TSDJ BUG SP - 76-122-60-00-167-2016-00495-01-AC-263-17-(31-07-2017)

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JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA TRIBUNAL SUPERIOR 4 t

ERES

Código: Versión: Fecha de

GSP-FT-37 1 aprobación: 15/02/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA QUINTA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO Radicación: 76-122-60-00-167-2016-00495-01 (AC-263-17) Guadalajara de Buga (Valle), Julio treinta y uno (31) de dos mil diecisiete (2017)

Aprobado según Acta No. 243 OBJETIVO Decide la Sala el recurso de apelación presentado contra el auto interlocutorio del 4 de julio de 2017 proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Sevilla (Valle) en el cual decidió no aprobar preacuerdo suscrito entre la Fiscalía 12 seccional de Calcedonia (Valle) y el

acusado JUAN ANTONIO BOLAÑOS TORRES.

ANTECEDENTES El 8 de febrero de 2017 la Fiscalía 12 seccional de Calcedonia presentó escrito de acusación en el cual narró que el 22 de diciembre de 2016, en dicho municipio, la policía recibió información según la cual en el barrio Las Delicias se estaba desarrollando una riña.En el lugar de los hechos se informa que el señor JUAN ANTONIO BOLAÑOS TORRES había agredido con arma de fuego a SEBASTÍAN ANTONIO CONTRERAS, último que informó que “cuando estaba al frente de su casa fumando vio que venía su primo JUAN

había agredido con arma de fuego a SEBASTÍAN ANTONIO CONTRERAS, último que informó que “cuando estaba al frente de su casa fumando vio que venía su primo JUAN ANTONIO BOLAÑOS TORRES, no pensó que él le fuera a hacer daño, pero de repente cuando se le acercó sacó un arma de fuego y empezó a dispararle, él cayó y vio cuando su primo salió corriendo .... ”

2. El 11 de mayo de 2017, en la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía consideró al señor JUAN ANTONIO BOLAÑOS TORRES probable autor de un delito de Homicidio agravado tentado, punible que ubicó en los artículos 27,103,104-7 del Código Penal, en concurso con otro de Porte ilegal de arma de fuego de defensa personal que ubicó en el artículo 365 ibídem.

3. El 30 de junio de 2017 la Fiscalía 12 seccional de Calcedonia (Valle) y el acusado suscribieron preacuerdo. La Fiscalía expresó que para honrar al principio de objetividad, readecuaba el delito contra la vida, el cual se debe tener como Homicidio simple tentado, ya que la agravante que dedujo en la acusación realmente no ocurrió y la Fiscalía no cuenta con elementos probatorios para demostrarla, por lo tanto la readecuación que hace no implica beneficio punitivo. Se pactó que a cambio de aceptar el acusado su responsabilidad en el concurso de Homicidio simple tentado y Porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, se degradaba su calidad de autor a la de cómplice, quedando la pena a descontaren sesenta (60) meses de prisión.

responsabilidad en el concurso de Homicidio simple tentado y Porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, se degradaba su calidad de autor a la de cómplice, quedando la pena a descontaren sesenta (60) meses de prisión.

Radicación: Radicación: 76-122-60-00-167-2016-00495-01

Procesado: Juan Antonio Bolaños Torres.

Delito: Homicidio tentado.

DECISIÓN IMPUGNADA El 4 de julio de 20178, en la audiencia de verificación del preacuerdo, cuando la titular del Juzgado Penal del Circuito de Sevilla estaba dando los argumentos dirigidos a aprobarlo o improbarlo, la Fiscalía la interrumpió para expresar que retiraba el preacuerdo para evitar pronunciamiento de fondo respecto al mismo. La defensa se opuso a lo manifestado por la Fiscalía; expresó que el retiro del preacuerdo no era procedente porque ya las partes y el procesado lo habían avalado y que se debía proferir decisión de fondo por respeto a los derechos del procesado. Ante la réplica de la defensa, la Juez continuó la audiencia y resolvió no aprobar el preacuerdo por considerar que la Fiscalía había acusado al 2Radicación: Radicación: 76-122-60-00-167-2016-00495-01

Procesado: Juan Antonio Bolaños Torres.

Deiito: Homicidio tentado. procesado como probable autor de un delito de Homicidio agravado tentado, y que esa calificación jurídica no podía variarla en el preacuerdo, máxime cuando de la imputación táctica se deducía que concurría la circunstancia de agravación punitiva tenida en cuenta en la acusación y no se había obtenido elemento probatorio sobreviniente que la desvirtuara.

RECURSO

táctica se deducía que concurría la circunstancia de agravación punitiva tenida en cuenta en la acusación y no se había obtenido elemento probatorio sobreviniente que la desvirtuara. RECURSO La defensa técnica impugnó la decisión; argumenta que la Corte Suprema de Justicia prohíbe a los jueces hacer control material de los preacuerdos y que la Fiscalía puede variar la imputación jurídica de los hechos hasta en sus alegatos finales. NO RECURRENTES La apoderada de las víctimas solicita se confirme la decisión impugnada porque al homicidio le concurre la agravante de indefensión.

CONSIDERACIONES f

1. COMPETENCIA: De acuerdo a lo consagrado en el numeral 1 del artículo 34-1 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver la impugnación. ' Artículo 34. De ¡os tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen:

1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.

3Radicación: Radicación: 76-122-60-00-167-2016-00495-01

Procesado: Juan Antonio Boíaños Torres.

Delito: Homicidio tentado.

2. PROBLEMA JURÍDICO: En atención a lo ocurrido en la audiencia de verificación del preacuerdo y a los argumentos expuestos por el impugnante, el Tribunal debe dilucidar lo siguiente: (i) si una vez la Fiscalía retira el preacuerdo que ha suscrito con el procesado, es válido que el Juzgado de

expuestos por el impugnante, el Tribunal debe dilucidar lo siguiente: (i) si una vez la Fiscalía retira el preacuerdo que ha suscrito con el procesado, es válido que el Juzgado de conocimiento profiera decisión de fondo respecto a la aprobación o improbación del pacto, (ii) si es procedente que después de formulada la acusación, la Fiscalía pueda variar la imputación jurídica de los hechos antes de presentar su alegato final en el juicio oral. 2.1. RETIRO DEL PREACUERDO: En orden a dilucidar cuáles son las consecuencias del retiro del preacuerdo por parte de la Fiscalía, sea lo primero expresar que en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, se consagra lo siguiente: “ARTÍCULO 293. PROCEDIMIENTO EN CASO DE ACEPTACIÓN DE LA IMPUTACIÓN. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación , se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. La Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación o acuerdo que será enviado al Juez de conocimiento. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia. PARÁGRAFO. La retractación por parte de los imputados que acepten cargos

será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte 4Radicación: Radicación: 76-122-60-00-167-2016-00495-01

Procesado: Juan Antonio Bolaños Torres.

Delito: Homicidio tentado. de estos que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales. ” Respecto al retiro del preacuerdo por parte de la Fiscalía, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 11 de septiembre de 2013, emitida en el Proceso No. 37555, precisó lo siguiente: “El discurso del casacionista no se ajusta al pñncipio de taxatividad en mención , toda vez que el retiro del escrito de acusación con preacuerdo por parte de la fiscalía, en manera alguna constituye motivo de nulidad, pues de conformidad con lo preceptuado en el artículo 293, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es posible desistir o retractarse del preacuerdo celebrado, siempre y cuando éste no haya sido aprobado por el juez de conocimiento.

Ciertamente, la justicia premial es parte de la estructura del nuevo modelo procesal penal, en cuya vigencia es factible la terminación extraordinaria del proceso por aceptación de cargos, a través de dos mecanismos: (i) El unilateral, que opera por la sola voluntad del indiciado a través del allanamiento a cargos. (ii) El consensuado, que demanda siempre de la voluntad de las partes, a través de una negociación reflejada en el acta de preacuerdo después presentada ante el juez de conocimiento para su aceptación. Es del caso aclarar que el resultado de lo discutido ha de obedecer ai consenso del procesado, asesorado por su defensor, y la Fiscalía, pero es esta última

presentada ante el juez de conocimiento para su aceptación. Es del caso aclarar que el resultado de lo discutido ha de obedecer ai consenso del procesado, asesorado por su defensor, y la Fiscalía, pero es esta última 5Radicación: Radicación: 76-122-60-00-167-2016-00495-01

Procesado: Juan Antonio Bolaños Torres.

Detito: Homicidio tentado. quien decide si negocia o no, de manera tai que si el imputado o acusado está dispuesto a preacordar, pero la Fiscalía no, prima la facultad del ente investigador.

En tales condiciones, el retiro del escrito de preacuerdo por parte de la fiscalía implica la manifestación libre de la voluntad encaminada a dejar sin efecto el acto que nació producto de esa manifestación libre de voluntad ” (Negrillas fuera del texto) Al ser claro, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, que antes de la aceptación del preacuerdo es posible retirarlo o desistir del mismo, se debe concluir que inmediatamente ello ocurra, por ejemplo por manifestación de la Fiscalía de retirarlo, debe cesar el desarrollo de la audiencia de verificación de dicho pacto y por lo tanto el Juez no puede pronunciarse de fondo respecto a si lo aprueba o imprueba. Así las cosas, es ineluctable que la Juez de primera instancia erró al continuar con el desarrollo de la audiencia de verificación del preacuerdo después que la Fiscalía manifestó que lo retiraba, lo que obliga anular su decisión de improbarlo, quedando el proceso en la vía de terminación normal, lo que posteriormente puede cambiar. Lo expuesto torna inane, por sustracción de materia, referirse al tema de si es procedente

que lo retiraba, lo que obliga anular su decisión de improbarlo, quedando el proceso en la vía de terminación normal, lo que posteriormente puede cambiar. Lo expuesto torna inane, por sustracción de materia, referirse al tema de si es procedente que después de formulada la acusación, la Fiscalía pueda variar la imputación jurídica de los hechos antes de su alegato final en el juicio oral. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en Sala de Decisión Penal, 6Radicación: Radicación: 76-122-60-00-167-2016-00495-01

Procesado: Juan Antonio Bolaños Torres.

Delito: Homicidio tentado.

RESUELVE PRIMERO: ANULAR el auto interlocutorio del 4 de julio de 2017 proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Sevilla (Valle) en el cual decidió no aprobar preacuerdo suscrito entre la Fiscalía 12 seccional de Calcedonia (Valle) y el acusado JUAN ANTONIO BOLAÑOS TORRES, por lo tanto el proceso queda en la vía de terminación normal, lo que r

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