TSDJ BUG SP - 76-111-60-00-247-2020-00239-01-(27-06-2024)

AUTO

INTERLOCUTORIO

SEGUNDA INSTANCIA

Código: GSP-FT-46 Versión: 5 Fecha de Aprobación:

31/08/2023

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

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Consejo Superior de la Judicatura Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga

JUAN CARLOS SANTACRUZ LÓPEZ

Magistrado Ponente

RADICACIÓN 76111-60-00247-2020-00239-01- (AC-273-24)

ACUSADO STEVEN IBARGUEN CARABALÍ

DELITO FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE

ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES (ART. 365 C.P.)

Buga, Valle, jueves veintisiete (27) de junio del año dos mil veinticuatro (2024).

Aprobado según Acta. 286

1. OBJETO DEL PROVEÍDO

Corresponde a esta Instancia Colegiada resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del acusado STEVEN IBARGUEN CARABALÍ, en contra de lo decidido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá, en audiencia preparatoria celebrada el día 4 de junio de

interpuesto por la defensa técnica del acusado STEVEN IBARGUEN CARABALÍ, en contra de lo decidido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá, en audiencia preparatoria celebrada el día 4 de junio de 2.024, mediante la cual le impidió a la defensa realizar sus peticiones probatorias de orden testimonial.Rad.: 76111-60-0247-2020-00239-01-(AC-273-24) Acusado: Steven Ibarguen Carabalí Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

Decisión: Confirma

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2. HECHOS

Ocurrieron el día 09 de septiembre del año 2.020, a las 13:05 horas, cuando miembros de la Policía Nacional con previa orden judicial ejecutaron la diligencia de registro y allanamiento a la residencia con nomenclatura calle 15 número 1ª-51 barrio Villa Liliana de Tuluá, hallando en la habitación No. 3 y detrás de un sillón, sobre el piso una arma de fuego tipo revólver calibre 32, color niquelado, número externo 623950 y cinco cartuchos calibre 7.65, siendo capturado en dicho acto el señor STEVEN CARABALÍ alias “Bocato” quien manifestó que no tenía permiso de autoridad competente para portar este tipo de artefactos.

Se informó por la Fiscalía que sometida el arma y los cartuchos incautados a la experticia balística arrojó como resultado que eran aptos para disparar y producir daños, sumado a que se alleg ó informe del CINAR, donde se establece que el ciudadano STEVEN IBARG UEN CARABALÍ no tiene

a la experticia balística arrojó como resultado que eran aptos para disparar y producir daños, sumado a que se alleg ó informe del CINAR, donde se establece que el ciudadano STEVEN IBARG UEN CARABALÍ no tiene permiso para portar armas de fuego.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. Formulación de imputación

Con sustento en los referidos hechos jurídicamente relevantes, la Fiscalía formuló imputación al procesado STEVEN IBARGUEN CARABALÍ por la presunta comisión del ilícito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones contemplado en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000 , d iligencia que se llevó a cabo el día 2 de septiembre del año 2.020 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de Control de Garantías de Tuluá.Rad.: 76111-60-0247-2020-00239-01-(AC-273-24) Acusado: Steven Ibarguen Carabalí Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

Decisión: Confirma

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3.2. Formulación de acusación

Por reparto del 3 de junio del año 2 .021 correspondió conocer de esta actuación al Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá, realizando la verbalización de este acto el día 06 de agosto del año 2.021, periplo donde la Fiscalía acusó formalmente a STEVEN IBARG UEN CARABALÍ, como probable autor de la conducta delictiva imputada.

3.3. Audiencia preparatoria

la Fiscalía acusó formalmente a STEVEN IBARG UEN CARABALÍ, como probable autor de la conducta delictiva imputada.

3.3. Audiencia preparatoria

Esta fase procesal se desarrolló el día 4 de junio del año 2.024, espacio donde el Juez al conceder el uso de la palabra al defensor para que descubriera los elementos materiales probatorios y evidencia física, respondió que de conformidad con lo establecido en el artículo 275 de la Ley 906 de 2004, no tenía elementos para descubrir.1

Clausuradas las peticiones probatorias por parte de la Fiscalía y no existiendo estipulaciones ni exhibición de elementos materiales de prueba, sumado a que el Juez dedujo que la defensa al no hacer descubrimiento probatorio alguno, se infería que no solicitaba pruebas, resolvió decretar todos los medios de persuasión solicitados por la Fiscalía.2

Ante esta decisión, el defensor interpuso el recurso de reposición, al estimar que el Juez no le dio el uso de la palabra para enunciar las pruebas testimoniales que haría valer en el juicio oral y público, pues, una cosa era que no tuv iera elementos materiales probatorios y evidencia física que descubrir como los señalados en el artículo 275 ibídem y otra muy distinta son los elementos probatorios de carácter testimonial.3

1 Record (06:16) 2 Record (18:25) 3 Record (25:55)Rad.: 76111-60-0247-2020-00239-01-(AC-273-24) Acusado: Steven Ibarguen Carabalí Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

Decisión: Confirma

Acusado: Steven Ibarguen Carabalí Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

Decisión: Confirma

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Por su parte, la Fiscalía se opuso a este recurso, al estimar básicamente que las etapas procesales en desarrollo de la audiencia preparatoria son preclusivas y en ese sentido era obligación del peticionario elevar las solicitudes probatorias en el momento indicado para ello y no lo hizo , máxime que no descubrió ningún elemento de acreditación.4

4. DECISIÓN IMPUGNADA

Clausurada la intervención de las partes, el Juez resolvió no reponer su decisión, al considerar que la postura del defensor lo sorprendió, debido a que le otorgó el uso de la palabra para que solicitara los medios de prueba que sustentaran su tesis defensiva, sin que hiciera ninguna intervención sobre el particular, razón por la cual no era viable acceder a lo deprecado por el recurrente. Ante esta determinación el Juez le otorgó el recurso de apelación a las partes.5

5. RECURSO

Recurrente - Defensa

Se apartó del razonamiento del a quo, precisando que se mantenía en los argumentos expuestos en el recurso de reposición.6

No recurrente - Fiscalía

En igual sentido que el defensor, el Fiscal indicó que los argumentos serían los mismos que expuso en la oposición que ejerció frente al recurso de reposición.7

4 Record (28:35) 5 Record (33:16) 6 Record (36:09) 7 Record (36:40)Rad.: 76111-60-0247-2020-00239-01-(AC-273-24)

reposición.7

4 Record (28:35) 5 Record (33:16) 6 Record (36:09) 7 Record (36:40)Rad.: 76111-60-0247-2020-00239-01-(AC-273-24) Acusado: Steven Ibarguen Carabalí Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

Decisión: Confirma

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6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Competencia

Esta Sala es competente para resolver el recurso de apel ación interpuesto en contra de la decisión adoptada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá, por mandato del artículo 34, numeral primero de la Ley 906 de 2004.

6.2. Problema jurídico a resolver

Conforme con la antecedente controversia y limitados a lo que fue motivo de apelación, corresponde a la Sala establecer si es viable que una vez clausurada la audiencia preparatoria, se habilite a la defensa para que descubra, enuncie y sustente las peticiones probatorias testimoniales, cuando en el trascurso de la audiencia no hizo pronunciamiento alguno.

6.3. Audiencia preparatoria – Fase de enunciación

Si partimos de la base de que la prueba nos permite verificar los hechos y la responsabilidad del llevado a juicio, debemos entender que ese p roceso de acreditación en las diferentes etapas, debe atemperarse a los postulados trazados en la ley, como a contece con lo reglado por la Ley 906 de 2004, donde el legislador fijó unos estadios para que la Fiscalía y la Defensa, hagan el correspondiente descubrimiento de “los elementos materiales probatorios y

trazados en la ley, como a contece con lo reglado por la Ley 906 de 2004, donde el legislador fijó unos estadios para que la Fiscalía y la Defensa, hagan el correspondiente descubrimiento de “los elementos materiales probatorios y evidencia física”, consagrando para la primera en la acusación y, para la segunda, en la audiencia preparatoria, sin desconocer que excepcionalmente se puede develar inclusive en la vista pública. Pero esos “elementos de prueba” deben entenderse como todo dato objetivo que legalmente se ha de incorporar al proceso, porque tiene la capacidad deRad.: 76111-60-0247-2020-00239-01-(AC-273-24) Acusado: Steven Ibarguen Carabalí Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

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producir un conocimiento cierto o probable de la causación de la conducta punible y de la responsabilidad del acusado.

Igualmente señaló el legislador del 2004, en el artículo 359 que: “Las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al Juez la exclusión, el rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otros motivos no requieran pruebas”, además, de aquellos que se relacionan con la garantía del secreto. Así mismo, le ordenó al Juez excluir “la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo las que se han practicado, aducido o conseguido con violación

pruebas”, además, de aquellos que se relacionan con la garantía del secreto. Así mismo, le ordenó al Juez excluir “la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo las que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este Código”, según lo dispone el artículo 360 de la obra procedimental.

Justamente el deber probatorio en razón de la vigencia de la Ley 906 de 2004, representa para las partes una obligación cuyos parámetros se afianzan en el debido proceso, atendiendo lo preceptuado por el artículo 29 de la Constitución Política, donde, el ejercicio del derecho de defensa faculta al acusado a “presentar” pruebas y “controvertir” las que se alleguen en su contra.

Ese fundamento normativo derivado de la implementación del sistema penal oral acusatorio y de la obligación de garantizar la eficacia de la controversia probatoria en el marco de los distinguidos postulados, precisamente atendiendo a la naturaleza adversarial del actual procedimiento, corresponde a la parte que formula una postulación probatoria, la carga de cumplir con la requisitoria legal, develando en los momentos adecuados, enunciando, y haciendo la solicitud bajo los parámetros de conducencia, pertenencia y utilidad que impone su decreto, obligación que comporta otorgar argumentos claros y concretos a efectos de garantizar la adecuada comprensión de la petición.8

8 Auto del 23 de mayo del año 2012 radicado 38.382.Rad.: 76111-60-0247-2020-00239-01-(AC-273-24) Acusado: Steven Ibarguen Carabalí Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego,

Acusado: Steven Ibarguen Carabalí Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

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Respecto de los ritos procesales consagrados en el canon 356 de la Ley 906 de 2004, es necesario agotar las 4 fases allí establecidas para efectos de que el juzgador proceda a estudiar la viabilidad de decretar cada medio de persuasión, al respecto explicó:

En forma adicional, frente al proceso de depuración probatoria que debe seguirse en la audiencia preparatoria, la Sala ha puntualizado que existe la necesidad de agotar las cuatro fases consagradas en la ley: (i) descubrimiento; (ii) enunciación, (iii) estipulación y, (iv) solicitud probatoria, las cuales tienen una secuencia lógica y razonable, debido a que el descubrimiento precede a la enunciación con el fin de evitar sorprender a la parte oponente y a su vez, l a enunciación antecede a la estipulación, esencialmente, para conocer qué hechos y circunstancias pueden darse como probados y por ende exceptuados del debate en el juicio.9

6.4. Caso concreto

En el presente evento se ha indicar que revisado el registro contentivo del audio donde quedó plasmada la audiencia preparatoria de fecha 4 de junio del corriente año, se encontró la siguiente dinámica.

1. Al minuto (06:16) el Juez le pregunta al defensor que descubra los elementos materiales probatorios que va a hacer valer en el juicio oral, a lo cual el profesional respondió que de conformidad con el canon

1. Al minuto (06:16) el Juez le pregunta al defensor que descubra los elementos materiales probatorios que va a hacer valer en el juicio oral, a lo cual el profesional respondió que de conformidad con el canon 275 de la Ley 906 de 2004 , no haría descubrimiento de ningún elemento material probatorio.

1. Al minuto (07:13) el Juez otorga la palabra al Fiscal para que enuncie la totalidad de los elementos de pruebas que haría valer en el juicio oral y público, procediendo el ente persecutor de conformidad.

1. Al minuto (13:56) el Juez se abstiene de otorgar el uso de la palabra a la defensa para que enuncie sus medios de p rueba, dado que no había descubierto ningún tipo de elemento material probatorio , para lo cual prosiguió con las estipulaciones probatorias.

1. Al minuto (12:59) el Juez indaga al procesado sobre su intención de aceptar los cargos, respondiendo el encartado que no.

9 CSJAP4549-2018 Rad. 53895 del 17-10-18.Rad.: 76111-60-0247-2020-00239-01-(AC-273-24) Acusado: Steven Ibarguen Carabalí Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

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1. Al minuto (13:33) el Juez le otorga el uso de la palabra al Fiscal para que sustente sus peticiones probatorias.

1. Al minuto (18:24) el Juez se abstiene de otorgar el uso de la palabra al defensor para que sustente las peticiones probatorias, dado que no

que sustente sus peticiones probatorias.

1. Al minuto (18:24) el Juez se abstiene de otorgar el uso de la palabra al defensor para que sustente las peticiones probatorias, dado que no hizo ningún tipo de descubrimiento, dando paso a la etapa prevista en el canon 358 ibídem, donde al ser indagado el defensor por el Juez si requería de la exhibición de algún elemento de prueba por parte de la Fiscalía, contestó negativamente.

1. Al minuto (19:00) el Juez concede el uso de la palabra al defensor para que manifieste si tiene solicitud de exc lusión, rechazo, inadmisibilidad de los medios de prueba que ha enunciado la Fiscalía, a lo cual expresó que no.

De acuerdo con este resumen procesal se puede detallar que el Juez durante el desarrollo de la audiencia preparatoria omitió dar el uso de la palabra al defensor para que enunciara y sustentara sus peticiones probatorias, después de observar que ese extremo no descubrió ningún tipo de elemento material probatorio y evidencia física.

Para la Sala se vislumbra un error en la comunicación entre juez y partes, lo que desencadenó en una actuación irregular por la judicatura en la medida en que como señaló el defensor , el llamado que se hizo fue a descubrir los elementos materiales probatorios y evidencia física, los cuales están señalados en el artículo 275 de la Ley 906 de 2004, no incluyéndose bajo esa denominación la prueba testimonial , que era el medio de conocimiento que tenía ese extremo para develar.

Y seguidamente con la convicción de que no tenía medios de conocimien to para peticionar, el Juez omitió darle participación a la defensa durante el

conocimiento que tenía ese extremo para develar.

Y seguidamente con la convicción de que no tenía medios de conocimien to para peticionar, el Juez omitió darle participación a la defensa durante el transcurso de la audiencia, por cuanto había manifestado que no tenía elementos materiales probatorios por descubrir.

No obstante, se aprecia igualmente yerro en el actuar del señor defensor, en tanto que teniendo la posibilidad de intervenir pidiendo la palabra, en la fase de enunciación y sustentación de los medios de prueba al percatarse que seRad.: 76111-60-0247-2020-00239-01-(AC-273-24) Acusado: Steven Ibarguen Carabalí Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

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estaban cerrando ya las posibilidades de su participación en esta importante fase, guard ó silencio frente a las det erminaciones que adopt ó el Juez , reitérese, relacionadas con prescindir de su intervención hasta en la fase de solicitudes probatorias.

Pues, si la intención del letrado era presentar los nombres de los testigos que llevaría a juicio para desvirtuar la hipótesis planteada por la Fiscalía, debió interrumpir el ciclo de la audiencia y exponer sus fundamentos en cuanto a la enunciación y solicitud de prueba, pero en realidad no hizo ninguna manifestación, – testimoniosde los cuales valga la pena resaltar se desconocen.

Ahora bien, la Corte ha expresado que este tipo de situaciones en cuanto a la omisión de la enunciación frente a la operatividad de la audiencia

ninguna manifestación, – testimoniosde los cuales valga la pena resaltar se desconocen.

Ahora bien, la Corte ha expresado que este tipo de situaciones en cuanto a la omisión de la enunciación frente a la operatividad de la audiencia preparatoria “…representa el criterio del legislador sobre el mejor hacer, pero no necesariamente se alza como imperativo absoluto propio de la esencia del proceso”.10

Es decir que el incumplimiento de alguno de los ritos que gobiernan dicha etapa procesal no puede necesariamente afectar la estructura del proceso, al extremo de demandar su anulación y menos la negativa o el rechazo de la práctica de las pruebas solicitadas. Esto, debido a que no se trata de fases inamovibles o imprescindibles de la audiencia preparatoria.

En este tipo de eventos, todo depende del análisis puntual de cada caso, donde “debe examinarse la naturaleza y efectos concretos del yerro, de cara a su trascendencia y posibles efectos dañosos” 11 y, en últimas, determi nar la consecuencia en relación con aquellos medios cognoscitivos que no pasaron determinada fase en el desarrollo de la audiencia preparatoria.

El anterior análisis tiene incidencia en el equilibrio procesal que necesariamente debe existir en el curso de la actuación. De ahí que, la

10 CSJ AP5210-2017 Rad. 49512 11 Ibidem.Rad.: 76111-60-0247-2020-00239-01-(AC-273-24) Acusado: Steven Ibarguen Carabalí Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

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contraparte puede en función de sus particulares intereses, precisar la forma en que la enunciación probatoria -sin estar precedida del descubrimiento-, afectaría su teoría del caso o desquiciaría su solicitud probatoria.12

Dicho evento para la Sala se presenta en el caso concreto, pese a que la defensa haya avalado de forma parcial la anomalía, pues teniendo en su intelecto la intención de enunciar y luego sustentar sus peticiones probatorias de rango testimonial, las cuales en verdad deben diferenciarse de elemento material probatorio13, por descuido omitió participar activamente en los momentos en que el juez resolvió no darle el uso de la palabra para que revelara su posición entorno a estos aspectos, situación que sin duda alguna representó para el procesado un quebranto de sus derechos de contradicción y defensa, en tanto que se quedó sin prueba alguna para refutar la teoría del caso de su adversario.

En ese sentido, debe primar el derecho sustancial sobre el formal, es decir, que ante la serie de inconsistencias procesales presentadas en desarrollo de la audiencia preparatoria y que fueron reseñadas con anterioridad, impera para este caso el derecho defensa y contradicción del procesado, a efectos de que tenga la posibilidad de presentar sus medios de conocimiento en el ejercicio propio de defensa, conforme a la atribución fáctica y jurídica que le endilgó la Fiscalía.

Ante esta situación y con el objetivo de preservar las citadas prerrogativas que le asisten al acusado STEVEN IBARGUEN CARABALÍ, se decretará de forma

endilgó la Fiscalía.

Ante esta situación y con el objetivo de preservar las citadas prerrogativas que le asisten al acusado STEVEN IBARGUEN CARABALÍ, se decretará de forma parcial la nulidad de la audiencia preparatoria, la cual se retrotraerá desde la fase de enunciación probatoria, para que la defensa tenga la oportunidad de exhibir los nombres de los testigos que hará valer en el juicio oral, luego sustente su pertinencia, conducencia y utilidad, se debata lo relativo a su

12 Ibidem. 13 El Título II Capitulo único de la Ley 906 de 2004, consagra “Elementos materiales probatorios, evidencia física e información”, y en su artículo 275 relaciona los que se deben entender como elementos materiales probatorios y evidencia física, haciendo una relación taxativa, adicionando en su literal h) los demás elementos materiales similares a los anteriores y que son descubiertos, recogidos y custodiados por el Fiscal General o por el fiscal directamente o por conducto de servidores de policía judicial o de peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados oficialmente ”. Y en su parágrafo define expresamente que “También será elemento material probatorio la entrevista forense realizada a niños, niñas y adolescentes víctimas de los delitos descritos en el artículo 206ª de este mismo código”.Rad.: 76111-60-0247-2020-00239-01-(AC-273-24) Acusado: Steven Ibarguen Carabalí Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

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rechazo, exclusión e inadmisibilidad y finalmente el juez resuelva lo que en

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

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rechazo, exclusión e inadmisibilidad y finalmente el juez resuelva lo que en derecho corresponda.

En punto de los medios de persuasión que ya fueron debatidos y decretados a la Fiscalía la decisión se mantendrá en firme, es decir, no la cobijará el decreto de nulidad.

Por último se ha de expresar que la decisión de nulidad tiene como objetivo materializar el principio de igualdad de armas entre las partes en la etapa preparatoria crucial para el desarrollo del juicio oral, sin que se observe que esta determinación quebrante garantías fundamentales de las partes , en especial de la Fiscalía, en tanto que la resolución invalidante no alcanza el decreto de pruebas que ya fue ordenado por el juez en favor del ente acusador, además, porque tendrá este extremo procesal, la posibilidad de cuestionar las postulaciones testimoniales que hará el defensor, si considera que deben ser excluidas, rechazadas o inadmitidas.

Las anteriores razones son suficientes para que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante su Sala de Decisión Penal,

7. R E S U E L V A

PRIMERO: Decretar la nulidad parcial de la audiencia preparatoria celebrada el día 4 de junio del año 2024, dentro del proceso de la referencia, acorde con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Dejar en firme todo lo relacionado con el decreto de pruebas que fue ordenado por el juez en favor de la Fiscalía.

acorde con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Dejar en firme todo lo relacionado con el decreto de pruebas que fue ordenado por el juez en favor de la Fiscalía.

TERCERO: Notifíquese por secretaría de la Sala Penal de esta Corporación la presente decisión a las partes, por le medio excepcional previsto en elRad.: 76111-60-0247-2020-00239-01-(AC-273-24) Acusado: Steven Ibarguen Carabalí Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

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artículo 169 inciso 3 de la Ley 906 de 2004, indicándole contra ella no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JUAN CARLOS SANTACRUZ LÓPEZ 76111-60-0247-2020-00239-01-(AC-273-24)

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO 76111-60-0247-2020-00239-01-(AC-273-24)

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO 76111-60-0247-2020-00239-01-(AC-273-24)

Leidy Carolina Torres Medicis Secretaria Sala Penal