TSDJ BUG SP - 76-122-60-00-167-2013-00247-01-(06-08-2014)

' - E m - J B H I. I z

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA í

JUSTICIA PENAL

TRIBUNAL SUPERIOR

ERES

BUGA ÉTICA Código: Versión: Fecha de aprobación: GSP-FT-09 2 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISION PENAL Magistrado Ponente: ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO Radicado: 76122-60-00-167-2013-00247-01

Procesados: José Javier Pulgarin Ospina Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Discutido y Aprobado según Acta No. 139 del catorce de julio de dos mil catorce Guadalajara de Buga, seis de agosto de dos mil catorce

I. OBJETIVO Resuelve la Sala Penal del Tribunal, el recurso de apelación propuesto oportuna y debidamente sustentado por el defensor del condenado José Javier Pulgarin Ospina contra la sentencia No. 011 del 25 de marzo de 2014, mediante la cual el Juzgado Penal del Circuito de Sevilla, lo condenó a la pena principal de: cincuenta seis (56) meses de prisión y multa de: un millón treinta y un mil seiscientos veinticinco ($1.031.625), a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitutiva de prisión domiciliaria por no reunir los requisitos del artículo 63 y 38 del Código Penal, asimismo, le negó la domiciliaria de conformidad con la Ley 750 de 2002, enRadicado: 76122-60-00-167-2013-00247-01

domiciliaria por no reunir los requisitos del artículo 63 y 38 del Código Penal, asimismo, le negó la domiciliaria de conformidad con la Ley 750 de 2002, enRadicado: 76122-60-00-167-2013-00247-01

Procesados: José Javier Pulgarin Ospina Delitos: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes calidad de autor responsable de la conducta punible de tráfico, fabricación o porf~ de estupefacientes.

Según los hechos relacionados en el escrito de acusación, previa orden de allanamiento y registro al inmueble ubicado en la calle 12 No. 11-34, barrio Valle del Cauca del municipio de Caicedonia, con base en la información suministrada por el señor Jhon Eduard Rengifo Valencia, se sabía de la actividad ilícita consistente en el almacenamiento y comercialización de sustancias estupefacientes y almacenamiento de armas de fuego, se individualizó al sujeto que se dedicaba a esas actividades criminales como un señor de contextura gruesa, tez trigueña, 39 años aproximadamente, de 1.62 de estatura, a quien apodan "Pulga” o “Pulgarin”. El día 07 de Septiembre de 2.013 siendo las 13:15 horas, se llevó a cabo la diligencia de allanamiento y registró por los patrulleros Pantoja Ceballos Edward, Fuertes Yandun Carlos Humberto y Castrillón Vélez Jhon Alexander, bajo la coordinación del señor subintendente Palacios Moya Cesar Alfredo, integrantes de la Unidad Básica de Investigación Criminal Sijin Comisión Caicedonia, donde fueron atendidos por el señor José Javier Pulgarin Ospina quien manifestó ser el

coordinación del señor subintendente Palacios Moya Cesar Alfredo, integrantes de la Unidad Básica de Investigación Criminal Sijin Comisión Caicedonia, donde fueron atendidos por el señor José Javier Pulgarin Ospina quien manifestó ser el encargado de todo el inmueble. Asimismo, al interior del inmueble se encontró una mujer quien dijo llamarse Maryory Ortiz Hurtado. En el registro de la primera habitación del primer piso, en un cajón parte inferior de armario de madera color café, se hallaron siete (7) cartuchos calibre 5.56 y 1 cartucho calibre 7.62 color dorado, igualmente, en un cuarto de rebrujo dentro de un armario de mimbre color verde, blanco y negro, 1 bolsa plástica color negro y dentro de esta, doce(12) bolsas plásticas transparentes pequeñas las cuales cada una contiene una sustancia pulverulenta color beige y olor penetrante con características similares al bazuco. Lo que ameritó su captura en flagrancia, seguidamente, se le leyeron los derechos del capturado por los delitos de

II ANTECEDENTES

2Radicado: 76122-60-00-167-2013-00247-01

Procesados: José Javier Pulgarin Ospina Delitos: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y por el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes. ^ iXo Al siguiente día, - 08 de Septiembre de 2.013 ante el Juez Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Sevilla Valle, se declaró legal la orden de allanamiento y registro y la realización de la diligencia misma, la captura en situación de flagrancia, incautación de los elementos materiales

Municipal con Funciones de Control de Garantías de Sevilla Valle, se declaró legal la orden de allanamiento y registro y la realización de la diligencia misma, la captura en situación de flagrancia, incautación de los elementos materiales probatorios y se celebraron las audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. El señor José Javier Pulgarin, no aceptó los cargos por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente en calidad de autor, en modalidad de conservar y vender. De igual manera, la fiscalía solicitó la libertad inmediata de la señora Maryory Ortiz Hurtado, al no contar con medios de información que sustenten (a imputación en su contra.1 El día 03 de Octubre de 2.013, se presentó el escrito de acusación ante el centro de Servicios Judiciales de este circuito2, posteriormente, el día 06 de Noviembre de 2013, no se llevó a cabo la audiencia de acusación por cuanto no hizo presencia el defensor de confianza3. Seguidamente, la fiscalía presentó el día 10 de diciembre de 2.013 acta de preacuerdo, por medio del cual se acordó con el procesado la eliminación del verbo rector vender y, se reconoció una rebaja de una cuarta parte (1/4) sobre la mitad (1/2) de la pena, quedando la pena preacordada para el señor José Javier Pulgarin Ospina en calidad de autor de la conducta tipificada por el artículo 376 inciso segundo del Código Penal modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 del 24 de Junio de 2011, verbo rector llevar consigo, en cincuenta y seis (56) meses de prisión y multa de un millón treinta y un mil seiscientos veinticinco pesos ($

24 de Junio de 2011, verbo rector llevar consigo, en cincuenta y seis (56) meses de prisión y multa de un millón treinta y un mil seiscientos veinticinco pesos ($ 'Cfr., folio 18 al 20 2 Cfr., folio 24 3 Cfr., folio 33 3Radicado: 76122-60-00-167-2013-00247-01

Procesados: José Javier Pulgarin Ospina Delitos: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 1.031.625), sin que se preacordará mecanismo sustitutivo de prisión porque no se reúnen los requisitos para su otorgamiento4. ,i\\

III. DECISION IMPUGNADA Mediante sentencia No. 011 del 25 de marzo de 2.014, la Juez Penal del Circuito de Sevilla, condenó al señor José Javier Pulgarin, a las penas relacionadas al principio. Al tenor de las evidencias recogidas y relacionadas en la diligencia de registro y allanamiento, versiones de los funcionarios de Policía Judicial que intervinieron en las diligencias, dictámenes periciales sobre la naturaleza de la sustancia incautada que corresponde a estupefacientes, así como la aceptación de la responsabilidad penal de manera libre, espontánea, informado y debidamente asesorado por su defensor.

Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, (Artículo 63 Código Penal) y la prisión domiciliaria como sustitutiva, al concluir que, no se cumplía el requisito objetivo señalado en el artículo 38 del Código Penal. De igual manera, halló que no se reunían los requisitos de la Ley 750 de 2.002 para acceder a la prisión domiciliaria como cabeza de familia, al tenor de los

cumplía el requisito objetivo señalado en el artículo 38 del Código Penal. De igual manera, halló que no se reunían los requisitos de la Ley 750 de 2.002 para acceder a la prisión domiciliaria como cabeza de familia, al tenor de los pronunciamientos del Tribunal de Cierre en la Justicia Penal5.

IV. RECURSO El defensor mostró su inconformidad con base en los siguientes argumentos:

1. Adujo que realizó un preacuerdo con la fiscalía 12 Seccional de Caicedonia, en el cual se advirtió que sólo se condenaba por consumidor y no por venta, indicó que el pacto se tiene que respetar y, no darle otra interpretación diferente a lo acordado.

Aportó documentación de rehabilitación de su cliente en Armenia Quindío en un centro de rehabilitación donde permaneció durante unos días y, se retiró porque 4 Cfr., folio 46 y 47 5 Cfr., folio 189 4tenía que seguir trabajando por la familia ya que su situación Socio-Económica es difícil.

2. Adujó, que es padre de cabeza de familia de dos (2) hijas como son Daniela Pulgarin Puerta y Anyela Estefanía Pérez Ortiz, estudiantes, vive con su esposa y le colabora a su madre, deriva sus ingresos del trabajo en el campo.

3. Argumentó que en el artículo 23 de la ley 1709 del 20 de Enero de 2014 en el Numeral 2o no se encuentra incluido en el inciso 2o del artículo 68A de la ley 599 de 2000, el delito de tráfico de estupefacientes, de igual manera, se realizó el preacuerdo antes de que la ley 1709 de 2014 fuera procedente y, no debió tenerla en cuenta. Ya que su argumentación se basó en la ley 750 de 2.002.

delito de tráfico de estupefacientes, de igual manera, se realizó el preacuerdo antes de que la ley 1709 de 2014 fuera procedente y, no debió tenerla en cuenta. Ya que su argumentación se basó en la ley 750 de 2.002.

4. Señaló que la aplicación al caso del Artículo 314 numeral 5o del Código de Procedimiento Penal no es pertinente ya que los fundamentos están basados en la Ley 750 de 2002. En fin, solicitó que se le conceda la suspensión condicional de la pena del intramural por la prisión domiciliaria con beneficio de trabajo6.

V. CONSIDERACIONES DE LASALA Radicado: 76122-60-00-167-2013-00247-01

Procesados: José Javier Pulgarin Ospina Delitos: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Ésta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor José Javier Pulgarin Ospina, contra la sentencia No. 011 del 25 de Marzo de 2014, proferida por la Juez Penal del Circuito de Sevilla, de conformidad con lo señalado en el numeral 1o del artículo 34 de la Ley 906 de 2.004, sobre los aspectos precisos que impugnó siguiendo los derroteros de los Artículos 31 Superior y 20 del Código de Procedimiento Penal.

Dos son los problemas jurídicos a resolver así:1) desconocimiento de los términos del acuerdo, en tanto, el procesado habría aceptado la condición de consumidor de estupefacientes más nunca el de vendedor de los mismos y, 2) determinar si el señor José Javier Pulgarin Ospina, es merecedor de la prisión domiciliaria por ser presuntamente padre cabeza de familia, conforme a lo establecido en la Ley 750 de 2002.

José Javier Pulgarin Ospina, es merecedor de la prisión domiciliaria por ser presuntamente padre cabeza de familia, conforme a lo establecido en la Ley 750 de 2002. 6 Cfr., folio 191 a 196 5Radicado: 76122-60-00-167-2013-00247-01

Procesados: José Javier Pulgarin Ospina Delitos: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a) Desconocimiento de los términos del acuerdo Si bien es cierto, la Fiscalía renunció en el preacuerdo a la acusación por el verbo rector “vender” estupefacientes; de ninguna manera, significó que el delito cuya responsabilidad penal de manera libre, consciente, informada, espontánea y voluntaria aceptó el implicado, consistió en allanarse a la conducta consistente en “consumir”, estupefacientes.

Y, es obvio, porque no se podría condenar y penar al procesado por ser un consumidor de narcóticos; puesto que, el Artículo 376 modificado por el Artículo 11 de la Ley 1453 de 2.011 en su inciso primero no prevé como verbo rector constitutivo de delito, - el consumir estupefacientes-. Por consiguiente, incurrió en inaceptable dislate del recurrente al pregonar la estructuración del delito, mediante una conducta o verbo rector inexistente en el catálogo penal. Nótese, que desde la formulación de la imputación la fiscalía le atribuyó la conducta criminal de “llevar consigo” estupefacientes en cantidades superiores a la dosis personal; de suerte tal, que el actor incurrió en el delito por llevar consigo una cantidad de estupefacientes que excedían la dosis personal y sobre esa específica conducta criminal gravitó el acuerdo.

personal; de suerte tal, que el actor incurrió en el delito por llevar consigo una cantidad de estupefacientes que excedían la dosis personal y sobre esa específica conducta criminal gravitó el acuerdo. Ahora bien, el acuerdo es claro, el señor José Javier Pulgarin Ospina aceptó el cargo de llevar consigo estupefacientes, de tal manera que, dio por demostrada la materialidad (tipicidad y antijuridicidad) así como su única responsabilidad penal por la conducta punible -consistente en llevar consigo estupefacientesprevista en el Código Penal, Libro II, Título XIIIDelitos contra la Salud Pública -, Capítulo II,- Tráfico de Estupefacientes y otras Infracciones -, Artículo 376 modificado por el Artículo 11 de la Ley 1453/11, cuya pena oscila entre 64 y 108 meses de prisión y multa entre 2 y 150s.m.l.m.v. 6Radicado: 76122-60-00-167-2013-00247-01

Procesados: José Javier Pulgarin Ospina Delitos: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sobre la invariabilidad de los términos del acuerdo la jurisprudencia de vieja data es^ pacífica en afirmar que7: “De esta forma, y en virtud de las características y requisitos que establece la Ley 906 de 2004, para el derecho premial por la vía de los preacuerdos, una vez aprobado éste, resulta inmodifícable, si se respetaron tas garantías constitucionaies y los derechos fundamentales en la actuación. de controvertir la aceptación, los términos y alcances de la imputación, para negar o modificar la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad que fue objeto del preacuerdo o trocar las circunstancias convenidas sobre tales elementos, sin

de controvertir la aceptación, los términos y alcances de la imputación, para negar o modificar la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad que fue objeto del preacuerdo o trocar las circunstancias convenidas sobre tales elementos, sin que haya existido ilegalidad en la calificación jurídica de los hechos admitidos, todo con el fin de buscar beneficios que no fueron materia del preacuerdo y que por ende tampoco condicionaron al consentimiento que condujo a la terminación anticipada del proceso, como el aducir en la audiencia de individualización de la pena cualquiera de tas situaciones a que se hizo alusión en el número 2.2., para efectos penales, pues son ajenas al compromiso adquirido por el fiscal y el imputado. A este respecto, la Sala8 precisó en providencia del 20 de octubre de 2005, que “es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad”. En conclusión, la Sala aprecia que la sentencia condenatoria se atemperó a los elementos materiales de prueba que acreditan la existencia del reato y la responsabilidad penal del procesado, a los estrictos términos del acuerdo de aceptación de cargos, que tiene como soportes tales evidencias; asimismo, no se 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 10 de mayo de 2.006 radicación 25.389. 8 C.S. de J., Sen. de Cas., 20-10-2005, Rdo. 24.026. La prohibición de la retractación implica ia imposibilidad 7avizora la concurrencia de irregularidades sustanciales que le vulneren derechos y garantías fundamentales al condenado. b) De la prisión domiciliaria con fundamento en la Ley 750/02

La prohibición de la retractación implica ia imposibilidad 7avizora la concurrencia de irregularidades sustanciales que le vulneren derechos y garantías fundamentales al condenado. b) De la prisión domiciliaria con fundamento en la Ley 750/02 La mentada Ley estableció, la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad al hombre o mujer cabeza de familia, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los requisitos fijados en su artículo primero, los cuales se circunscriben: “a/ desempeño personal, laboral, familiar o social permitan determinar que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente, que no se trate de delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro y desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo que se trate de delitos culposos o políticos En el sub-exámine, la negativa de conceder la sustitutiva al procesado, se soportó en el examen particular de los requisitos que consagra la precitada norma, que no fueron acreditados; particularmente, en relación con el estado de abandono del niño y de las adolescentes, dada la no demostración de la inexistencia de otros parientes que cumplen la función de custodia, cuidado y vigilancia de sus menores hijos. Frente al caso particular de José Javier Pulgarin Ospina, considera la Sala que la decisión adoptada por el A quo, se acompasa con los criterios constitucionales y legales establecidos para negar la prisión domiciliaria, porque no se acreditó tal calidad, conforme a la Ley 750 de 2002 y, al tenor del precedente de la Sala de Casación Penal

establecidos para negar la prisión domiciliaria, porque no se acreditó tal calidad, conforme a la Ley 750 de 2002 y, al tenor del precedente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia:9 “...en el esquema del actual sistema de procesamiento, la posibilidad de acceder al mecanismo de la prisión domiciliaria por virtud de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002, a partir de las disposiciones más benignas que regulan la materia (Ley 906 de 2004, artículo 314-5), está supeditada, a que se demuestre dentro del proceso, que se tiene la condición de “cabeza de familia, , .

Radicado: 76122-60-00-167-2013-00247-01

Procesados: José Javier Pulgarin Ospina Delitos: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

9Corte Suprema de Justicia, sala de casación Penal radicados 30872 de 2008,31381,29940 y 30106 2009, entre otrosSegún el artículo 2o de la Ley 2a de 1982, se entiende por “mujer cabeza de familia”, quien siendo soltera o casada tenga bajo su cargo, económica o sociaimente, en forma permanente, hijos menores propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial, de ayuda de los demás miembros del grupo familiar. Entre tanto, la Corte Constitucional, determinó que el concepto de padre o madre cabeza de familia que debe analizarse, a efectos de conceder la prisión domiciliaria comporta los siguientes elementos10: “...En efecto, para tener dicha condición, es presupuesto indispensable (i) que se

cabeza de familia que debe analizarse, a efectos de conceder la prisión domiciliaria comporta los siguientes elementos10: “...En efecto, para tener dicha condición, es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no solo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquella se sustraiga dei cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensoria!, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa !a responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. Así pues, la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia...” El procesado que aduce ser padre cabeza de familia, debe probar que tiene bajo su custodia y cuidado a los niños que conforman su hogar, que su presencia es indispensable para los mismos; pues, dependen económicamente de el, que son su Radicado: 76122-60-00-167-2013-00247-01

Procesados: José Javier Pulgarin Ospina Delitos: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 10 Corte Constitucional Sentencia SU-388 de 2005responsabilidad familiar y social, que asumió la garantía de la seguridad social, además, de demostrar que emocionalmente los menores dependen de su cuidado.

Adicionalmente, no es suficiente determinar la calidad o no de cabeza de familia; sino además, debe hacerse una yuxtaposición entre la naturaleza del delito objeto de sanción penal y la compatibilidad con el interés superior de la niña (o), adolescente, porque de no existir, en ese caso no procede el beneficio, así lo definió nuestro Máximo Tribunal

Constitucional: 11

Adicional a lo anterior, la Corte insiste que ei interés superior del menor es el criterio final que debe guiar al juez en el estudio de la viabilidad del beneficio de la detención domiciliaria. Por ello, la opción domiciliaria tampoco puede ser alternativa válida cuando la naturaleza del delito por el que se procesa a la mujer cabeza de familia, o al padre puesto en esas condiciones, ponga en riesgo la integridad física y moral de los hijos menores. Así las cosas, si la madre o el padre cabeza de familia son procesados por delitos contra la integridad del menor o la familia, por ejemplo, acceso camal abusivo, ei juez de garantías estaría compelido a negar la detención domiciliaria, pues la naturaleza de la ofensa legal sería incompatible con la protección del interés superior del menor. El juez en cada caso analizará la situación especial del menor, ei delito que se le imputa a la madre cabeza de familia, o al padre que está en sus mismas circunstancias, y el interés del menor, todo lo cual debe ser argumentado para acceder o negar el beneficio establecido en la norma que se analiza. ( ...)

a la madre cabeza de familia, o al padre que está en sus mismas circunstancias, y el interés del menor, todo lo cual debe ser argumentado para acceder o negar el beneficio establecido en la norma que se analiza. ( ...) Hechas las anteriores precisiones, la Corte reitera que la declaratoria de inexequibilidad de la norma no es una autorización automática al juez para que, siempre que encuentre hijos menores de edad, conceda ei beneficio indicado. El criterio matemático y formal de la edad del menor debe ser sustituido por el criterio material, fáctico y concreto del interés superior del niño, por lo que la responsabilidad de garantizar ei bienestar de todo menor de edad que está en dicha posición reposa en el juez competente (Subraya la Sala).

Radicado: 76122-60-00-167-2013-00247-01

Procesados: José Javier Pulgarin Ospina Delitos: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 11 Corte Constitucional, sentencia C-154 de 2007De esta forma es preciso establecer, la condición de madre o padre cabeza de familia, según el caso, con el exclusivo norte dei interés superior del niño, de allí que debe especificarse la concreta situación del menor, el grado de desprotección o desamparo por ausencia de otra figura familiar que supla la presencia del progenitor (a) encargado (s) de su protección, cuidado y sustento.

En suma, no es suficiente con demostrar la calidad de padre o madre cabeza de familia, sino también, resulta necesario estudiar la naturaleza del delito por el cual se adelanta proceso penal a quien resalta su calidad de cabeza de familia, en orden a preservar la integridad física y moral del menor (interés superior del menor), determinando si del comportamiento desplegado se puede deducir que

se adelanta proceso penal a quien resalta su calidad de cabeza de familia, en orden a preservar la integridad física y moral del menor (interés superior del menor), determinando si del comportamiento desplegado se puede deducir que es un peligro para la integridad física o moral del propio menor. En el presente caso, encuentra la Sala que al analizar la conducta por la cual se condenó a José Javier Pulgarin Ospina -Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientesconsagrada en el artículo 376 del Código Penal, la interacción y convivencia con sus hijos pondría en riesgo el interés superior de los mismos, como quiera que su comportamiento estuvo dirigido a conculcar el bien jurídico “seguridad pública ”, al llevar consigo sustancia estupefaciente, comportamiento delictual que afecta ostensiblemente al núcleo esencial de la sociedad: la familia. En otras palabras, no se puede predicar que José Javier Pulgarin Ospina, sea un ejemplo para sus hijos y mucho menos que el conservar sustancias estupefacientes y generar daños en la salud de otros, asegure que la integridad física y moral de sus menores hijos; porque como lo dice la Corte: “a sabiendas de la responsabilidad que como padre tiene de proteger y brindar bienestar a su hijos, no dudó en recurrir a ¡a actividad delincuencia!, sin importarle el riesgo y las consecuencias que podía traerle a su familia, con tal de obtener beneficios

económicos.1 2

Radicado: 76122-60-00-167-2013-00247-01

Procesados: José Javier Pulgarin Ospina Delitos: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

12CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, MAGISTRADO PONENTE: AUGUSTO J. IBÁÑEZ

GUZMÁN, Aprobado: Acta No. 101, Bogotá. D.C., veintitrés (23) de marzo dedos mil once (2011).Radicado; 76122-60-00-167-2013-00247-01

Procesados: José Javier Pulgarin Ospina Delitos: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes El mismo abogado refiere la existencia de la progenitora de los menores, quien trabaja en una panadería, con ingresos de $ 180.000 pesos mensuales. Por otro lado, no refirió que ella estaba en incapacidad de trabajar o no estuviere a cargo de sus hijos. 'lA Además, el Estado, a través del instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF debe garantizar la custodia y cuidado personal de los menores, pues no puede mimetizarse la conducta criminal y sus consecuencias, bajo el sofisma de la existencia de los niños, ya que uno de los fines esenciales del Estado Social de Derecho es, precisamente protegerlos y, la permanencia de su padre en el hogar lo único que les garantizaría es el aprendizaje delincuencial del tráfico de estupefacientes, siendo poco creíbles las actividades lícitas que cumpliría el recurrente. c) Prisión Domiciliaria - artículo 38 del Código Penal.

Respecto a la prisión domiciliaria, el artículo 38 del Código Penal establece lo siguiente:

estupefacientes, siendo poco creíbles las actividades lícitas que cumpliría el recurrente. c) Prisión Domiciliaria - artículo 38 del Código Penal. Respecto a la prisión domiciliaria, el artículo 38 del Código Penal establece lo siguiente: “Artículo 38. La prisión domiciliaria: Procedencia y vigiiancia. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la victima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 1 . Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. 2. (...) Como consecuencia de lo anterior, el primer requisito para conceder la prisión domiciliaria no se cumple, ya que la pena prevista por la ley para el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes es de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión, es decir, que excede los cinco (5) años del Numeral Primero del Artículo trascrito, por ende, resulta inane analizar los demás requisitos. 12Radicado: 76122-60-00-167-2013-00247-01

Procesados: José Javier Pulgarin Ospina Delitos: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asimismo, el artículo 38B del Código Penal adicionado por artículo 23 de la Ley

1709 de 2014, prohíbe su concesión, al consagrar lo siguiente: “Artículo 38B. Son requisitos para concederla prisión domiciliaria: 1 . Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en ei inciso 2o del artículo 68a de la Ley 599 de 2000. 3. (...) De acuerdo a lo anterior, el segundo requisito para conceder la prisión domiciliaria no se cumple, porque el presente caso se trata de uno de los delitos incluidos en el Inciso 2o del Artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, que excluye la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión cuando se trate entre otros de: " delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones” Lo anterior, permite inferir que el señor José Javier Pulgarin Ospina no es merecedor de la prisión domiciliaria, tal como lo determinó el juez de primera instancia, por lo que la Sala confirmará la sentencia apelada y se abstendrá de pronunciarse frente a la solicitud de permiso para trabajar, dado que no fue objeto de definición en primera instancia y, además, tal solicitud deberá ser elevada ante el Director del Establecimiento Carcelario en el que se encuentre el precitado.

Con fundamento en las motivaciones expuestas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

VI. RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 011 del 25 de Marzo de 2014, a través de la cual la Juez Penal del Circuito de Sevilla, condenó al señor José Javier

y por autoridad de la ley,

VI. RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 011 del 25 de Marzo de 2014, a través de la cual la Juez Penal del Circuito de Sevilla, condenó al señor José Javier Pulgarin Ospina, a la pena principal de 56 meses de prisión, multa de 1,75 salar