TSDJ BUG SP - 76-111-60-00165-2014-01594-(27-02-2023)-1

REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA SALA DE ASUNTOS PENALES Magistrado Ponente: JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Radicados: 76-111-60-00165-2014-01594 AC-086-23. Procesado: MILTÓN ANDRÉS LUCERO OROZCO. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Aprobado según Acta No.104 en Guadalajara de Buga, veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023). OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación propuesto por la defensa de MILTÓN ANDRÉS LUCERO OROZCO contra el auto interlocutorio proferido el 20 de febrero de 2023 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga, Valle del Cauca, que resolvió negar la admisión, como prueba de referencia, el interrogatorio al indiciado rendido por José Guillermo Cubillos Giraldo el 4 de septiembre de 2014, cuya incorporación se pretende por medio del investigador del CTI “Cubillos”. SITUACIÓN FÁCTICA Fueron expuestos por la Fiscalía General de la Nación en los siguientes términos: “El día 20 de agosto del año que cursa -2014-, siendo las 5:15 horas, en la vía del municipio de Yotoco (Valle del Cauca), la policía en su función de registro y control a personas y vehículos, detiene el vehículo identificado con la placa VCZ-109 conducido por el señor MILTON ANDRES LUCERO OROZCO quien viajaba acompañado del señor JOSE GUILLERMO CUBILLOS GIRALDO, en el cual al registrar la carga que transportaban se

JUSTICIA PENAL BUGA

JUSTICIA PENAL BUGA AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA Código: GSP-FT-46 Versión: 1 Fecha de aprobación: 22/05/2012Radicados: 76-111-60-00165-2014-01594 AC-086-23. Procesado: MILTÓN ANDRÉS LUCERO OROZCO. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Decisión: CONFIRMA. 2

les encontró treinta y tres (33) paquetes con envoltura azul, treinta (30) paquetes con envoltura café clara, y veintitrés (23) paquetes con envoltura café oscuro, los cuales contenían en su interior una sustancia color verde con características en color y olor similares a la marihuana ubicadas en medio de unos guacales de madera vacíos, las personas son capturados y las sustancias incautadas para dejarlos a disposición de las autoridades competentes. La materialidad del punible se prueba con las experticias practicadas a la sustancia que produjo un pesaje oficial neto de 57.260 gramos positivos para CANNABIS SATIVA. ANTECEDENTES PROCELAES RELEVANTES 1. El 21 de agosto de 2014 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buga, Valle del Cauca, en audiencias preliminares la Fiscalía formuló imputación contra MILTÓN ANDRÉS LUCERO OROZCO y José Guillermo Cubillos Giraldo como coautores presuntamente responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, verbo rector transportar, al tenor de lo descrito en el inciso 1° del artículo 376 del Código Penal, cargos que no fueron aceptados por los precitados. 2. El asunto correspondió por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga, ante quien el 25 de mayo de 2015 se realizó la diligencia de acusación en los mismos términos de la imputación. 3. El 19 de agosto de 2015 la Fiscalía presentó escrito de preacuerdo respecto de José Guillermo Cubillos Giraldo, mismo que fue aprobado por lo que el 25 de septiembre de 2015 emitió la respectiva sentencia. 4. La diligencia preparatoria se llevó a cabo el 20 de octubre de 2015, momento procesal en que las partes sustentaron sus

de José Guillermo Cubillos Giraldo, mismo que fue aprobado por lo que el 25 de septiembre de 2015 emitió la respectiva sentencia. 4. La diligencia preparatoria se llevó a cabo el 20 de octubre de 2015, momento procesal en que las partes sustentaron sus solicitudes probatorias y, acto seguido, el Despacho procedió a su decreto. Es pertinente señalar que la defensa de MILTÓN ANDRÉS LUCERO OROZCO solicitó el testimonio de José Guillermo Cubillos Giraldo, el cual le fue debidamente decretado. 5. El juicio oral inició el 11 de marzo de 2016; las pruebas de la Fiscalía se agotaron en la sesión del 20 de septiembre de 2016. 6. Después de múltiples aplazamientos, la práctica de testigos de descargo inició el 23 de mayo de 2019. 7. En sesión del 20 de febrero de 2022, la defensa solicitó la admisión, como prueba de referencia, del interrogatorio al indiciado rendido por José Guillermo Cubillos Giraldo el 4 de septiembre de 2014, cuya incorporación se pretende porRadicados: 76-111-60-00165-2014-01594 AC-086-23. Procesado: MILTÓN ANDRÉS LUCERO OROZCO. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Decisión: CONFIRMA.

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medio del investigador del CTI “Cubillos”, afirmando, al referirse al investigador, que: “no recuerdo muy bien su nombre”. Para tal efecto señaló que José Guillermo Cubillos Giraldo, quien fue condenado vía preacuerdo por estos hechos, se encontraba privado de la libertad en la penitenciaria de Buga, sin embargo, le otorgaron la libertad desde hace aproximadamente dos años, y no fue posible lograr su localización con los datos que brindó el INPEC. En ese sentido adujo que la declaración de esa persona fue decretada en la diligencia preparatoria, sin embargo, no se logró su ubicación para hacerlo comparecer a juicio, y por ende, se debe decretar la prueba de referencia. En uso de la palabra, el delegado de la Fiscalía manifestó que no era viable acceder a la pretensión de la defensa, por cuanto, si bien se admite la prueba de referencia cuando no es posible ubicar al testigo, se debe tener en cuenta que el defensor no aportó ningún acto de investigación que dé cuenta que, en efecto, intentó localizar al declarante, lo que se traduce en meras afirmaciones. 8. Escuchadas las intervenciones, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga, en auto del 20 de febrero del 2023, resolvió negar la admisión, como prueba de referencia, el interrogatorio al indiciado rendido por José Guillermo Cubillos Giraldo el 4 de septiembre de 2014. Lo anterior toda vez que en la audiencia preparatoria, si bien se decretó como testigo al mencionado sujeto, esto fue con el fin de que diera cuenta de las circunstancias temporo modales de ocurrencia de los hechos, pues con ese fin lo argumentó la defensa y así se decretó, sin embargo, en esa etapa no se hizo referencia al interrogatorio al indiciado, ni tal documento surtió las etapas previstas de la preparatoria, presupuesto indispensable para decretarla como prueba de referencia. Además, la defensa

hechos, pues con ese fin lo argumentó la defensa y así se decretó, sin embargo, en esa etapa no se hizo referencia al interrogatorio al indiciado, ni tal documento surtió las etapas previstas de la preparatoria, presupuesto indispensable para decretarla como prueba de referencia. Además, la defensa tampoco refirió en esa oportunidad que el interrogatorio seria empleado como prueba de referencia en el caso de que el testigo no compareciera al juicio. 9. Inconforme con esa determinación, el defensor presentó recurso de reposición y en subsidio apelación. Al respecto argumentó que la investigación objeto del presente proceso inició contra su representado y José Guillermo Cubillos Giraldo, por unos mismos hechos, y por ende, pese a que este último aceptó su responsabilidad, no se puede desconocer que se trata de un mismo presupuesto fáctico. Así, afirmó que se debe decretar la prueba de referencia porque no es una “pieza oculta” ni desconocida, aunado a que se deben incorporar, como prueba, el acta de preacuerdo y las demás piezas procesales del proceso que se surtió contra José Guillermo Cubillos Giraldo.Radicados: 76-111-60-00165-2014-01594 AC-086-23. Procesado: MILTÓN ANDRÉS LUCERO OROZCO. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Decisión: CONFIRMA.

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Como no recurrente la Fiscalía solicitó mantener la decisión, puesto que la prueba de referencia solicitada no cumplió con el debido proceso de la audiencia preparatoria, aunado a que tampoco se dijo si se iba a emplear el interrogatorio para refrescar memoria o impugnar credibilidad. Reiteró que el defensor no aportó constancia de los actos investigativos que realizó para ubicar al testigo, lo cual debe estar debidamente demostrado, pues no basta con las meras afirmaciones. En ese orden, el A quo resolvió no reponer su determinación, para lo cual reiteró que la prueba de referencia solicitada por la defensa no cumplió el debido proceso en la diligencia preparatoria, además, al momento de su solicitud en el juicio, la defensa no realizó una adecuada sustentación. CONSIDERACIONES 1. Competencia. - Esta Sala resulta competente para conocer del asunto, conforme lo previsto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de un auto proferido en primera instancia por un Juzgado Penal del Circuito respecto del cual este Tribunal es superior funcional. 2. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar si es procedente admitir, como prueba de referencia, el interrogatorio al indiciado rendido por José Guillermo Cubillos Giraldo el 4 de septiembre de 2014, cuya incorporación se pretende por medio del investigador del CTI “Cubillos”. 3. La prueba de referencia. Según el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, prueba de referencia es: “toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”. La Sala de Casación Penal

el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en radicado 55836 de 27 de noviembre de 2021, reiteró: En ese sentido, en diversos pronunciamientos1 la Corte ha enseñado, para poder incorporar una declaración previa en condición de prueba de 1 CSJ AP, 30 sep. 2015, ad. 46153.Radicados: 76-111-60-00165-2014-01594 AC-086-23. Procesado: MILTÓN ANDRÉS LUCERO OROZCO. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Decisión: CONFIRMA.

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referencia, la parte interesada debe: (i) descubrirla, junto con los medios que pretenda utilizar en el juicio para acreditar su existencia y contenido; (ii) solicitar en la audiencia preparatoria sea decretada como prueba de referencia y se disponga la práctica de los medios demostrativos sobre su existencia y contenido; (iii) demostrar alguna de las situaciones que de conformidad con el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 facultan la admisión excepcional de la prueba de referencia; e (iv) incorporar la referida declaración a través de los medios probatorios que para dicho objeto haya seleccionado la parte. En este punto, es pertinente recordar que la Corte en diversos pronunciamientos2, ha precisado que en la prueba testimonial cobra especial importancia el derecho a la confrontación, previsto en los artículos 8 y 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual supone: (i) la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo; (ii) la oportunidad de controlar el interrogatorio (por ejemplo, a través de las objeciones a las preguntas y/o las respuestas); (iii) el derecho a asegurar la comparecencia de los testigos al juicio, incluso, por medios coercitivos; y (iv) la posibilidad de estar frente a frente con los testigos de cargo. Es por lo anterior que la ritualidad establecida para la incorporación de la prueba de referencia y el limitado valor persuasivo conferido a este tipo de probanzas (artículo 381-2 del C.P.P.), obedece al interés por menguar el impacto que produce la incorporación de un medio de prueba sobre el cual no resulta posible ejercer con plenitud el derecho de contradicción”. (Negrillas subrayado fuera del texto). Ahora, frente a la causal contemplada en el artículo 438 del CPP, literal B, esto es, cuando el declarante es “víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar”, nuestro máximo

el derecho de contradicción”. (Negrillas subrayado fuera del texto). Ahora, frente a la causal contemplada en el artículo 438 del CPP, literal B, esto es, cuando el declarante es “víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar”, nuestro máximo órgano de justicia en lo penal, en radicado 49283 de 10 de julio de 2019, indicó que: “La expresión “eventos similares”, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización”. La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de 2 CSJ AP, 30 sep. 2015, rad. 46153; CSJ SP, 28 sep. 2015, rad. 44056; CSJ SP, 4 may. 2016, rad. 41.667; CSJ SP, 31 ago. 2016, rad.43916, entre otras.Radicados: 76-111-60-00165-2014-01594 AC-086-23. Procesado: MILTÓN ANDRÉS LUCERO OROZCO. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Decisión: CONFIRMA.

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pruebas de referencia sólo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la única salvedad de las declaraciones contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida”. La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo”. 3 (Negrillas subrayado fuera del texto). 4. Caso concreto. En el sub exámine, la defensa requiere como prueba de referencia el interrogatorio al indicado que rindió José Guillermo Cubillos Giraldo el 4 de septiembre de 2014, cuya incorporación se pretende por medio del investigador del CTI “Cubillos”, dado que, alega, no fue posible ubicar al mencionado testigo. En ese orden, la Sala ha de señalar que, prima facie se acreditaría la causal de admisión de prueba de referencia contenida en el artículo 438 del CPP, literal B, esto es, cuando el declarante es “víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar”, esto teniendo en cuenta que la jurisprudencia ha aceptado que el evento similar se configura cuando se da la desaparición voluntaria del testigo y cuando es imposible su localización. No obstante, al escuchar minuciosamente el audio contentivo de la audiencia preparatoria -20/10/2015se aprecia que a favor de la

ha aceptado que el evento similar se configura cuando se da la desaparición voluntaria del testigo y cuando es imposible su localización. No obstante, al escuchar minuciosamente el audio contentivo de la audiencia preparatoria -20/10/2015se aprecia que a favor de la defensa se decretó el testimonio de José Guillermo Cubillos Giraldo, con el objeto de que diera cuenta de las circunstancias temporo modales de ocurrencia de los acontecimientos. 3 CSJ SP, 6 mar. 2008, rad. 27.477. En el mismo sentido, CSJ SP, 14 dic. 2011, rad.34.703; CSJ AP, 18 abr. 2012, rad. 38.051; CSJ AP, 27 jun. 2012, rad. 34.867; CSJ AP, 22 may. 2013, rad. 41.106. A su vez, la Corte Constitucional en sentencia C-144 de 2010 al declarar la exequibilidad de la mencionada norma, luego de traer a colación la precitada decisión de esta Corporación, relievó la interpretación restrictiva que del literal “b” del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 se hizo en aquella oportunidad, al considerar lo siguiente: «Con todos estos elementos es fácil concluir que el legislador, al emplear la expresión “o evento similar”, no ha introducido una opción que abra en exceso los contornos de la facultad excepcional del juez para decretar este tipo de pruebas. En el marco de su poder de libre configuración legislativa, ha contemplado un elemento adicional que aunque por sus características no permite que su aplicación se reduzca a un simple proceso de subsunción,

permite sí al juez una adecuada comprensión y aplicación. Esto es, la incorpora de modo tal en el precepto, que hace posible reconocer racionalmente otras circunstancias próximas al secuestro y a la desaparición forzada que justifiquen admitir una declaración de tal naturaleza. 96. Con base en lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión “o evento similar”, contemplada en el art. 438 literal b) del CPP.»Radicados: 76-111-60-00165-2014-01594 AC-086-23. Procesado: MILTÓN ANDRÉS LUCERO OROZCO. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Decisión: CONFIRMA.

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Sin embargo, se verifica en el audio que, en efecto, no se hizo referencia al interrogatorio a indiciado que él rindió el 4 de septiembre de 2014. Al respecto es importante precisar que en el transcurso de la audiencia preparatoria, la defensa simplemente descubrió tal prueba, no obstante, no la mencionó en la enunciación -art.356 #3 CPP-, ni en las solicitudes probatorias -art.357 CPP-, puesto que solamente hizo referencia a otras pruebas documentales respecto de otros testigos, las cuales serían empleadas para refrescar memoria e impugnar credibilidad, respectivamente. En ese orden, la defensa omitió el trámite pertinente para el interrogatorio al indiciado que hoy es objeto de solicitud de prueba de referencia, lo que hace improcedente su decreto en tal sentido, puesto que, se insiste, no se enunció ni se solicitó. Además, en momento alguno la defensa señaló que dado el caso de que fuera imposible ubicar al testigo, se haría uso de esa declaración rendida antes del juicio como prueba de referencia. Recuérdese que la prueba de referencia debe ser descubierta, enunciada y solicitada en la audiencia preparatoria, aspecto que en este asunto no se cumplió. Ahora, tal y como lo alegó el delegado del ente persecutor, el defensor no aportó ninguna constancia o algún otro medio que diera cuenta de las actuaciones que desplegó para hacer comparecer a su testigo, simplemente en su intervención, que por demás no estuvo bien sustentada, se limitó a decir que José Guillermo Cubillos Giraldo, quien estaba privado de la libertad, salió de la cárcel hace 2 años y que de los datos que suministró el

INPEC no fue posible ubicarlo, no obstante, se reitera, pese a la presunción de buena fe de sus afirmaciones, lo cierto es que la Sala no puede desconocer que esas actuaciones tendientes a ubicar al testigo deben estar demostradas de alguna manera para así concluir sin duda alguna, que la parte interesada realmente trató de ubicar a su testigo, máxime si se tiene en cuenta que la admisión de la prueba de referencia es excepcional. Finalmente, si bien el defensor alegó que a este caso se debe también “incorporar” el acta de preacuerdo y demás piezas procesales del asunto en el cual se condenó a José Guillermo Cubillos Giraldo, ya que se trata de la misma situación fáctica, lo cierto es que si pretendía que ello fuera así, debió haberlo requerido puntualmente en la audiencia preparatoria, surtiendo las etapas pertinentes, pues el mero hecho de que se trate de procesos que derivan de la misma situación fáctica, no se traduce en que automáticamente lo del otro asunto obre en este directamente como prueba, ya que en Ley 906 de 2004, que regula un proceso de partes, hace que en el sistema acusatorio la práctica probatoria sea rogada. Por lo anteriormente expuesto, en sentir de la Sala los asertos del apelante no tienen cabida en este asunto y, por ende, se confirmará la decisión apelada. Sin que sean necesarias más consideraciones, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, EN SALA DE DECISIÓN PENAL,Radicados: 76-111-60-00165-2014-01594 AC-086-23. Procesado: MILTÓN ANDRÉS LUCERO OROZCO. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Decisión: CONFIRMA.

8 RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR el auto interlocutorio proferido el 20 de febrero de 2023 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga, Valle del Cauca, que resolvió negar la admisión, como prueba de referencia, el interrogatorio al indiciado rendido por José Guillermo Cubillos Giraldo el 4 de septiembre de 2014. SEGUNDO.- Surtidas las notificaciones, devuélvase el expediente al despacho de origen para que se continue con el trámite pertinente. TERCERO.- Contra esta providencia no procede el recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados, JAIME HUMBERTO MORENO ACERO 76-111-60-00165-2014-01594 AC-086-23.

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO 76-111-60-00165-2014-01594 AC-086-23. JUAN CARLOS SANTACRUZ LÓPEZ 76-111-60-00165-2014-01594 AC-086-23.