TSDJ BUG SP - 76-111-60-00-247-2018-00579-01-(18-06-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISION PENAL Magistrado Ponente: ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO Radicado: 76111-60-00-247-2015-00579 (AC-174-18) Acusados: Germán González Osorio, Luis Fernando Adarve Villa, Carlos Alberto Franco Palacio y Martha Lucia Vélez'Mejía Delitos: peculado por apropiación y concierto para delinquir Guadalajara de Buga, dieciocho de junio de dos mil dieciocho Discutido y Aprobado según Acta 201 de la fecha OBJETIVO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano Carlos Alberto • Franco Palacio, contra el auto interlocutorio del 10 de mayo de 2018, a través del cual el Juez Segundo Penal del Circuito de Cartago, no aceptó el allanamiento a los cargos realizado por el acusado Franco Palacio en la audiencia preparatoria. ANTECEDENTES De acuerdo al escrito de acusación, el 28 de mayo de 2015 funcionario de la Procuraduría General de la Nación denunciaron que a través de labores investigativas.de la Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL, se determinó la existencia de una red criminal al interior de la Administración Municipal de Cartago durante el período fiscal 2008-2011, integrada por funcionarios públicos y particulares que se concertaron para apropiarse del dinero destinado a la financiación y ejecución del programa denominado “Plan Municipal de Aguas”, el cual dio lugar al Acuerdo Municipal 007 del 2 de abril de 2009, que facultó al Alcalde para adquirir empréstitos cuya cuantía ascendió a $31.000.000.000, suma que ingresó a las cuentas desde las cuales serían

2 de abril de 2009, que facultó al Alcalde para adquirir empréstitos cuya cuantía ascendió a $31.000.000.000, suma que ingresó a las cuentas desde las cuales serían manejados, pero ilegalmente fueron trasladados a la cuenta de recursos propios No. 055-05250-0 del Banco de Occidente de la cual era titular el Municipio de Cartago. Indicó la Fiscalía que entre el 22 de junio de 2010 y el 31 de diciembre de 2011, a través del portal occired del Banco de Occidente, personal adscrito al área financiera del Municipio, entre ellos, el señor Luis Fernando Adarve Villa, Tesorero y Secretario de Hacienda Municipal, Gloría Inés González Quintero Tesorera y Carlos Alberto Franco Palacios Auxiliar Administrativo, los tres bajo el mando de Germán González Osorio trasladaron dinero desde las cuentas 055-05477-9 del Banco de Occidente y 278­ 00016-1 del Banco de Bogotá, destinadas a la financiación y ejecución del proyecto “Plan Municipal de Aguas”, hacia la cuenta No. 055-052-50-0, con el fin de pagar en efectivo a particulares, sin existir un soporte presupuestal ni contractual que lo justifique, pagos que ascendieron a $10.479.000.000. Para la consecución de los particulares que realizarían los cobros, prestó su ayuda el señor Germán Hernando Rojas Gil dirigente político, cívico y deportivo de Cartago, quien bajo las ordenes de Germán González Osorio, comparecía a los bancos en compañía de las personas beneficiadas, a las cuales les pagaba por el favor realizado y el resto del dinero cobrado lo entregaba a González Osorio, servidor que a su vez disponía la entrega de otra parte a los funcionarios colaboradores.

compañía de las personas beneficiadas, a las cuales les pagaba por el favor realizado y el resto del dinero cobrado lo entregaba a González Osorio, servidor que a su vez disponía la entrega de otra parte a los funcionarios colaboradores. Por los mencionados hechos, el 1o de mayo de 2017 ante el Juez Tercero Penal Municipal de Control de Garantías de Buga, la Fiscalía formuló imputación en contra de los señores Germán González Osorio, Martha Lucia Vélez Mejía, Luis Fernando Adarve Villa y Carlos Alberto Franco Palacio por los delitos de concierto para delinquir y peculado por . 2

Radicado: 76111-60-00-247-2015-00579-01 (AC-174-18) Acusados: Germán González Osorio, Luis Fernando Adarve Villa, Carlos Alberto Franco Palacio y Martha Lucia Vélez Mejía Delitos: peculado por apropiación y concierto para delinquirapropiación, cargos que no fueron aceptados por los imputados, a quienes se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 28 de agosto de 2017 la Fiscalía presentó escrito de acusación contra los señores Germán González Osorio, Martha Lucia Vélez Mejía, Luis Fernando Adarve Villa y Carlos Alberto Franco Palacio por los mismos delitos imputados, correspondiendo el conocimiento del asunto a la Juez Segundo Penal del Circuito de Cartago, funcionaría que el 28 de noviembre del mismo año celebró la audiencia de formulación de acusación y el 10 de mayo de 2018 la preparatoria. Con fundamento en el numeral 5o del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, el defensor del señor Carlos Alberto Franco Palacios manifestó que era deseo de su representado aceptar su responsabilidad penal, a lo cual se opuso el apoderado de la

Con fundamento en el numeral 5o del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, el defensor del señor Carlos Alberto Franco Palacios manifestó que era deseo de su representado aceptar su responsabilidad penal, a lo cual se opuso el apoderado de la víctima, argumentando que hasta ese momento no se habían indemnizado los perjuicios causados con las conductas punibles. Por su parte, el Fiscal expuso que conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la aceptación de cargos debe admitirse por parte de la judicatura, aunque el acusado no hubiese reparado los perjuicios, tal como se indicó en proveído de febrero de 2017 dentro del radicado 39831. El representante del Ministerio Público adujo que la aceptación de cargos es una modalidad de preacuerdo y por tanto debe cumplirse lo dispuesto en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, es decir, que se restituya al menos el cincuenta por ciento del incremento patrimonial obtenido como consecuencia del comportamiento ilícito y se asegure la recuperación del porcentaje faltante, tesis que soportó en decisión proferida por la Corte Constitucional dentro del radicado C-303-13, de la cual leyó apartes. AUTO APELADO Luego de escuchar al señor Carlos Alberto Franco Palacios, quien manifestó que es su voluntad aceptar su responsabilidad penal, la Juez no admitió esa manifestación, al considerar que conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte

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Radicado: 76111-60-00-247-2015-00579-01 (AC-174-18) Acusados: Germán González Osorio, Luis Fernando Adarve Villa, Carlos Alberto Franco Palacio y Martha Lucia Vélez Mejía Delitos: peculado por apropiación y concierto para delinquirSuprema de Justicia, era necesario reintegrar el equivalente del aumento patrimonial obtenido con la conducta ilícita o al menos una parte, tal como se indicó dentro del radicado 39831, presupuesto no acreditado por el señor Franco Palacios.

Al estar inconforme con la decisión, el Fiscal interpuso recurso de reposición y la defensa del señor Carlos Alberto Franco Palacios el de apelación. El primero fue resuelto en la misma diligencia por la Juez Segundo Penal del Circuito de Cartago, quien no repuso su decisión inicial. SUSTENTACION DEL RECURSO La defensa del señor Carlos Alberto Franco Palacio (53:23) manifestó que el numeral 5 del artículo 356 de la Ley 906 de 2004 establece la posibilidad de aceptar los cargos formulados por la Fiscalía en la audiencia preparatoria, sin condición alguna, y consideró que es equivocado equiparar un preacuerdo a una aceptación de cargos, en el entendido que al allanamiento realizado en las audiencias preliminares que se realicen por cualquier delito, no se le da el trato de preacuerdo. Dijo que limitar el derecho al allanamiento a los cargos que le asiste al acusado, trasgrede garantías constitucionales y legales, so pretexto de obtener el reintegro del incremento patrimonial obtenido con ocasión del delito. Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y que en su lugar se admita la aceptación de cargos realizada por el señor Carlos Alberto Franco Palacio.

NO RECURRENTES

incremento patrimonial obtenido con ocasión del delito. Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y que en su lugar se admita la aceptación de cargos realizada por el señor Carlos Alberto Franco Palacio. NO RECURRENTES (59:13) El apoderado de la víctima solicitó que se confirme la decisión apelada, argumentando que según el pronunciamiento 14496 del 2017 realizado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en los delitos en los que el acusado hubiese obtenido un incremento patrimonial como consecuencia de la ilicitud, debe reintegrar al menos el cincuenta por ciento de ese incremento, para que su allanamiento Radicado: 76111 -60-00-247-2015-00579-01 (AC-174-18) Acusados: Germán González Osorio, Luis Fernando Adarve Villa, Carlos Alberto Franco Palacio y Martha Lucia Vélez Mejía Delitos: peculado por apropiación y concierto para delinquir 4a cargos sea admitido por la judicatura, máxime, que se trata de un delito contra la administración pública, que implicó un desfalco de miles de millones. (01:02:09) El representante del Ministerio Público afirmó que para la aprobación del allanamiento a cargos, es necesario cumplir los presupuestos legales establecidos en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, y la rebaja de pena debe ser proporcional a la colaboración y a la etapa procesal en la que ocurra, pero no debe limitarse esa posibilidad por el no reintegro de lo apropiado, en el entendido que según

la Corte Constitucional el allanamiento y el preacuerdo son figuras jurídicas distintas. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 1o del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, ésta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor Carlos Alberto Franco Palacios, contra el auto proferido el 10 de mayo de 2018, a través del cual la Juez Segundo Penal del Circuito de Cartago, negó la aceptación de cargos manifestada por el acusado en desarrollo de la audiencia preparatoria. El problema jurídico planteado radica en determinar si es procedente exigir el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 para admitir la aceptación de cargos realizada por el señor Carlos Alberto Franco Palacios en desarrollo de la audiencia preparatoria. Al respecto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia consideró en proveído del 27 de septiembre de 2017 que: “No obstante lo anterior, como resultado de reestudiar el tema, la Sala concluye que indudablemente el allanamiento a cargos constituye una de las modalidades de los acuerdos bilaterales entre fiscalía e imputado para aceptar responsabilidad penal con miras a obtener beneficios punitivos a los que no podría acceder si el juicio termina por Radicado: 76111-60-00-247-2015-00579-01 (AC-174-18) Acusados: Germán González Osorio, Luis Fernando Adarve Villa, Carlos Alberto Franco Palacio y Martha Lucia Vélez Mejía Delitos: peculado por apropiación y concierto para delinquir 5el cauce ordinario, y que en tal medida resulta aplicable para su aprobación el cumplimiento de las exigencias previstas por el artículo 349 de la ley 906 de 2004.

Delitos: peculado por apropiación y concierto para delinquir 5el cauce ordinario, y que en tal medida resulta aplicable para su aprobación el cumplimiento de las exigencias previstas por el artículo 349 de la ley 906 de 2004.

Pese a los esfuerzos realizados en orden a atribuirle naturaleza y efectos diversos, esta Sala es del criterio que no solamente por encontrarse la figura del allanamiento a cargos dentro del Libro III, Título II del Código de Procedimiento Penal de 2004 bajo el rótulo de «Preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado», sino porque es la propia ley (artículo 351 de la Ley 906 de 2004), la que establece que el «acuerdo» de aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, necesariamente debe consignarse en el escrito de acusación que la Fiscalía ha de presentar ante el Juez de Conocimiento, sin el cual dicho funcionario no adquiere competencia para emitir fallo de mérito, y que éste sea congruente con los términos de la acusación, es otra de las razones por las cuales debe concluirse que el allanamiento a cargos constituye una modalidad de los acuerdos que Fiscalía e imputado o acusado pueden celebrar para cuya aprobación por el juez de control de garantías o el de conocimiento se requiere el cumplimiento íntegro de los presupuestos exigidos por el ordenamiento para conferirle validez y eficacia procesal y sustancial, incluidas las exigencias de que trata el artículo 349 de la Ley 906 de 2004. En este sentido la Corte recoge la tesis contraria hasta ahora sostenida y reiterada a partir del pronunciamiento proferido por decisión de mayoría CSJ SP 8 Abr 2008, Rad.

En este sentido la Corte recoge la tesis contraria hasta ahora sostenida y reiterada a partir del pronunciamiento proferido por decisión de mayoría CSJ SP 8 Abr 2008, Rad. 25306, v ratifica la sentada primigeniamente (cfr. CSJ SP 23 Ag 2005, Rad. 21954 y CSJ SP 14 Dic 2005, Rad. 21347) con todas las consecuencias que de ella se derivan (CSJ SP 4 May 2006, Rad. 24531 y CSJ SP 23 May 2006, Rad. 25300). En tal medida, a partir de ahora, de nuevo, conforme se precisó por la Corte (CSJ SP 14 Dic 2005, Rad. 21347), ha de entenderse que “«...la circunstancia de que el allanamiento a cargos en el Procedimiento Penal de 2004 sea una modalidad de acuerdo, traduce que en aquellos casos en los que el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto de la misma, debe reintegrar como mínimo el 50% de su valor y asegurar el recaudo 6

Radicado: 76111-60-00-247-2015-00579-01 (AC-174-18) Acusados: Germán González Osorio, Luis Fernando Adarve Villa, Carlos Alberto Franco Palacio y Martha Lucia Vélez Mejía Delitos: peculado por apropiación y concierto para delinquirdel remanente para que el Fiscal pueda negociar y acordar con él, conforme lo ordena el artículo 349 de esa codificación.

Una interpretación contraria, orientada a respaldar la idea de que aceptarlos cargos en la audiencia de formulación de imputación exonera de ese requisito para acceder a la rebaja de pena, riñe con los fines declarados en el artículo 348 ibídem y

Una interpretación contraria, orientada a respaldar la idea de que aceptarlos cargos en la audiencia de formulación de imputación exonera de ese requisito para acceder a la rebaja de pena, riñe con los fines declarados en el artículo 348 ibídem y específicamente con los de obtener pronta y cumplida justicia, activarla solución de los conflictos sociales que genera el delito y propiciar la reparación de los perjuicios ocasionados con él, a cuyo cumplimiento apunta la medida de política criminal anotada, de impedir negociaciones y acuerdos cuando no se reintegre el incremento patrimonial logrado con la conducta punible». 5. - Ahora bien, esta postura, fundada en reconocer que el allanamiento a cargos es una modalidad de acuerdo y no una simple manifestación unilateral de sometimiento a la justicia por parte del imputado o acusado sin contraprestación ninguna, le implica necesariamente a la Corte el tener que precisar que, a más del deber de acreditar el cumplimiento de los presupuestos exigidos por el artículo 349 del CPP, el escrito de acusación, para que pueda servir de fundamento del fallo anticipado que del juez de conocimiento fiscalía y defensa demandan, debe incluir el acuerdo a que estas partes llegaron en relación con las consecuencias jurídicas de la conducta objeto de imputación. Estas consecuencias, como resulta de obviedad entenderlo, abarcan no sólo la determinación del porcentaje de rebaja punitiva dentro de los márgenes autorizados por el ordenamiento y el monto preciso de las penas que habrán de imponerse por el juzgador, sino lo concerniente a la procedencia o improcedencia de conceder, en el caso concreto, la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión

juzgador, sino lo concerniente a la procedencia o improcedencia de conceder, en el caso concreto, la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. La idea que esta Corporación resalta, es que todas las consecuencias de la conducta punible realizada por el imputado, deban quedar debidamente convenidas con la Fiscalía para que ésta las incluya en el escrito de acusación, de tal modo que una vez ' 7

Radicado: 76111 -60-00-247-2015-00579-01 (AC-174-18) Acusados: Germán González Osorio, Luis Fernando Adarve Villa, Carlos Alberto Franco Palacio y Martha Lucia Vélez Mejía Delitos: peculado por apropiación y concierto para delinquirla autoridad judicial haya verificado que la admisión de responsabilidad es libre, voluntaria y debidamente informada, así como la existencia de consenso sobre la pena y su forma de ejecución, la única actuación subsiguiente en el trámite sea la adopción del fallo respectivo, y que el mismo pueda tornarse de inmediato en definitivo e inapelable por quienes suscribieron el acuerdo, ante la carencia de interés que tendrían para discutir sus términos, precisamente por tratarse de una sentencia dictada de conformidad con el acusado.

De esta suerte, si el fiscal advierte que por razón de haber adelantado una juiciosa investigación penal en contra del indiciado, cuenta con suficientes elementos materiales probatorios, evidencias físicas e informaciones legalmente obtenidas que posibilitarían llevarlo a juicio con gran probabilidad de éxito, bien puede oponerse a que el simple allanamiento a cargos de lugar a que en la sentencia anticipada se le reconozca el

probatorios, evidencias físicas e informaciones legalmente obtenidas que posibilitarían llevarlo a juicio con gran probabilidad de éxito, bien puede oponerse a que el simple allanamiento a cargos de lugar a que en la sentencia anticipada se le reconozca el máximo porcentaje de rebaja punitiva que la ley permite, cuando a su criterio el monto de la sanción porta conducta realizada debería ser ostensiblemente mayor...”1 Conforme a lo anterior, resulta exiglble lo dispuesto en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, según el cual “En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto no se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.”, toda vez que la figura del allanamiento unilateral, según el criterio jurisprudencial citado, es una forma de negociación. Nótese que el inciso primero del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal al referirse a la disminución de la pena por la aceptación de cargos de manera unilateral realizada en la audiencia de formulación de imputación, establece que “La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación. ” (Subrayado fuera de texto) 1 Cfr., sentencia del 27 de septiembre de 2017, radicado SP14496-2017, 39831, M.P. José Francisco

Acuña Viscaya.

Radicado: 76111-60-00-247-2015-00579-01 (AC-174-18) Acusados: Germán González Osorio, Luis Fernando Adarve Villa, Carlos Alberto Franco Palacio y Martha Lucia Vélez Mejía Delitos: peculado por apropiación y concierto para delinquir

8Así que, si se hiciera una interpretación literal del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, de igual manera se tendría que concluir que la exigencia allí consagrada, comprende también los eventos en los cuales se configure la terminación anticipada del proceso por la aceptación unilateral de los cargos, en el entendido que el legislador lo denominó “acuerdo”. Ahora bien, la improcedencia de acuerdos y negociaciones con el imputado o acusado en los términos del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, pretende evitar que quienes han obtenido un provecho económico mediante la comisión de delitos, puedan recurrir a instrumentos procesales como las negociaciones o el allanamiento a cargos para obtener beneficios punitivos sin afectar el patrimonio incrementado como consecuencia de la conducta ilícita, tal como ocurriría en el presente asunto, en el que según el escrito de acusación, los Implicados se habrían apropiado de aproximadamente $10.479.000.000, al parecer valiéndose de los cargos que ocupaban en la administración municipal de Cartago. No es que se esté coartando la posibilidad de que el señor Carlos Alberto Franco Palacio acepté su responsabilidad, ni vulnerando su derecho a renunciar a un juicio oral y público, sino que en virtud de lo establecido por el legislador en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, es necesario que el acusado reintegre al menos

Palacio acepté su responsabilidad, ni vulnerando su derecho a renunciar a un juicio oral y público, sino que en virtud de lo establecido por el legislador en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, es necesario que el acusado reintegre al menos el 50% del Incremento patrimonial y asegure el reintegro del restante para que se admita su decisión de allanarse a la acusación formulada en su contra en calidad de coautor de los delitos de peculado por apropiación y concierto para delinquir. Por tanto, la Sala confirmará el auto proferido el 10 de mayo de 2018, a través del cual la Juez Segundo Penal del Circuito de Cartago inadmitió la aceptación de cargos manifestada por el señor Carlos Alberto Franco Palacio en desarrollo de la audiencia preparatoria. En mérito de expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga, Radicado: 76111 -60-00-247-2015-00579-01 (AC-174-18) Acusados: Germán González Osorio, Luis Fernando Adarve Villa, Carlos Alberto Franco Palacio y Martha Luda Vélez Mejía Delitos: peculado por apropiación y concierto para delinquir 9Radicado: 76111 -60-00-247-2015-00579-01 (AC-174-18) Acusados: Germán González Osorio, Luis Fernando Adarve Villa, Carlos Alberto Franco Palacio y Martha Lucia Vélez Mejía Delitos: peculado por apropiación y concierto para delinquir RESUELVE PRIMERO. Confirmar el auto proferido el 10 de mayo de 2018, a través del cual la Juez Segundo Penal del Circuito de Cartago inadmitió la aceptación de cargos manifestada por el señor Carlos Alberto Franco Palacio en desarrollo de la audiencia preparatoria, de acuerdo a lo expuesto anteriormente.

Juez Segundo Penal del Circuito de Cartago inadmitió la aceptación de cargos manifestada por el señor Carlos Alberto Franco Palacio en desarrollo de la audiencia preparatoria, de acuerdo a lo expuesto anteriormente. SEGUNDO. Declarar que contra la presente decisión no procede recurso alguno y se notifica en estrados. TERCERO. Devolver de forma inmediata de las diligencias al juzgado de origen.

CUMPLASE

Los Magistrados,

ALVARO AUGUSTO 761116000-247 ,IQgP i^FVALCNC^CASTRO7611160-1

MARTHA LlLfiTOTBERTIN GALLEGO 76111 - 6(000-247201500579-01

FERNANDO AFANADOR VACA Secretario 10^ üuo^ < l , f f l / l

FORMATO AUTO

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E R E S

EXCfilCNCIA

É T IC A

JUSTICIA PENAL BUGA

Código: GSP-FT-23 Versión: Fecha de aprobación:

2 22/05/2012 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE GUADALAJARA DE BUGA SALA DE DECISIÓN PENAL Guadalajara de Buga, dieciocho de junio de dos mil dieciocho Radicado: 76111-60-00-247-2015-00579-01 (AC-174-18) En consideración a que el término establecido en el artículo 178 de la Ley 906 de 2004 se encuentra vencido, se dispone notificar personalmente a las partes, de conformidad con lo señalado en el inciso final del artículo 169 de la misma ley, en concordancia con el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 1826 de 2017, el cual adicionó el artículo 545 al Código de Procedimiento Penal1.

CÚMPLASE.

El Magistrado,

el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 1826 de 2017, el cual adicionó el artículo 545 al Código de Procedimiento Penal1.

CÚMPLASE.

El Magistrado, 1 "La sentencia se entenderá notificada con el traslado, para lo cual el juez citará a las partes a su despacho y hará entrega de la providencia En caso de no comparecer a pesar de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notficacion salvo oue la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito. Surtidas las notificaciones las partes contaran con cinco (5) días para la presentación de los recursos que procedan contra la decisión de primera instancia. Estos se presentarán por escrito y se tramitaran conforme a lo dispuesto por el procedimiento ordinario’.