TSDJ BUG SP - 76-111-60-00165-2022-00613-(10-02-2023)

JUSTICIA PENAL BUGA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Código: GSP-FT-09 Versión: 2 Fecha de aprobación: 22/05/2012 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Radicación: 76-111-60-00165-2022-00613. AC-516-22. Procesado: MALORY YESENIA GUEVARA BORRAEZ y otro. Delito: RECEPTACIÓN AGRAVADA y otro. Aprobado según Acta No.073 en Guadalajara de Buga, diez (10) de febrero dos mil veintitrés (2023). OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor de MALORY YESENIA GUEVARA BORRAEZ y OSCAR GUTIERREZ SANTAMARIA contra la sentencia emitida el 23 de noviembre de 2022 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buga, Valle del Cauca, que resolvió condenarlos a la pena principal de 30 meses de prisión, multa de 3.33 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión, como coautores de las conductas punibles de receptación agravada en concurso heterogéneo con falsedad material en documento público, negándoles el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. SITUACIÓN FÁCTICA Fueron expuestos por la Fiscalía General de la Nación en los siguientes términos: En la carrera 15 No.4-64 de Guadalajara de Buga, el pasado 30 de junio/2022, a eso de las 18:15 horas, la policía nacional captura

en flagrancia a los señores: MALORY YESENIA GUEVARA BORRAEZ, quien está plenamente identificada con la cédula de ciudadanía No.1.073.520.963 y OSCAR GUTIERREZ SANTAMARIA, quien se identificó con la c.c. No.86.050.354, cuando “poseían” 4 sacos contentivos de 311 chaquetas de color negro, avaluados en $12.000.000, sin que acreditaran con factura o documento que la hubiesen comprado lícitamente pues había sido hurtada a la señora LUZ ADRIANA FLOREZ RINCON, quien fue suplantada con documento falso en la transportadora Inter Rapidísimo, hecho por el cual presentó su respectiva denuncia que quedó radicaba bajo el spoa 761116000247202200151, sin que se tenga noticia que los antes mencionados hayan participado en el hurto, evidenciándose entre estos acuerdo común, división de funciones y trascendencia del aporte, pues se visualizaban como una pareja viajera, buscando pasar desapercibidos; MALORY YESENIA GUEVARA BORRAEZ y OSCAR GUTIERREZ SANTAMARIA, tenían conocimiento de que poseer marroquinería y/o confeccionesRadicación: 76-111-60-00165-2022-00613. AC-516-22. Procesado: MALORY YESENIA GUEVARA BORRAEZ y otro. Delito: RECEPTACIÓN AGRAVADA y otro. Decisión: CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA.

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(chaquetas) sin acreditar su procedencia lícita, a más de que el hurto fue acreditado por suplantación de documento público, inclusive la cédula de ciudadanía a nombre de MARIA SOCORRO SERQUERA GARCIA, con c.c. 31.821.340 que resultó igualmente falsa, conociendo que era delito, y pese a eso lo hicieron, lesionando los bienes jurídicos tutelados de la eficaz y recta impartición de justicia, a más de la fe pública, sin justa causa; teniendo ambos la capacidad de comprender la ilicitud de sus actos y determinarse de acuerdo a esa comprensión. ANTECEDENTES PROCESALES 1. Las audiencias preliminares se llevaron a cabo los días 1 y 2 de julio de 2022 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buga, oportunidad en la cual la Fiscalía imputó a MALORY YESENIA GUEVARA BORRAEZ y OSCAR GUTIERREZ SANTAMARIA como coautores del delito de receptación agravada en concurso heterogéneo con falsedad material en documento público, al tenor de lo descrito en los artículos 447 inciso 4° y 287 del Código Penal, cargos que no fueron aceptados por los precitados. 2. La Fiscalía radicó acta de preacuerdo, por lo que el asunto se asignó por reparto asunto correspondió por reparto -22/08/2022al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buga. 3. La audiencia de sustentación del preacuerdo se celebró el 2 de noviembre de 2022, oportunidad

en la que la Fiscalía señaló que el convenio consiste en que a cambio de la aceptación de cargos, se ofrece como único beneficio reconocer la pena del cómplice, esto para efectos meramente punitivos, fijándose así una pena de 30 meses de prisión y multa de 3.33 SMLMV. Para tal efecto, el ente persecutor puntualizó que el delito con pena más grave es el de receptación agravada -art.447 inciso 4 del CPque establece una mínima de 48 meses de prisión, por lo que al reconocerse, a efectos meramente punitivos, la complicidad, la pena quedaría en 24 meses, quantum al cual se le hace un aumento de 6 meses por el reato de falsedad material en documento privado, para una pena total de 30 meses de prisión. Frente al convenio ninguna de las partes presentó inconformidad. 4. En sesión del 23 de noviembre del año mencionado, el juzgado de conocimiento aprobó el preacuerdo, frente a lo cual no se presentó recurso, por lo que se corrió traslado a las partes del artículo 447 del CPP. En uso de la palabra, la Fiscalía indicó que los procesados se encuentra plenamente identificado e individualizado, no posee antecedentes y cuenta con arraigo. La defensa solicitó conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, para lo cual, básicamente argumentó que el artículo 68 A del Código Penal es contrario a la constitución y afecta las garantías fundamentales de sus representados, por lo que se debe aplicar una excepción de inconstitucionalidad para conceder los beneficios.Radicación: 76-111-60-00165-2022-00613. AC-516-22. Procesado: MALORY YESENIA GUEVARA BORRAEZ y otro. Delito: RECEPTACIÓN AGRAVADA y otro. Decisión: CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA.

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SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buga, Valle del Cauca, en sentencia del 23 de noviembre de 2022 condenó a MALORY YESENIA GUEVARA BORRAEZ y OSCAR GUTIERREZ SANTAMARIA a la pena principal de 30 meses de prisión, multa de 3.33 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión, como coautores de las conductas punibles de receptación agravada en concurso heterogéneo con falsedad material en documento público, negándoles el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Respecto de la negativa de los mecanismos sustitutivos de la pena, adujo que por expresa prohibición legal, es objetivamente improcedente concederlos, ya que el canon 68 A del ordenamiento penal taxativamente excluye de beneficios a los condenados por delitos como el de receptación. EL RECURSO DE APELACIÓN El defensor indicó que su discrepancia radica en la aplicación del artículo 68 A del Código Penal, ya que, en su sentir, el canon mencionado es “abiertamente contrario a la Constitución”, puesto que a más de limitar el derecho a la libertad, impide la resocialización de los condenados, por cuanto los centros carcelarios no poseen condiciones dignas para los reclusos a causa del hacinamiento. Agregó que no concederles algún beneficio es una medida “en extremo violatoria de principios constitucionales”, trayendo a colación una decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín en la que se concedió un subrogado pese a la prohibición legal. Por lo anterior, solicita se modifique la sentencia de primera instancia y en su lugar, conceder a los procesados la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria. Estando el proceso al Despacho para

concedió un subrogado pese a la prohibición legal. Por lo anterior, solicita se modifique la sentencia de primera instancia y en su lugar, conceder a los procesados la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria. Estando el proceso al Despacho para lo pertinente, el defensor allegó memorial en el que deprecó a favor de los implicados la prisión domiciliaria “que consagra el artículo 38 B del Código Penal”, para lo cual aportó una serie de documentos en aras de sustentar el arraigo socio familiar de sus representados. En igual sentido, MALORY YESENIA GUEVARA BORRAEZ allegó escrito en el que depreca el beneficio mencionado. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Esta Sala resulta competente para conocer este asunto, conforme a lo previsto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de una sentencia proferida en primera instancia por un Juzgado Penal del Circuito adscrito a este Distrito Judicial.Radicación: 76-111-60-00165-2022-00613. AC-516-22. Procesado: MALORY YESENIA GUEVARA BORRAEZ y otro. Delito: RECEPTACIÓN AGRAVADA y otro. Decisión: CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA.

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2. Problema Jurídico. A manera de cuestión previa, la Sala advierte la necesidad de hacer ciertas precisiones frente al preacuerdo celebrado entre las partes, pues se dejó de lado la situación de captura en situación de flagrancia. Consecutivamente, la Sala procederá a determinar si MALORY YESENIA GUEVARA BORRAEZ y OSCAR GUTIERREZ SANTAMARIA tienen derecho a que se les reconozca algún mecanismo sustitutivo de la pena intramural. 3. Los preacuerdos y la captura en situación de flagrancia. La Corte Constitucional en la sentencia de constitucionalidad C-645 de 2012, con fundamento en la T-091 de 2006, indicó que los rangos de rebajas o beneficios establecidos por el legislador son producto de un “criterio de política criminal”, que otorga un tratamiento más benigno que resulta ser directamente proporcional al mayor ahorro para los recursos investigativos del Estado. En tal contexto, la corporación en cita puntualizó: “La Ley 906 de 2004 establece en el artículo 301, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, los eventos en los cuales se entiende que existe flagrancia (…). El parágrafo ahora demandado, adicionado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, señala que la persona que incurra en cualquiera de los referidos eventos “sólo tendrá un cuarto 1/4 del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”. El artículo 301 de la Ley 906 de 2004 fue modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011,

incluyendo el parágrafo ahora demandado, el cual remite exclusivamente al citado artículo 351 ibídem, sin hacer referencia a aquellos eventos en los cuales el imputado o acusado, capturado en flagrancia, se allane o acepte los cargos en una etapa posterior a la audiencia de formulación de la imputación (acusación o juicio oral), generando varias interpretaciones como señala el ciudadano demandante y varios de los intervinientes. La iniciativa del legislador, como quedo visto, se encaminó a luchar contra la criminalidad y eliminar la impunidad y, en particular, tratándose de la norma demanda, evitar que la persona sorprendida en flagrancia que acepta cargos o preacuerda con la Fiscalía obtenga el mismo beneficio que aquella que no lo es, pero decide colaborar con la administración de justicia. En consecuencia, según el legislador, acorde con la jurisprudencia reseñada, los beneficios punitivos no pueden ser equiparables entre el individuo sorprendido en flagrancia y aquel que no lo es, cuando hay allanamiento o aceptación de cargo y preacuerdos o negociaciones, toda vez que en el primer evento el eventual desgaste de la administración de justicia en principio resultaría siendo menor. Con todo, el legislador omitió señalar qué ocurriría en los casos en que, existiendo flagrancia, el imputado o acusado acepte los cargos formulados, o acuerde con la Fiscalía, en una etapa procesal más avanzada, como puede ser en la audiencia de formulación de acusación o en durante el juicio oral. Esa circunstancia ha generado una serie de interpretaciones que desconocen el principio de igualdad, la seguridad jurídica y la filosofía inherente a las formas de terminación anticipada del proceso. Ante el silencio que guardó el legislador, lo imperativo es acoger aquella interpretación que se ajusta a la Constitución, en aplicación del principio de conservación del derecho, de modo que se salvaguarde la finalidad procurada por el Congreso en el ejercicio de su actividad

formas de terminación anticipada del proceso. Ante el silencio que guardó el legislador, lo imperativo es acoger aquella interpretación que se ajusta a la Constitución, en aplicación del principio de conservación del derecho, de modo que se salvaguarde la finalidad procurada por el Congreso en el ejercicio de su actividad democrática. Al respecto, recordarse que en la sentencia C-070 de 1996 ya referida, entre muchas otras, se ha explicado que en eventos como el ahora analizado debe salvaguardarse la norma, cuando exista al menos una interpretación que se ajuste a los principios y demás parámetros establecidos en la Constitución. (…). Puntualizado lo anterior, en el presente asunto la Corte Constitucional realiza no una interpretación analógica in malam partem, no sólo porque no es propia para el presente evento, pues no se trata de un tema relacionado con un tipo penal en específico, o un supuesto para ampliar la punibilidad, sino de una hermenéutica que ajusta laRadicación: 76-111-60-00165-2022-00613. AC-516-22. Procesado: MALORY YESENIA GUEVARA BORRAEZ y otro. Delito: RECEPTACIÓN AGRAVADA y otro. Decisión: CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA.

5 norma demandada al texto superior. 9.7. De otro lado, una declaratoria de inexequibilidad como la planteada por el actor y algunos de los intervinientes, contrastaría la voluntad democrática del legislador, dentro de su marco de configuración en materia penal, e impediría hacer efectivos valores superiores contenidos en la Constitución. (…). La hermenéutica adecuada del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, en lo que respecta a la limitación de los beneficios punitivos en caso de allanamiento o aceptación de cargos y preacuerdos o negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, cuando exista flagrancia resulta aplicable no sólo cuando esa forma de terminación anticipada del proceso tenga lugar en (i) la audiencia de formulación de la imputación (hasta en 1/4 parte del beneficio, que allí es hasta la mitad de la pena individualizada, es decir, entre un día y el 12,5% de la pena a imponer); también en posteriores actuaciones como durante (ii) la audiencia de formulación de acusación (hasta en 1/4 parte del beneficio a otorgar que es hasta 1/3, esto es, entre un día y el 8.33% de la eventual pena) y (iii) en el juicio oral (1/4 parte de la 1/6 que allí se otorga, es decir, 4.16% de la pena respectiva). Audiencia de imputación Art. 351 (L. 906/04) Rebaja original hasta ½ (50%) Rebaja actual 12.5 % (hasta 1/4 de la mitad) Audiencia preparatoria Art. 356 numeral 5 (L. 906/04)

hasta 1/3 (33.3%) 8.33% (hasta 1/4 de la tercera parte) Audiencia juicio oral Art. 367 (L. 906/04) 1/6 (16.6%) 4.16% (1/4 de la sexta parte) (…). Conclusión La Corte Constitucional entonces declarará exequible el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, mediante el cual fue modificado el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que la disminución del beneficio punitivo en una cuarta (1/4) parte allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos donde se permite la discrecionalidad por parte de los operadores judiciales”. (Negrillas subrayado fuera del texto). Ahora, la Corte Constitucional en la SU-479-19, al abordar el tema de los preacuerdos, reseñó: “Las autoridades judiciales, como todas en un Estado democrático, se hallan regidas por el principio de legalidad y, si bien la justicia consensual rodea al Fiscal de una serie de competencias discrecionales, con el fin de terminar anticipadamente los procesos, en pro de una justicia célere y eficiente, ello no puede llegar al extremo de entender que un acuerdo para una sentencia anticipada puede lograrse “a cualquier costo” o de “cualquier manera”, esto es, de manera arbitraria (no discrecional-reglada)

y con el solo fin de llegar a cualquier resultado que finiquite la actuación, sobrepasando los claros fines del instituto procesal de los preacuerdos –entre ellos aprestigiar la justicia. De suerte que “aprestigiar la justicia” no es apenas un desiderátum del Fiscal en el caso concreto sino una auténtica regla jurídica imperativa aplicable en todos los eventos. De este modo, si las autoridades no atienden los límites previstos para el uso de este mecanismo, no sólo sus actos pueden perder sus efectos sino que, además, pueden comprometer su responsabilidad penal y disciplinaria. (…). Encuentra la Corte que la segunda postura es la que acoge el criterio establecido por esta Corporación en su jurisprudencia y la que, además, respeta el tenor de los postulados legales que han definido los límites y alcances de las facultades de los fiscales y jueces penales. Conforme a esta línea, la CSJ indicó que, de acuerdo a la Sentencia C-1260 de 2005, los preacuerdos deben realizarse sobre los términos de la imputación y deben respetar los principios constitucionales y los derechos fundamentales de las partes. Por esta razón, los jueces de conocimiento sí deben realizar un control material de los preacuerdos que celebra la FGN. Esta tesis ha propugnado porque todo acuerdo entre la Fiscalía y el imputado o acusado “debe ser sometido a un tamiz crítico que impone la constatación de que tales acuerdos no desconozcan los fines constitucionales del proceso como garantía de una tutelaRadicación: 76-111-60-00165-2022-00613. AC-516-22. Procesado: MALORY YESENIA GUEVARA BORRAEZ y otro. Delito: RECEPTACIÓN AGRAVADA y otro. Decisión: CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA.

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judicial efectiva de los derechos y la prevalencia de la justicia material (art. 351 inciso 4 Ley 906)”. Bajo esta lógica, ha establecido que la eficiencia como fin de la justicia consensuada no puede sacrificar, al interior de un proceso penal, los postulados constitucionales. En otras palabras, ha defendido que es preciso que “el avance hacia una justicia más ágil y eficaz, no comporte el sacrificio de derechos y garantías fundamentales, pues el eficientísimo no puede conllevar a una mayor injusticia social”. Al analizar uno de los casos concretos, en que la captura fue en situación de flagrancia y, en virtud del preacuerdo, se concedió las circunstancias del artículo 56 del CP (marginalidad, ignorancia o pobreza extremas), la Corte Constitucional -SU-479 de 2019indicó: “De una parte, la Sala observa que la aplicación de la marginalidad, en este caso, degradó ostensiblemente la pena, pues no se evidenció una retribución justa y no se respetó el principio de legalidad que tiene respaldo constitucional. Por esta razón, la Sala observa que los términos de esta negociación no respetaron las finalidades de los preacuerdos (no humanizaron la actuación procesal y la pena); si bien esta figura tenía la finalidad de otorgar un tratamiento más benévolo al imputado, en este caso la aplicación de la marginalidad a una captura en flagrancia de un concurso de conductas punibles derivó en una rebaja de la pena a 30 meses de prisión con suspensión condicional (numeral 1º del artículo 63 del Código Penal) la cual no respetó criterios de justicia ni los principios de igualdad y legalidad. La Sala insiste en que estas finalidades del inciso 1º del artículo 348 del C.P.P. por las que deben propender los preacuerdos no solo son un límite a la discrecionalidad de los fiscales sino que son justamente un

de justicia ni los principios de igualdad y legalidad. La Sala insiste en que estas finalidades del inciso 1º del artículo 348 del C.P.P. por las que deben propender los preacuerdos no solo son un límite a la discrecionalidad de los fiscales sino que son justamente un criterio que debe ser valorado por los jueces penales encargados de realizar el control del preacuerdo. Por eso, al advertir que el preacuerdo desconocía sus finalidades, los jueces estaban facultados para improbarlo. De otra parte, también comparte la Sala que la decisión del fiscal no observó las directivas del Fiscal General sobre la materia (inciso 2º del artículo 348 del C.P.P). Esto llevó a que efectivamente, como lo manifestó la juez penal de primera instancia, se pactara una pena muy distinta a la que normalmente se acuerda en casos similares a capturados en flagrancia, lo cual sin duda desprestigió la administración de justicia y, a su paso, violó el principio de igualdad. Esta decisión no aprestigió la administración de justicia pues, es probable que el ente acusador haya tomado decisiones diferentes respecto de casos que presentan circunstancias relevantes iguales. Por ejemplo, respecto de las rebajas permitidas en los casos de flagrancia, el artículo 301 del C.P.P. permite a esta Corte inferir que el acusado, al haber sido capturado en flagrancia, “sólo tendrá(ía) ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”, disposición que contempla los beneficios que pueden otorgarse en un escrito de acusación o un preacuerdo cuando hay aceptación de cargos. Esta disposición evidencia que

el legislador consideró que la flagrancia no puede ser premiada, y, por eso se, trata de una circunstancia que debe condicionar el proceso de negociación, ya que tiene una incidencia directa en la tasación de la pena que haga el fiscal. Como lo menciona la juez de primera instancia, el analizar su situación frente a otros procesados a quienes, por haber sido capturados en flagrancia, posiblemente se les ha aplicado estrictamente la norma anterior (no habrán rebajas de pena mayores al 12.5% cuando haya flagrancia y se celebre un preacuerdo) permite advertir que, en este caso, la amplia discrecionalidad del ente acusador al emplear estos mecanismos de justicia consensuada puede llegar a poner en riesgo la igualdad ante la ley y, con ella, el prestigio de la administración de justicia”. (Negrillas subrayado fuera del texto). Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SP2073-2020, radicado 52227 de 24 de junio de 2020, precisó lo siguiente: “(…) En primer término, el Tribunal, como juez de segunda instancia, estaba habilitado para verificar los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para emitir una condena anticipada, lo que incluye la verificación del estándar previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, la sujeción a los límites para la celebración de los acuerdos, la verificación de los derechos del procesado, etcétera.Radicación: 76-111-60-00165-2022-00613. AC-516-22. Procesado: MALORY YESENIA GUEVARA BORRAEZ y otro. Delito: RECEPTACIÓN AGRAVADA y otro. Decisión: CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA.

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Además, porque la Fiscalía se extralimitó al acordar el referido cambio de calificación jurídica, en esencia porque: (i) la misma no se ajusta a la única hipótesis factual que contaba con un respaldo razonable en las evidencias físicas y demás información legalmente obtenida, incluyendo la favorable al procesado; (ii) el acuerdo dio lugar a una rebaja desproporcionada; y (iii) la Fiscalía desatendió el deber de actuar con la debida diligencia frente a un grave atentado contra los derechos humanos cometido en contra de una persona especialmente vulnerable. (…). Cuando las partes proponen estas formas de terminación anticipada de la actuación penal, al juez le corresponde verificar si están dados los presupuestos para emitir una sentencia condenatoria, lo que incluye aspectos como los siguientes: (i) la existencia de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, toda vez que, en virtud del principio de legalidad, la condena solo es procedente frente a conductas que estén previa y claramente sancionadas por el legislador; (ii) el aporte de evidencias físicas u otra información legalmente obtenida, que permita cumplir el estándar de conocimiento previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, orientado, según dice esta norma, a salvaguardar la presunción de inocencia del procesado; (iii) la claridad sobre los términos del acuerdo, lo que implica, entre otras cosas, precisar cuándo un eventual cambio de calificación jurídica (en cualquiera de sus modalidades) corresponde a la materialización del principio de legalidad, y en qué eventos ello es producto de los beneficios acordados por las partes; (iv) la viabilidad legal de

los beneficios otorgados por la Fiscalía, bien por la modalidad y cantidad de los mismos, o por las limitaciones previstas frente a determinados delitos; (v) que el procesado, al decidir sobre la renuncia al juicio, haya actuado con libertad y suficientemente información; etcétera. (…). (…) la Sala comparte lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU479 de 2019 sobre las verificaciones que deben hacer los jueces para la emisión de una condena anticipada, que incluye, entre otras cosas, la constatación de que la Fiscalía sujete su actuación a la Constitución Política, a las normas que regulan este tema en la Ley 906 de 2004 y a las directrices de la Fiscalía General de la Nación (…). 6.2.2.2.2. El cambio de la calificación jurídica sin ninguna base fáctica, orientado exclusivamente a la disminución de la pena. Esta modalidad de acuerdo es la que suele generar mayores dificultades en la práctica, tanto por la trasgresión del principio de legalidad –en el sentido de la correspondencia entre las premisas fáctica y jurídicacomo por su utilización para conceder rebajas punitivas desbordadas. Ello sucedió, por ejemplo, en los dos casos analizados por la Corte Constitucional en la sentencia SU479 de 2019, donde, sin ninguna base fáctica, se incluyó la circunstancia de menor punibilidad prevista en el artículo 56 del Código Penal (marginalidad, ignorancia o pobreza extremas), lo que dio lugar a que la pena prevista para el porte ilegal de armas de fuego se disminuyera en un 83%, así como a una rebaja igualmente considerable

en un caso de abuso sexual donde aparece como víctima una mujer con discapacidad mental. En estos casos el debate gira en torno a dos ideas centrales: (i) si la Fiscalía puede optar por una calificación jurídica que no corresponda a los hechos incluidos en la imputación o la acusación; y (ii) si en el ámbito de los preacuerdos y a través del cambio de calificación sin ninguna base fáctica la Fiscalía puede conceder cualquier tipo de beneficio al procesado. (…). El caso sometido a conocimiento de la Sala, así como los estudiados por la Corte Constitucional en la SU479 de 2019, ponen de presente el debate acerca de los límites de la Fiscalía para conceder beneficios a través del cambio de calificación jurídica realizado exclusivamente para rebajar la pena o mejorar la condición del procesado en cualquier otro sentido. Es importante resaltar que en estos eventos la Fiscalía no modifica la base factual de la imputación o la acusación. El beneficio consistente, precisamente, en introducir una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como cuando se reconoce un estado de marginalidad que no se avizora o se cataloga como cómplice a quien definitivamente tiene la calidad de autor. (…). Este tipo de acuerdos, que no son extraños en la práctica, como lo ha detectado esta Corporación al resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, se caracterizan porque el cambio de calificación jurídica solo constituye el instrumento o mecanismo para disminuir la pena. En términos simples, en lugar de decir expresamente que la sanción se disminuiría en algún porcentaje (que en los casos analizados en la sentencia SU479 de 2019 ascendió al 83%),

las partes optan por incluir una circunstancia de menor punibilidad que genere la misma consecuencia. (…). Para establecer las implicaciones de estas decisiones de la Corte Constitucional en el margen de negociación de la Fiscalía General de la Nación, no puede perderse de vista que se trata de cambios de calificación jurídica sin ninguna base fáctica, orientados exclusivamente a disminuir la pena o mejorar en cualquier otro sentido la situación jurídica del procesado. (…).Radicación: 76-111-60-00165-2022-00613. AC-516-22. Procesado: MALORY YESENIA GUEVARA BORRAEZ y otro. Delito: RECEPTACIÓN AGRAVADA y otro. Decisión: CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA.

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Visto de otra manera, lo resuelto en el fallo de constitucionalidad y en la sentencia de unificación simplemente impide que a los beneficios (en ocasiones desbordados) se les dé un ropaje jurídico que, en ocasiones, impide establecer su real proporción. Así, en los casos allí tratados, en lugar de establecer frontalmente que la pena se rebajaría en un 83%, se optó por incluir una circunstancia de menor punibilidad sin referentes fácticos debidamente acreditados, con lo que se logró el mismo efecto. Los cambios a la calificación jurídica sin ninguna base fáctica también generan otros efectos negativos, entre los que se destacan: (ii) extensos debates sobre los subrogados penales, pues mientras unos alegan que su estudio debe hacerse a la luz de la calificación jurídica que corresponde a los hechos jurídicamente relevantes, otros sostienen que el juez debe atenerse a la “calificación jurídica” producto del acuerdo; y (ii) en ocasiones pueden resultar agraviantes para las víctimas, como cuando se incluye un estado de ira que no tiene ningún fundamento factual, pero la calificación jurídica genera la idea de que el sujeto pasivo, de alguna forma, provocó la agresión. (…). 6.2.2.2.2.2.1. La referencia a normas penales no aplicables al caso, con el único propósito de establecer el monto del beneficio otorgado en virtud del acuerdo En estos eventos, la pretensión de las partes no se orienta a que el juez incluya en la condena una calificación jurídica que no corresponda a los hechos jurídicamente relevantes. Por ejemplo, que se asuma

en el fallo que el autor es cómplice o que el procesado, sin corresponder ello a la realidad, actuó bajo una circunstancia de menor punibilidad com