor BRAYAN HERNÁN MONCADA CAPOTE, que aquél trabaja en el campo como agricultor y consume marihuana desde los 12 años de edad. d) El señor JHON JAIRO CARTAGENA declaró que trabaja en la finca la BOHEMIA como contratista de siembra de pasto, a su servicio tiene al señor BRAYAN HERNAN MONCADA CAPOTE de quien sabe consume marihuana, lo que es usual en ese tipo de labores.

5. En la fase de alegatos finales la Fiscalía solicitó condena contra el acusado como autor de un delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

2Radicación: 76111-60-00-165-2013-02270-01

Acusado: Brayan Hernán Moneada Capote Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de estupefacientes.

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6. El Juzgado anunció que condenaría en la forma solicitada por el persecutor penal.

DECISIÓN IMPUGNADA El 28 de octubre de 2014 el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Buga condenó al señor BRAYAN HERNAN MONCADA CAPOTE a sesenta y cuatro meses (64) meses de prisión, Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes como autor de un delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; además le negó los sustitutivos de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. Para condenar el a quo argumentó lo siguiente: (i) El acusado fue capturado en

negó los sustitutivos de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. Para condenar el a quo argumentó lo siguiente: (i) El acusado fue capturado en situación de flagrancia, con cantidad de marihuana que superó la considerada dosis personal (20 gramos), (ii) Se demostró que la marihuana incautada estaba destinada al consumo del acusado, ya que es adicto a ese tipo de sustancias, por lo tanto el comportamiento investigado vulneró el bien jurídico de la salud pública, pues el procesado estaba causando daño a su propia humanidad y al conglomerado social. RECURSO La defensa técnica impugnó el fallo en procura de lograr se revoque la condena; argumenta que se debe tener en cuenta la condición de adicto del acusado y que la marihuana que llevaba era para su consumo, lo que demuestra que actuó en legítimo ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, y que en el caso no concurre lesividad, razones por las cuales debe ser absuelto. 3Radicación: 76111-60-00-165-2013-02270-01

Acusado: Brayan Hernán Moneada Capote Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de estupefacientes.

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CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para resolver la impugnación de acuerdo a lo consagrado en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

2. CONTROVERSIA.

De acuerdo a los argumentos expuestos por el impugnante, el problema jurídico que debe dilucidar el Tribunal radica en establecer si el comportamiento del acusado puso en peligro el bien jurídico de la salud pública.

2. CONTROVERSIA.

De acuerdo a los argumentos expuestos por el impugnante, el problema jurídico que debe dilucidar el Tribunal radica en establecer si el comportamiento del acusado puso en peligro el bien jurídico de la salud pública. En orden a cumplir la tarea anunciada sea lo primero expresar que el Acto Legislativo No 02 de 2009 modificó el contenido del artículo 49 de la Constitución Política y en su texto consagró que: “El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto. Así mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos.” 4Radicación: 76111-60-00-165-2013-02270-01

Acusado: Brayan Hernán Moneada Capote Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de estupefacientes.

AC-003-15. Al analizar los apartes atrás aludidos, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema Justicia en providencia del 12 de noviembre de 2014 emitida en el Proceso SP15519AC-003-15. Al analizar los apartes atrás aludidos, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema Justicia en providencia del 12 de noviembre de 2014 emitida en el Proceso SP155192014 Radicación N° 42617con ponencia del Honorable Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ expresó que esos párrafos “contemplan el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas como un problema de salud pública, siendo ésta una novedad constitucional. En ese orden, el análisis de la reforma permite atisbar unos criterios rectores en relación a la situación problemática que por vez primera se regula expresamente en el texto superior, los cuales, entre otras cosas, encuentran pleno respaldo en los parámetros interpretativos expuestos en la sentencia C-574 de 2011, los cuales fueron reiterados en la C-882 del mismo año y en la C-491 de 2012. Tales criterios son;

1. El porte y el consumo de drogas continúan siendo conductas desvaloradas por el ordenamiento jurídico, por lo que se restringen en el grado de prohibición. Ante tal medida, la Corte Constitucional advirtió que prohibir no implicaba penalizar y que la enmienda sólo persiguió lo primero1...

2. El ámbito de la prohibición constitucional no cobija el porte y el consumo de drogas cuando el mismo obedece a una prescripción médica. Ello implica que ningún efecto jurídico adverso puede producirla conducta exceptuada.

3. Se determinó que la consecuencia jurídica de incurrir en el comportamiento restringido son medidas y tratamientos administrativos de orden 1 “5.4.3. En lo que respecta a la definición de “prohibición”, el Diccionario de la Real Academia

3. Se determinó que la consecuencia jurídica de incurrir en el comportamiento restringido son medidas y tratamientos administrativos de orden 1 “5.4.3. En lo que respecta a la definición de “prohibición”, el Diccionario de la Real Academia Española lo define como “el vedar o impedir el uso o ejecución de algo”. Este concepto de prohibición se diferenciaría del concepto de “penalización” que se define desde el punto de vista jurídico como “el tipificar como delito o falta una determinada conducta” y desde el uso común como “el imponer una sanción o castigo”. Teniendo en cuenta lo anterior, la norma no iría en contra del precedente de la Sentencia C-221 de 1994 y las Sentencias de la Corte Suprema sobre antijuridicidad material en la llamada “dosis de aprovisionamiento”, ya que no se trataría de penalizar en este caso, sino de prohibir. (...)”. (Negritas por fuera del texto original).

5Radicación: 76111-60-00-165-2013-02270-01

Acusado: Brayan Hernán Moneada Capote Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de estupefacientes.

AC-003-15. pedagógico, terapéutico y profiláctico que, en todo caso, deben ser consentidas por el consumidor....

4. Se declara al consumidor y en grado sumo ai adicto como sujeto de especial atención y protección estatal, lo cual crea en su favor una discriminación positiva orientada a la prevención de comportamientos dañinos para su salud y para la de ia comunidad. Esa protección reforzada se funda en que “la drogadicción crónica es una enfermedad psiquiátrica que requiere tratamiento médico en tanto afecta la autodeterminación y

dañinos para su salud y para la de ia comunidad. Esa protección reforzada se funda en que “la drogadicción crónica es una enfermedad psiquiátrica que requiere tratamiento médico en tanto afecta la autodeterminación y autonomía de quien la padece, dejándola en un estado de debilidad e indefensión que hace necesaria la intervención del Estado en aras de mantener incólumes los derechos fundamentales del afectado...”, tal y como lo había dicho la Corte Constitucional en las sentencias T-1116 y T814 de 2008. En esta última, inclusive, ya se había anticipado la idea según la cual: (...) es dable afirmar que quien sufre de fármacodependencía es un sujeto de especial protección estatal, pues a la luz de la Carta Política y de la jurisprudencia constitucional, se trata de una persona que padece una enfermedad que afecta su autonomía y autodeterminación, pone en riesgo su integridad personal y perturba su convivencia familiar, laboral y social. Así las cosas la atención en salud que se requiera para tratar efectivamente un problema de drogadicción crónica, debe ser atendida por el Sistema integral de seguridad social en salud, bien a través de las empresas promotoras de salud de los regímenes contributivo y subsidiado o mediante instituciones públicas o privadas que tengan convenio con el Estado. (Negritas por fuera del texto original).

5. Se obliga al Estado a adelantar campañas de prevención contra el consumo de drogas y en favor de la recuperación de los adictos.

Conclusión provisional\ Radicación: 76111-60-00-165-2013-02270-01

Acusado: Brayan Hernán Moneada Capote Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de estupefacientes.

AC-003-15.

Conclusión provisional\ Radicación: 76111-60-00-165-2013-02270-01

Acusado: Brayan Hernán Moneada Capote Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de estupefacientes.

AC-003-15. En síntesis, a partir del Acto Legislativo No 02 de 2009 puede concluirse: 1) Que si bien se prohibió a nivel constitucional el porte y el consumo de sustancias estupefacientes y sicotrópicas, también lo es que se limitó ia respuesta estatal ante las conductas que violen la prohibición, a medidas de carácter administrativo; 2) Que la finalidad de ia respuesta estatal será siempre pedagógica, profiláctica y terapéutica, nunca la represiva; y, 3) Que el consumidor de drogas y especialmente el adicto o farmacodependiente, fue erigido como sujeto de una protección estatal reforzada.” ( ■ ■ )

6. Conclusiones generales Con base en el anterior análisis se puede concluir:

1. Que el consumo de estupefacientes es una conducta que no tiene la potencialidad de afectar bienes jurídicos ajenos (la salud o la seguridad pública, o el orden económico y social).

2. Que la presunción de antijuridicidad para los delitos de peligro abstracto como es el de Fabricación, tráfico y porte de estupefacientes, es iuris tantum siempre, y no sólo cuando se trate de excesos ligeros a la dosis de uso personal.

3. Que el drogadicto, incluido su entorno familiar, es sujeto de una especial protección constitucional porque es concebido como una persona enferma. Además, el consumidor en general es también sujeto

7N o Radicación: 76111-60-00-165-2013-02270-01

especial protección constitucional porque es concebido como una persona enferma. Además, el consumidor en general es también sujeto 7N o Radicación: 76111-60-00-165-2013-02270-01

Acusado: Brayan Hernán Moneada Capote Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de estupefacientes.

AC-003-15. de una discriminación positiva porque se establecen en su favor medidas curativas y rehabilitadoras en el nivel normativo superior.

4. Que el consumo de drogas no podría ser factor constitucional de discriminación positiva y, al tiempo, una circunstancia antijurídica, mucho menos desde el punto de vista punitivo.

Así las cosas, el porte de estupefacientes en una cantidad superior a la establecida legalmente como dosis de uso personal, es una conducta típica que se presume antijurídica. Sin embargo, como quiera que tal presunción ostenta carácter iuris tantum, la prueba de que su destino es el consumo estrictamente personal sin que apareje interferencia en derechos ajenos (orden socio-económico o la seguridad pública), desvirtúa tal suposición legal y, por ende, excluye la responsabilidad penal. En consecuencia, la cantidad de estupefaciente que se Heve consigo no es el único elemento definitorio de la antijuridicidad, sino sólo uno más de los que habrán de valorar los juzgadores a fin de determinar la licitud de la finalidad del porte. Esta tesis no implica un cambio rotundo en la línea jurisprudencial que se traía, por cuanto, como se vio al principio, ésta ya había despejado el camino para admitir que el porte para el consumo no vulnera los bienes jurídicos protegidos y que (en algunas ocasiones) la prueba de

se traía, por cuanto, como se vio al principio, ésta ya había despejado el camino para admitir que el porte para el consumo no vulnera los bienes jurídicos protegidos y que (en algunas ocasiones) la prueba de tal circunstancia excluía la antijuridicidad de la conducta. Por el contrario, al argumento medular que se venía sosteniendo hace casi 10 años (falta de antijuridicidad del porte de estupefacientes en algunos eventos), se le hacen producir todos los efectos que conlleva de manera plena y no parcial, como antes. Además, la tesis se ajusta de mejor manera al espíritu y al tenor del panorama constitucional que 8Radicación: 76111-60-00-165-2013-02270-01

Acusado: Brayan Hernán Moneada Capote Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de estupefacientes.

AC-003-15. en relación al consumidor de drogas rige a partir del año 2009.” (Negrillas del Tribunal). En el caso que nos ocupa, tanto el a quo como la defensa coinciden en lo siguiente: (i) Que el acusado fue sorprendido con cantidad de marihuana superior a la considerada como dosis personal. (ii) Que el acusado es adicto a esa clase de sustancias. Que la marihuana incautada estaba destinada al consumo del acusado. Así las cosas, la conducta típica realizada por el señor BRAYAN HERNÁN MONCADA CAPOTE al portar marihuana en cantidad superior a la prefijada por el legislador como dosis personal, no tuvo la potencialidad de generar riesgo de lesión ni a la salud ni a la segundad públicas ni mucho menos al orden económico y social, por cuanto la conducta indudablemente perseguía satisfacer su propia necesidad de consumo y no finalidades

dosis personal, no tuvo la potencialidad de generar riesgo de lesión ni a la salud ni a la segundad públicas ni mucho menos al orden económico y social, por cuanto la conducta indudablemente perseguía satisfacer su propia necesidad de consumo y no finalidades de tráfico, tal como expresamente se reconoció en la sentencia impugnada y en la sustentación de la apelación, en consecuencia no era procedente respuesta punitiva del Estado sino, por el contrario, la protección especial de la que es merecedor según el artículo 49 de la Constitución Política a través de medidas administrativas de orden profiláctico, terapéuticas y pedagógicas, asertos que obligan revocar el fallo impugnado para en su lugar absolver al procesado. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 9Radicación: 76111-60-00-165-2013-02270-01

Acusado: Brayan Hernán Moneada Capote Delito: tráfico, Fabricación o Porte de estupefacientes.

AC-003-15.

RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 28 de octubre de 2014 proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión Buga, en la cual condenó al señor BRAYAN HERNÁN MONCADA CAPOTE como autor de un delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

SEGUNDO: ABSOLVER al señor BRAYAN HERNÁN MONCADA CAPOTE del cargo de autor de un delito de Tráfico, faDricación o porte de estupefacientes que en este proceso le formuló la Fiscalía. \ Lo decidido queda notificado en estrados y en su contra procede recurso de casación que

autor de un delito de Tráfico, faDricación o porte de estupefacientes que en este proceso le formuló la Fiscalía. \ Lo decidido queda notificado en estrados y en su contra procede recurso de casación que se podrá interponer dentro de losicinco (5) días siguientes a la última notificación de esta sentencia. \ Los Magistrados,

30SE~JAIME VALENCIA CASTRO 76111-60-00-165-2013-02270-01

CLAUDIA PATRICIA BARBOSA SARRIA

Secretaria 10