TSDJ BUG SP - 76-111-60-00-165-2017-01108-01-AC-050-18-(27-02-2018)

JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR

ERES

Código:

G S P -FT-09

Versión: 2

Fecha de aprobación: 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE: ALIRIO JIMÉNEZ BOLAÑOS

RADICACIÓN No: 76111-60-00-165-2017-01108-01

ACUSADOS: ANDRU ANDRÉS NICOLAAS OROZCO y DERLY

FERNANDA ACEVEDO MONEDERO DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES Discutido y aprobado en acta No. 081 de fecha 23/2/2018 Fecha de lectura Guadalajara de Buga-Valle, veintisiete (27) de febrero del año dos mil dieciocho (2018) 1OBJETIVO Corresponde a la Sala de Decisión Penal resolver lo pertinente al recurso de apelación promovido por la defensa de la acusada DERLY FERNANDA ACEVEDO MONEDERO, contra la sentencia condenatoria No. 094 fechada del 12 de diciembre del año 2017, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Buga, donde se declaró penalmente responsables a la citada dama y ANDRU ANDRÉS NICOLAAS OROZCO del ilícito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. /Comprometidos con la calidad / Calle 7 No. 14-32, Oficina - Telefax Correo electrónicoRad No. 2017-01108-01-AC-050-18

Acusado: Andru Andrés Nicolaas Orozco y Otro

/Comprometidos con la calidad / Calle 7 No. 14-32, Oficina - Telefax Correo electrónicoRad No. 2017-01108-01-AC-050-18

Acusado: Andru Andrés Nicolaas Orozco y Otro

Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes

Decisión: Confirma

2ANTECEDENTES Emerge a la vida jurídica la presente actuación según se extracta de la decisión objeto de estudio, con los siguientes hechos: "El día 28 de julio de 2017, siendo las 06:08 horas, se dirigió personal de ia Policía Nacional adscritos a la Unidad Básica de Investigación Criminal SIJIN Buga, hacia ei inmueble ubicado en la calle 21 #13-44 Barrio María Luisa de la Espada, zona urbana def Municipio de Buga; con el fin de realizar y dar cumplimiento a la orden de registro y allanamiento impartida por la Fiscalía 8 Seccional de Buga; al llegar al inmueble en mención se encontraba la puerta principal de acceso a la vivienda cerrada, tras varios llamados de la policía nacional sin obtener respuesta, se hizo uso de la fuerza para abrir dicha puerta; en el interior se encontraban DERLY FERNANDA ACEVEDO MONEDERO, y ANDRU ANDRÉS NICOLAAS OROZCO, el cuerpo de la Policía Nacional explica a los mencionados que tenían una orden de allanamiento y registro en contra de esa vivienda ante lo cual manifiestan voluntariamente que la entendían en su totalidad y se inicia con la diligencia de registro y allanamiento: en la sala principal del inmueble se observa 2 estanterías con zapatos y bolsos nuevos, en la habitación #1, no se encontró ningún material probatorio, en la cocina

totalidad y se inicia con la diligencia de registro y allanamiento: en la sala principal del inmueble se observa 2 estanterías con zapatos y bolsos nuevos, en la habitación #1, no se encontró ningún material probatorio, en la cocina se registra una bolsa de basura plástica color negra, la cual contiene sustancia vegetal color verde y olor penetrante, características similares de la marihuana, además se encuentra en el mesón de la cocina una gramera con capacidad para 5 kilos, y una bolsa plástica transparente que contiene 50 bolsas plásticas pequeñas con sello hermético vacías, en una gaveta de la cocina se encuentra una panela rectangular envuelta en cinta de color negro la cual aloja sustancias pulverulenta color blanco y olor penetrante, características similares al clorhidrato de cocaína, seRad No. 2017-01108-01-AC-050-18

Acusado: Andru Andrés Nicolaas Orozco y Otro

Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Decisión: Confirma continua con el registro de la totalidad del bien inmueble sin encontrar más elementos materiales probatorios".

Con base en los elementos tácticos antes reseñados ante el Juez Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Restrepo, celebraron audiencias preliminares concentradas, lográndose legalizar la orden, procedimiento, incautación y captura en flagrancia de DERLY FERNANDA ACEVEDO MONEDERO y ANDRU ANDRÉS NICOLAAS OROZCO, la Fiscalía les imputó el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, conducta descrita y sancionada en el

FERNANDA ACEVEDO MONEDERO y ANDRU ANDRÉS NICOLAAS OROZCO, la Fiscalía les imputó el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, conducta descrita y sancionada en el Código Penal, TITULO XIII, DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA, Capitulo Segundo del Tráfico de Estupefacientes y otras Infracciones Artículo 376 inciso 3. Asumido el conocimiento de la presente actuación por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Buga, la Fiscalía General de la Nación, celebró con los procesados un preacuerdo, el cual consistía básicamente en que aceptan su responsabilidad por la conducta delictiva que les fue atribuida, y como contraprestación se les otorgaba la circunstancia de menor punibilidad - la marginalidadprevista en el Artículo 56 del C.P, en calidad de "coautores"; negociación que fue avalada por la a-quo procediendo a emitir la siguiente: 3DECISIÓN IMPUGNADA En diligencia de argumentación oral celebrada el 12 de diciembre de 2017, la Juez Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Buga, emitió la sentencia No. 094, donde declara la responsabilidad penal de los acusados DERLY FERNANDA ACEVEDO MONEDERO y ANDRU ANDRÉS NICOLAAS OROZCO, como "coautores" del delito de Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes, condenándolos a la pena pre acordada de TREINTA Y DOS (32) MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 0.33 S.M.L.M.V, negándoles los sustitutos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de

condenándolos a la pena pre acordada de TREINTA Y DOS (32) MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 0.33 S.M.L.M.V, negándoles los sustitutos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de 3Rad No. 2017-01108-01-AC-050-18

Acusado: Andru Andrés Nicolaas Orozco y Otro

Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Decisión: Confirma la prisión domiciliaria por no ser permitidos para el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, según el art. 63 en concordancia con el art. 68A del C.P.

Respecto de la sustitución de la pena de prisión por la domiciliaria en calidad de padres cabeza de familia precisó la Juez que por no haberse acreditado las condiciones establecidas en la Ley 750 de 2012 y las Jurisprudencias de la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia no es posible su otorgamiento. 4RECURSO La defensa de los acusados reclama ante esta instancia Colegiada sea revocada la decisión de primer grado sólo en lo que tiene relación con la negativa de conceder a DERLY FERNANDA ACEVEDO MONEDERO el sustitutivo intramural de prisión domiciliaria por madre cabeza de hogar, pues, en lo que respecta al enjuiciado ANDRU ANDRÉS NICOLAAS MOLINA, pese a sustentar el recurso, posteriormente desistió del mismo. Al respecto, aduce que la familia extensa de DERLY FERNANDA ACEVEDO MONEDERO, son sus abuelos de avanzada edad y precisamente por eso se le reconoció en su momento la calidad de

desistió del mismo. Al respecto, aduce que la familia extensa de DERLY FERNANDA ACEVEDO MONEDERO, son sus abuelos de avanzada edad y precisamente por eso se le reconoció en su momento la calidad de madre cabeza de familia; el arraigo que presenta la Fiscalía esta desactualizado, y fuera de contexto, toda vez que la información fue suministrada por personas no conocedoras del asunto. Finalmente, el defensor considera que sí cabe la condición de madre cabeza de familia y solicita a esta Colegiatura se sirva revocar la decisión de instancia en torno a esa negación y en su lugar le conceda a la enjuiciada su condición de madre cabeza de familia para que vele por su menor hijo. 4Rad No. 2017-01108-0l-AC-050-18

Acusado: Andru Andrés Nicolaas Orozco y Otro

Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes

Decisión: Confirma

5-INTERVENCIÓN NO RECURRENTE FISCALÍA Solicita al Honorable Tribunal que no se revoque la decisión toda vez que el defensor manifiesta que el informe esta descontextualizado, y precisa que este fue realizado por la hermana de DERLY FERNANDA ACEVEDO MONEDERO, persona que de desconocer la información no la habría suministrado. Argumenta que DERLY FERNANDA ACEVEDO MONEDERO, manifiesto que reside con el menor, pero que en la misma vivienda habitan su madre de 51 años y su padre de 71 años de edad, situación que lleva a comprender que su hijo no se encuentra desprotegido y que tiene familia extensa. Para resolver, se tendrán en cuenta las siguientes, 6CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 Competencia Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación

a comprender que su hijo no se encuentra desprotegido y que tiene familia extensa. Para resolver, se tendrán en cuenta las siguientes, 6CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 Competencia Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de la procesada en contra de la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Buga, por mandato del artículo 34, numeral Io de la Ley 906 de 2004. 6.2 Problema jurídico a resolver: Lo planteado en anteriores acápites permite establecer que el objeto de apelación lo concreta el defensor de la acusada DERLY FERNANDA ACEVEDO MONEDERO, con el argumento que aquélla sí ostenta la condición de ser madre cabeza de familia, contrario a lo expuesto en 5Rad No. 2017-01108-0l-AC-050'18

Acusado: Andru Andrés Nicolaas Orozco y Otro

Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Decisión: Confirma la decisión objeto de censura, y, por tanto, es merecedora del subrogado intramural reclamado.

Precisado el problema materia de análisis habrá de indicarse que la vigencia de la Ley atemperada al principio de legalidad y la determinación de contenidos uniformes en la institución de la sustitución de la pena de prisión por la de prisión domiciliaria, le permite a la Sala establecer que el objeto de ponderación reclamado conforme a los parámetros de la Ley 750 de 2002 son coincidentes con los regulados en el numeral 5o del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, como quiera que propende por generar un necesario y efectivo

conforme a los parámetros de la Ley 750 de 2002 son coincidentes con los regulados en el numeral 5o del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, como quiera que propende por generar un necesario y efectivo espacio de protección de los menores afines a esa condición de "padre o madre cabeza de familia", entendiéndose como tal, según la Ley 82 de 1993. "(...) quien siendo soltera o casada , tenga bajo su cargo , económica o socialmente , en forma permanente , hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensoria / , síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustanciaI de los demás miembros del núcleo familiar"1. La enunciada confrontación normativa requiere para su aplicación sustitutiva, en la Ley 750 de 2002 que a más de la acreditación de la anterior condición, se establezca el cumplimiento de los requisitos necesarios a ese derecho. Por lo tanto, antes de concederse, "(...) el juez debe haber valorado: (a) el desempeño personal, es decir, su comportamiento como individuo , (b) el desempeño familiar , o sea, la forma como ha cumplido efectivamente sus deberes para con la familia y la manera como se relaciona con sus hijos , (c) el desempeño laboral , con el fin de apreciar su comportamiento pasado en una actividad lícita y (d) el desempeño social, para apreciar su proyección como miembro 1 Artículo 2o Ley 82 de 1993 6Rad No. 2017-01108-01-AC-050-18

Acusado: Andru Andrés Nicolaas Orozco y Otro

desempeño social, para apreciar su proyección como miembro 1 Artículo 2o Ley 82 de 1993 6Rad No. 2017-01108-01-AC-050-18

Acusado: Andru Andrés Nicolaas Orozco y Otro

Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Decisión: Confirma responsable dentro de la comunidad. Con base en el estudio de la manera como se comporta y actúa en esos diferentes ámbitos de la vida, el juez debe decidir si la persona que invoca el derecho de prisión domiciliaria no pone en peligro: (i) a la comunidad, (i i) a las personas a cargo, (iii) a los hijos menores de edad y (iv) a los hijos con incapacidad mental permanente. Así, el juez habrá de ponderar el interés de la comunidad en que personas que han tenido un comportamiento asociado, por ejemplo, a la criminalidad organizada, y, por ende, pueden poner en peligro claramente a la comunidad, no accedan al derecho de prisión domiciliaria. En el mismo sentido iría en contra de la finalidad de la propia ley, conceder el derecho de prisión domiciliaria a quien en lugar de cuidar de los menores, los expondría a peligros derivados del contacto personal con estos o de otros factores que el juez ha de valorar detenidamente en cada caso.2

Por su parte la Ley 906 de 2004, en su artículo 314, numeral 5, solo precisa de tenerse la condición de " madre o padre cabeza de familia" y que el hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, "haya estado bajo su cuidado ". En aras de precisar el reconocimiento del citado sustituto punitivo tendría que establecerse que es más benéfico para los intereses del condenado el consagrado

"haya estado bajo su cuidado ". En aras de precisar el reconocimiento del citado sustituto punitivo tendría que establecerse que es más benéfico para los intereses del condenado el consagrado en esta normatividad, pues, los complementos valoratívos solo tienen como factores de ponderación la enunciada condición y la permanencia en el tiempo del correspondiente cuidado y atención de los menores hijos. En el presente asunto se debe precisar que si la solución se establece con base en los parámetros de la Ley 750 de 2002, en lo que a su exigencia complementaria se refiere, la acusada no es merecedora de la referida sustitución, pues en torno del " desempeño laboral famiiiar o social del infractor", se establece que en el campo de lo "social" la enjuiciada no tiene un comportamiento del cual puede deducirse una actitud fiel al principio de solidaridad y de respeto por quienes conforman sus núcleos social y familiar. 2 Corte Constitucional Sentencia C-l 84 de 2003Rad IMo. 2017-01108-0l-AC-050-18

Acusado: Andru Andrés Nícolaas Orozco y Otro

Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Decisión: Confirma Pues, basta solo con analizar la calidad de las sustancias - marihuana y cocaína - que le fueron incautadas con un peso neto de 485 gramos y 102 gramos respectivamente, para inferir de manera razonable no solo el grave daño que iba a crear a la sociedad y que estaba generando problemas de salubridad a toda luz al llegar al lugar de expendio adictos a este tipo de drogas.

El anterior comportamiento de la enjuiciada, no solo pone en albur a

solo el grave daño que iba a crear a la sociedad y que estaba generando problemas de salubridad a toda luz al llegar al lugar de expendio adictos a este tipo de drogas. El anterior comportamiento de la enjuiciada, no solo pone en albur a la sociedad, sino a los integrantes de sus propias familias, pues, este tipo de conductas, en el ejercicio propio de su actividad genera altos riesgos de peligrosidad, lo cual se traduce para la concepción del subrogado reclamado que "el desempeño familiar; o sea, la forma como han cumplido efectivamente sus deberes para con la familia y la manera como se relaciona con su hijo" no es el adecuado y, por lo tanto, merece tratamiento penitenciario. Ahora bien, habrá de precisarse que esa condición de madre cabeza de familia, que tiene como objetivo brindar al núcleo familiar que se encuentre en condiciones de vulnerabilidad, protección referente a las decisiones judiciales privativas de la libertad de quien ostenta dicha calidad, debe de analizarse no solo desde la perspectiva económica o afectiva como lo indica el defensor, sino que además tiene finalidad moral, educativa y de principios, que debe ser brindada en cabeza de quien solicita el sustitutivo intra-mural, pues sobre este aspecto la Corte Constitucional en sentencia S-U-389 de 2005 precisó: "No basta con que el hombre se encargue de proveer el dinero necesario para sostener el hogar y asegurar así las condiciones mínimas de subsistencia de los hijos, panorama tradicional del hombre que mantiene un hogar, es el proveedor de los bienes de consumo, y el pater familias. El hombre que reclame tal status, a la luz de los criterios sostenidos para las mujeres cabeza de familia,

hombre que mantiene un hogar, es el proveedor de los bienes de consumo, y el pater familias. El hombre que reclame tal status, a la luz de los criterios sostenidos para las mujeres cabeza de familia, debe demostrar ante las autoridades competentes, algunas de las situaciones que se enuncian, las cuales obviamente no son todas 8Rad No. 2017-01108-01-AC-050-18

Acusado: Andru Andrés Nicofaas Orozco y Otro

Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Decisión: Confirma ni las únicas, pues deberá siempre tenerse en cuenta la proyección de tal condición a los hijos como destinatarios principales de tal beneficio../'. (Subrayas y negrillas fuera de texto) Esas situaciones que se enuncian en la sentencia son las siguientes: "que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieren para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos, (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir que se trate de una persona que tiene el cuidado v la manutención exclusiva de los niños v que en el evento de vivir con su esoosa o compañera. ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad , o su presencia resulte totalmente indispensable en ia atención de hiios menores enfermos ,

que en el evento de vivir con su esoosa o compañera. ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad , o su presencia resulte totalmente indispensable en ia atención de hiios menores enfermos , discaoacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre. Por lo tanto, no solo se debe acreditar alguno de los elementos ya enunciados, sino que principalmente debe probarse que el menor, no tenga otra alternativa de subsistencia tanto material como afectiva. En el caso bajo estudio, tal como se expuso en anteriores acápites puede suplirse temporalmente por los abuelos maternos hasta tanto su madre u otro miembro de la familia de la procesada asuma dicha obligación; tal como lo expone la A-quo en su decisión. Además, habrá de indicarse que en el momento en que DERLY FERNANDA ACEVEDO MONEDERO, decidió "Conservar" la sustancia estupefaciente, era consciente de las consecuencias que tal acto ilegalRad No. 2017-01108-01-AC-050-18

Acusado: Andru Andrés Nicolaas Orozco y Otro

Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Decisión: Confirma traería consigo, siendo esta una forma de abandonar y poner en riesgo a su familia, de ahí, que utilizar el estado de vulnerabilidad de su hijo para evadir el tratamiento penitenciario, no es de recibo para la Corporación.

Así las cosas, con base en el comportamiento contrario a derecho, que en lo social y laboral generan pronóstico que exige tratamiento penitenciario intra-mural en orden a que la sociedad tenga garantía y protección que, desde su domicilio no seguirá delinquiendo, además que las funciones de prevención especial y reinserción social de la

en lo social y laboral generan pronóstico que exige tratamiento penitenciario intra-mural en orden a que la sociedad tenga garantía y protección que, desde su domicilio no seguirá delinquiendo, además que las funciones de prevención especial y reinserción social de la pena produzcan los efectos que se espera en la conducta de la enjuiciada y así pueda prepararse para que nuevamente se integre a la sociedad sin que represente un peligro, amén de que el colectivo no miraría con tranquilidad, si viesen que conductas tan graves como la aquí cometida, no se castigan con pena drástica, severa y de ejecución en Establecimiento Carcelario. Razón por la cual se confirmará en su integridad la sentencia recurrida. Cuestiones finales. Como quiera que el defensor de los acusados presentó ante la a quo escrito en el cual desistía del recurso de apelación que había interpuesto en favor de su defendido ANDRU ANDRÉS NICOLAAS OROZCO, se aceptará el mismo en virtud a lo dispuesto en el artículo 179 F de la Ley 906 de 2004, dado que la solicitud se allegó antes de decirse el mismo. Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Guadalajara de Buga-Valle, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley. 7RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión objeto de apelación en lo que fue motivo de discusión. 10Rad No. 2017-01108-01-AC-050-18

Acusado: Andru Andrés Nicolaas Orozco y Otro

Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Decisión: Confirma SEGUNDO: ACEPTAR el desistimiento del recurso de apelación interpuesto en favor del acusado ANDRU ANDRÉS NICOLAAS

Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Decisión: Confirma SEGUNDO: ACEPTAR el desistimiento del recurso de apelación interpuesto en favor del acusado ANDRU ANDRÉS NICOLAAS OROZCO, acorde con lo dispuesto en el segmento pertinente de esta decisión.

TERCERO: La presente decisión queda notificada en estrados.

CUARTO: Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, en los términos previstos en el artículo 180 y siguientes del

Código de Procedimiento Penal.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

LOS MAGISTRADOS,

FERNANDO AFANADOR VACA

Secretario Sala Penal 11