TSDJ BUG SP - 76-111-60-00-165-2018-00314-01-(28-02-2019)

^ J U o 'e-/

JUSTICIA PENAL BUGA

AUTO INTERLOCUTORIO

SEGUNDA INSTANCIA

4- ^ ERES

EXCELENCIA

RESPONSABILIDAD

ÉTICA

SUPERACIÓN

Código: G S P -FT-46 Versión: 1 Fecha de aprobación:

22/05/2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO Radicación: 76111-60-00-165-2018-00314-01 (AC-042-19)

Procesado: José Gregorio Castañeda Escobar.

Guadalajara de Buga, Febrero veintiocho (28) de dos mil diecinueve (2019) Aprobado según Acta No. 064 OBJETIVO Resolver el recurso de apelación presentado contra Auto del 25 de enero de 2019 proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buga en el cual precluyó la actuación que se adelanta contra el señor JOSÉ GREGORIO CASTAÑEDA ESCOBAR por la presunta comisión de un delito de receptación.

ANTECEDENTES

1. El 20 de abril de 2018 la Fiscalía 10 seccional de Buga presentó escrito de acusación en el cual narró que el 26 de marzo de 2018, en el Parque Santa Bárbara de la ciudad de Buga, personal de la Policía Nacional al practicarle requisa al señor JOSÉ GREGORIO CASTAÑEDA ESCOBAR le encontró un celular en el bolsillo derecho de su pantalón, al verificar el IMEI de dicho adminículo -358516083241854se constató que aparecía reportado hurtado. El señor JOSÉ GREGORIO CASTAÑEDA ESCOBAR se comunicó

verificar el IMEI de dicho adminículo -358516083241854se constató que aparecía reportado hurtado. El señor JOSÉ GREGORIO CASTAÑEDA ESCOBAR se comunicó con el señor CARLOS ALBERTO VIERA a quien le dijo que lo habían capturado por unRadicación: 76111-60-00-165-2018-00314-01

Procesado: José Gregorio Castañeda Escobar.

I celular que aquél le había vendido; momentos después se presentó el señor CARLOS ALBERTO VIERA con el señor JESÚS ALBERTO VELASQUEZ SANTA, último que le había vendido el celular a CARLOS ALBERTO VIERA. Consideró la Fiscalía que el señor JOSÉ GREGORIO CASTAÑEDA ESCOBAR debe responder penalmente como autor de un delito de receptación.

2. El 25 de enero de 2019 la Fiscalía 10 seccional de Buga solicitó se mutara la audiencia de formulación de acusación a audiencia de preclusión, petición que fue aceptada por el

Juzgado. Adujo la Fiscalía que se presentaba la causal de preclusión descrita en el numeral 6 del artículo 332 de la Lev 906 de 2004, o sea imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. AUTO APELADO El 25 de enero de 2019 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buga decidió precluir la actuación que se adelanta contra el señor JOSÉ GREGORIO CASTAÑEDA ESCOBAR con fundamento en la causal alegada por la Fiscalía, a saber: la descrita en el numeral 6 del artículo 332 de la Lev 906 de 2004. o sea imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, ya que los elementos materiales probatorios

ESCOBAR con fundamento en la causal alegada por la Fiscalía, a saber: la descrita en el numeral 6 del artículo 332 de la Lev 906 de 2004. o sea imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, ya que los elementos materiales probatorios allegados por el persecutor penal acreditaban que aquél ignoraba la procedencia ilegal del celular incautado, lo que revelaba ausencia de dolo, y que no veía cómo la Fiscalía podía desvirtuar la presunción de inocencia. RECURSO El Ministerio Público presentó recurso de apelación; argumenta que el señor JOSÉ GREGORIO CASTAÑEDA ESCOBAR fue capturado cuando portaba un celular que otrora había sido hurtado, aspecto objetivo que impedía precluir el proceso, siendo el juicio el escenario en el que se debía dilucidar si aquél obró con dolo. 2Radicación: 76111-60-00-165-2018-00314-01

Procesado: José Gregorio Castañeda Escobar.

NO RECURRENTES La Fiscalía y la defensa, obrando como no recurrentes, solicitan se confirme el proveído impugnado.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. COMPETENCIA: De acuerdo a lo consagrado en el numeral 1 del artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver la impugnación, en efecto, en dicha norma se contempla lo siguiente: “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen:

1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito. ”

2. PROBLEMA JURÍDICO:

1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito. ”

2. PROBLEMA JURÍDICO: En atención a los argumentos expuestos por el impugnante, la Sala debe dilucidar si el A quo se equivocó al precluir la actuación que adelanta contra el señor JOSÉ GREGORIO

CASTAÑEDA ESCOBAR.

En orden a cumplir la mencionada tarea sea lo primero expresar que el proceso que nos ocupa se encuentra en la fase de juzgamiento, ya que el 20 de abril de 2018 la Fiscalía 10 seccional de Buga presentó escrito de acusación contra JOSÉ GREGORIO CASTAÑEDA ESCOBAR, libelo en el que lo consideró probable autor de un delito de receptación. 3Radicación: 76111-60-00-165-2018-00314-01

Procesado: José Gregorio Castañeda Escobar.

En el artículo 332 de la Ley 906 del 2004 se consagra que la Fiscalía está facultada para reclamar la preclusión por uno de los siguientes motivos: (1) imposibilidad de iniciar o continuar la acción penal, (2) existencia de una causal que excluya la responsabilidad, (3) inexistencia del hecho investigado, (4) atipicidad del hecho investigado, (5) ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, (6) imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, y, (7) vencimiento del término máximo previsto en el artículo 294 para radicar la acusación. En el parágrafo de dicha disposición se contempla que: “ Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los

presunción de inocencia, y, (7) vencimiento del término máximo previsto en el artículo 294 para radicar la acusación. En el parágrafo de dicha disposición se contempla que: “ Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1o v 3o . el fiscal, el Ministerio Público o la defensa , podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión ” (Negrillas y subrayado fuera del texto). De la disposición citada deriva que en la fase de juzgamiento, o sea después de haberse presentado el escrito de acusación, la Fiscalía, el Ministerio Público o la defensa únicamente podrán solicitar preclusión con fundamento en las causales consagradas en los numerales 1 y 3 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, o sea: (i) imposibilidad de iniciar o continuar la acción penal y (ii) inexistencia del hecho investigado. En el caso que nos ocupa la Fiscalía no adecuó su petición de preclusión a ese lineamiento legal, ya que la sustentó en lo consagrado en el numeral 6 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, o sea: imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, error que torna improcedente su pedimento, y que ha debido dar lugar a que el A quo no aceptara precluir el trámite del proceso, pero también incurrió en el error que se le imputa a la parte acusadora. Respecto a la limitación de la petición de preclusión en la fase del juicio solo por las causales 1 y 3 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la providencia SP9245-2014, Radicación N° 44.043 del 16

causales 1 y 3 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la providencia SP9245-2014, Radicación N° 44.043 del 16 de julio de 2014, con ponencia del Honorable Magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO, expresó lo siguiente: 4Radicación: 76111-60-00-165-2018-00314-01

Procesado: José Gregorio Castañeda Escobar. “5. Los lincamientos reseñados, esto es, que en el juzgamiento se puede invocar la preclusión únicamente por las causales 1a y 3a del artículo 332 procesal, cuando se estructuren por hechos que sobrevengan a la acusación, surgen del entendimiento de que en las fases previas es viable declarar el instituto por cualquiera de los motivos reglados, pero en el juicio solamente puede hacerse por causales que no exigen valoración alguna, cuya constatación es simplemente objetiva.

Ello sucede con la muerte del procesado, el desistimiento, la amnistía, la prescripción, la oblación, la conciliación, la indemnización integral, la retractación, supuestos en los cuales, una vez verificados, exigen la preclusión por vía de la causal 1a, por cuanto en tales casos es imposible iniciar la acción penal, o continuarla. Lo propio ha de hacerse ante la inexistencia del hecho (causal 3a). La situación difiere cuando se está ante motivos que pueden denominarse subjetivos, en cuanto exigen del juez la valoración de las pruebas para desentrañar su estructuración. Mal puede el juzgador hacer tal ejercicio de estimación probatoria en estos eventos, como que

La situación difiere cuando se está ante motivos que pueden denominarse subjetivos, en cuanto exigen del juez la valoración de las pruebas para desentrañar su estructuración. Mal puede el juzgador hacer tal ejercicio de estimación probatoria en estos eventos, como que el mismo es la razón de ser del juicio, del debate oral, luego en tales supuestos ha de agotarse el procedimiento para que el asunto sea resuelto en la sentencia. La jurisprudencia de la Corte se ha pronunciado con esos alcances tratándose del procedimiento de la Ley 600 del 2000, lo cual resulta aplicable en el sistema de la Ley 906 del 2004, por cuanto lo que hizo el legislador de la última fue recoger aquellos pronunciamientos y plasmarlos en su artículo 332, en el entendido de que antes de la acusación la Fiscalía puede lograr la preclusión al acreditarse cualquier motivo que imponga la extinción, en tanto que en fase del juzgamiento solamente puede intentarse por motivos objetivos, como que la acreditación de los subjetivos, por requerir la valoración de las pruebas, debe diferirse para su resolución en el fallo. 5Radicación: 76111-60-00-165-2018-00314-01

Procesado: José Gregorio Castañeda Escobar.

En auto del 1o de noviembre de 2007 (CSJ SP, rad. 28.482), la Sala de Casación Penal expuso: «2. El artículo 39 de la Ley 600 de 2000, estatuto procesal penal que, por la fecha en que ocurrieron los hechos (6 de febrero de 2004) y el lugar de los mismos (San José del Guaviare), es el llamado a regular el presente asunto, consagra la preclusión de la investigación y ia cesación de procedimiento,

fecha en que ocurrieron los hechos (6 de febrero de 2004) y el lugar de los mismos (San José del Guaviare), es el llamado a regular el presente asunto, consagra la preclusión de la investigación y ia cesación de procedimiento, como instituciones jurídicas que conllevan la terminación definitiva y anticipada dei proceso penal, es decir, sin el cumplimiento de la ritualidad integral o agotamiento de todas sus etapas. Constituyen pronunciamientos judiciales de fondo que adquieren, una vez ejecutoriados, fuerza vinculante de cosa juzgada (Ley 600 de 2000, artículo 19), para cuya adopción es competente, en la etapa instructiva, el fiscal (mediante resolución interlocutoria), caso en el cual se denomina preclusión de la investigación, y en la del juicio el juez (mediante auto interlocutorio), evento en el que recibe el nombre de cesación de procedimiento.

Ei precepto en cuestión señala: “ARTICULO 39. PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN Y CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO. En cualquier momento de la investigación en que aparezca demostrado que la conducta no ha existido, o que el sindicado no la ha cometido, o que es atípica, o que está demostrada una causal excluyente de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse, el Fiscal General de la Nación o su delegado declarará precluida la investigación penal mediante providencia interlocutoria.,, “El juez, considerando las mismas causales, declarará la cesación de

procedimiento cuando se verifiquen durante ¡a etapa del juicio. ” 6Radicación: 76111-60-00-165-2018-00314-01

Procesado: José Gregorio Castañeda Escobar.

De la norma transcrita se desprende que la preclusión de la investigación o la cesación de procedimiento únicamente pueden declararse con base en las causales genéricas o especificas taxativamente señaladas en la ley. Son genéricas la muerte del procesado, el desistimiento, la amnistía propia, la prescripción, la oblación, la conciliación, la indemnización integral, y la retractación y el pago en los casos previstos en la ley (artículo 82 Ley 599 de 2000, y 38 Ley 600 de 2000), y específicas, la inexistencia o atipicidad de la conducta punible, la demostración de alguna causal excluyente de responsabilidad, o la acreditación de que el procesado no fue quien realizó el comportamiento delictivo objeto de la actuación penal (artículo 39 Ley 600 de 2000). Oportuno se ofrece agregar que la doctrina y la jurisprudencia han distinguido entre causales objetivas y subjetivas de preclusión de la investigación o cesación de procedimiento. Por las primeras se entienden, la muerte del procesado, la prescripción, etc., denominadas, comúnmente, de improseguibilidad de la acción, pues impiden a la administración de justicia continuar adelantando el proceso y debe declararlas el funcionario en el momento en que se manifiesten a la vida jurídica, sin condicionamientos valorativos de ninguna naturaleza. Las subjetivas, en cambio, se relacionan con fenómenos de tipicidad, ausencia de responsabilidad (justificación e inculpabilidad), etc., y se erigen como motivo de improseguibilidad solamente

valorativos de ninguna naturaleza. Las subjetivas, en cambio, se relacionan con fenómenos de tipicidad, ausencia de responsabilidad (justificación e inculpabilidad), etc., y se erigen como motivo de improseguibilidad solamente cuando se hallan plenamente demostradas en el proceso. Desde la apertura de la investigación y hasta el momento de calificar el mérito probatorio del sumario, el fiscal puede declarar cualquier causal de preclusión de la instrucción que se encuentre debidamente acreditada, con la excepción de que cuando el cierre de la investigación se produce por vencimiento del término instructivo o por imposibilidad de recaudar prueba, la situación del investigado debe resolverse con aplicación del principio de in dubio pro reo (artículo 399 Ley 600 de 2000). Una vez dictada la resolución de acusación, en el periodo de la causa, el juez puede cesar procedimiento 1Radicación: 76111-60-00-165-2018-00314-01

Procesado: José Gregorio Castañeda Escobar. únicamente por causales objetivas, ya que las subjetivas son precisamente el tema de debate en el juicio y su estructuración se define ai dictar sentencia».

6. De las largas exposiciones del señor procesado y de su defensor, tanto en su petición como al sustentar sus apelaciones, deriva incontrastabíe que si bien argumentan la inexistencia del hecho, lo cierto es que acuden, una y otra vez, a la revisión y valoración de las pruebas para concluir que la actuación del señor fiscal acusado se ajustó a derecho que no contrarió el ordenamiento jurídico, que no fue manifiestamente contraria a la ley.

Nótese, entonces, que la pretensión de la parte defendida es que se tenga

actuación del señor fiscal acusado se ajustó a derecho que no contrarió el ordenamiento jurídico, que no fue manifiestamente contraria a la ley. Nótese, entonces, que la pretensión de la parte defendida es que se tenga por demostrado que dentro del trámite censurado por la acusación no se recorrieron los elementos de la conducta punible de prevaricato, lo cual, de una parte, hace referencia, no al motivo esgrimido, sino a la atipicidad, causal de preclusión que no procede en sede del juicio. De otra, que para concluir si existe o no razón a la postulación se impone (como los peticionarios se vieron obligados a hacer reiteradamente) la valoración de las pruebas, lo cual solo puede hacerse en la sentencia, luego del aporte legítimo de los elementos de convicción en la audiencia pública.” (Negrillas y subrayado fuera del texto). Así, surge innegable que el Ministerio Público acertó con su planteamiento según el cual la dilucidación respecto a si el procesado obró con dolo debe hacerse en la sentencia, previa valoración de las pruebas que en el juicio oral se presenten. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en Sala de decisión Penal, 8Radicación: 76111-60-00-165-2018-00314-01

Procesado: José Gregorio Castañeda Escobar.

RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el Auto del 25 de enero de 2019 proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buga en el cual precluyó la actuación que se adelanta contra el señor JOSÉ GREGORIO CASTAÑEDA ESCOBAR por la presunta comisión de un delito de receptación.

Segundo Penal del Circuito de Buga en el cual precluyó la actuación que se adelanta contra el señor JOSÉ GREGORIO CASTAÑEDA ESCOBAR por la presunta comisión de un delito de receptación.

SEGUNDO: NO PRECLUIR el proceso que adelanta el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buga contra el señbr JOSÉ GREGORIO CASTAÑEDA ESCOBAR por la presunta comisión de un delito de\ receptación.

TERCERO: ORDENAR se remita Inmediatamente la actuación al Juzgado de origen en atención a que contra lo decidido na proceden recursos. \

Fernando Afanador Vaca Secretario