TSDJ BUG SP - 76-122-60-00-167-2017-00268-01-AC-472-17-(06-03-2018)

g O ,

JUSTICIA

PENAL BUGA

SENTENCIA SEGUNDA

INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR

19 ERES ÉTICA

Código: Versión: Fecha de

GSP-FT-09 2 aprobación: 22/05/2012

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISION PENAL Magistrado Ponente: JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Radicación: 76-122-6000-167-2017-00268-01 (AC-472-17)

Procesado: JOSE GUSTAVO OSPINA PULIDO

FABIO MAURICIO PROAÑOS Delito: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO Aprobado según Acta No.077 en Guadalajara de Buga, seis (06) de marzo del año dos mil dieciocho (2018) Hora: 8:00 a.m.

1. OBJETO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia No. 037 del 08 de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de conocimiento de Sevilla, Valle del Cauca, que resolvió, producto de allanamiento en el proceso abreviado, CONDENAR a José Gustavo Ospina Pulido y a Fabio Mauricio Proaños, a la pena principal de 27 meses de prisión por la conducta punible de Hurto Calificado y Agravado.

2. HECHOS Según informe de policía en casos de captura en flagrancia, el día 27 de julio de 2017, siendo las 21:10 horas, José Gustavo Ospina Pulido y Fabio Mauricio Proaños superando las medidas de seguridad electrónica de un vehículo Chevrolet Spark GT, se

27 de julio de 2017, siendo las 21:10 horas, José Gustavo Ospina Pulido y Fabio Mauricio Proaños superando las medidas de seguridad electrónica de un vehículo Chevrolet Spark GT, se apoderaron de un dinero en efectivo y de unos bienes muebles, valorados aproximadamente en $1.500.000 COP1. 1 consistentes en una camiseta azul marca Boss, un pantalón gris marca Diesel, unas lociones marca Lanutdel, Dolce & Gabana y Gaultier, un par de gafas con estuche marca Cartier, una cadena para dama marca Guess, una loción marca Lacoste, una plancha eléctrica marca Baby Liss, gafas con estuche negro sin marca, un cargador para celular, una billetera sin marca, dos tarjetas de crédito a nombre de Catalina Arango Lopera, un cargador marca Huawei, un cargados marca Apple.Rad 76-122-6000-167-2017-00268-01 (AC-472-17)

Procesado: José Gustavo Ospina Pulido - Fabio Mauricio Proaños

Delito: Hurto Calificado y Agravado

3. ANTECEDENTES La audiencia de legalización de captura se llevó a cabo el 28 de julio de 2017, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sevilla (Valle del Cauca). En esa diligencia, bajo los parámetros de la ley 1826 de 2017 -procedimiento abreviado-, la Fiscalía formuló acusación contra José Gustavo Ospina Pulido y Fabio Mauricio Proaños, en calidad de coautores, por el delito de Hurto Calificado y Agravado2; y se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 02 de agosto de 2017, la Fiscal 48 Local de Tuluá presentó escrito de acusación ante el Juzgado Primero Penal Municipal con

y se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. El 02 de agosto de 2017, la Fiscal 48 Local de Tuluá presentó escrito de acusación ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de conocimiento de Sevilla, Valle del Cauca, quien procedió a fijar fecha y hora para llevar a cabo la audiencia concentrada del artículo 542 del C.P.P. Previo a la celebración de la diligencia, la Fiscal aporta acta de allanamiento a cargos suscritas por los acusados. La audiencia de verificación de allanamiento e individualización de pena fue celebrada el 18 de octubre de 2017, donde se le informó a los acusados que de acuerdo al parágrafo del artículo 539 del C.P.P. tienen derecho a una rebaja punitiva de hasta la mitad de la pena. A orden seguido, el A quo procedió a declarar la legalidad de la aceptación unilateral de cargos por parte de José Gustavo Ospina Pulido y Fabio Mauricio Proaños.

4. TRASLADO DEL ART. 447

La Fiscalía realizó el recuento de las condiciones individuales, familiares, sociales y modo de vivir de los procesados, manifestando que no son derechosos de ningún beneficio o subrogado penal, como quiera que el delito por el cual han de ser condenados se encuentra excluido de su concesión. La defensa solicita la concesión de la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia para sus prohijados, y respecto al quantum punitivo, pide al A quo aplicar la rebaja contenida en el artículo 269 del C.P., como quiera que las victimas Viviana Fernanda García Cano y David Alejandro López Giraldo fueron indemnizados integralmente.

punitivo, pide al A quo aplicar la rebaja contenida en el artículo 269 del C.P., como quiera que las victimas Viviana Fernanda García Cano y David Alejandro López Giraldo fueron indemnizados integralmente. La anterior información fue verificada por la representante del ente acusador, guien expresó la imposibilidad de comunicarse con las víctimas, además advierte Que el documento suscrito por Viviana Fernanda García Cano no es el original. 2 Los acusados no aceptaron cargos 2Rad 76-122-6000-167-2017-00268-01 (AC-472-17)

Procesado: José Gustavo Ospina Pulido - Fabio Mauricio Proaños

Delito: Hurto Calificado y Agravado

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez A quo condenó a José Gustavo Ospina Pulido y Fabio Mauricio Proaños, en calidad de coautores, por el delito de Hurto Calificado y Agravado, imponiéndole como pena principal 27 meses de prisión y como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena de prisión, pues del conjunto de elementos materiales probatorios se asoma sin dubitación alguna la materialidad de las conductas punibles y la responsabilidad penal de los acusados.

En relación con los subrogados, niega la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria (Artículo 63 y 38B C.P.) por expresa prohibición legal, y la prisión domicilia por padre cabeza de familia. Referente a la dosificación punitiva expresa Y..J Para efectos de dosificar la pena a imponer a los acusados , conforme ai íineamiento del artículo 539 del C.P.P.. ¡a pena se estipulará inicialmente en 54

Referente a la dosificación punitiva expresa Y..J Para efectos de dosificar la pena a imponer a los acusados , conforme ai íineamiento del artículo 539 del C.P.P.. ¡a pena se estipulará inicialmente en 54 meses de prisión, pero con ia observación de que las victimas mediante escritos suscritos en la Notaría Tercera de Paimira v Notaría 29 de Medeiiín, respectivamente , manifestaron que habían sido indemnizadas de manera integral por los posibles perjuicios materiales v morales causados , se reducirá la sanción en la mitad, conforme el artículo 269 del C.P.P., en atención a que ia indemnización integral solo se dio hasta el 04 de octubre del presente año".

6. DE LA APELACIÓN RECURRENTE.- La defensa censura la decisión adoptada por la juez A quo en cuanto a la aplicación de la rebaja punitiva del artículo 269 del C.P., pues considera que el A quo debió aplicar a los acusados la rebaja de las 3 A partes de la pena y no de la mitad, ya que los acusados siempre estuvieron dispuestos a indemnizar "pero no podían localizar a las víctimas". Es por ello, explica, que la indemnización integral solo se surtió el 04 de octubre del año en curso, fecha en la que aún no se había dictado sentencia.

NO RECURRENTE.- La fiscalía expresa no realizar ningún pronunciamiento al respecto. 7

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA En primer lugar se estima procedente señalar que esta Corporación es competente para resolver la impugnación incoada por el defensor, de acuerdo a lo consagrado en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

En primer lugar se estima procedente señalar que esta Corporación es competente para resolver la impugnación incoada por el defensor, de acuerdo a lo consagrado en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 3Rad 76-122-6000-167-2017-00268-01 (AC-472-17)

Procesado: José Gustavo Ospina Pulido - Fabio Mauricio Proaños Delito: Hurto Calificado y Agravado El presente caso la discusión se suscita en torno a determinar si el A quo aplicó en debida forma el descuento contemplado en el artículo 269 del C.P., por concepto de reparación, en favor de los acusados.

En primer lugar, es dable advertir que dentro de lo actuado se cumplió con las exigencias señaladas en el artículo 269 del Código Penal, esto es, que con elementos de prueba se demostró, más allá de cualquier duda razonable, que " antes de dictarse sentencia de primera o única instancia , el responsable restituyere ef objeto material del delito o su valor, e indemnizare ios perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado". Lo anterior, por cuanto (i) El 02 de agosto de 2017 se radicó el escrito de acusación, señalando a los acusados como coautores del delito de Hurto Calificado y Agravado (ii) previo a que se instalara la audiencia concentrada, los acusados se allanaron a los cargos formulados por la Fiscalía (¡ü) Antes de dictarse sentencia condenatoria, los ofendidos con el delito suscribieron un documento en donde se establece que los procesados cancelaron todos los perjuicios causados con el delito y (iv) En la audiencia de individualización de pena y sentencia, aunque la Fiscal dejó expresa

condenatoria, los ofendidos con el delito suscribieron un documento en donde se establece que los procesados cancelaron todos los perjuicios causados con el delito y (iv) En la audiencia de individualización de pena y sentencia, aunque la Fiscal dejó expresa constancia de la imposibilidad de comunicarse con las víctimas, el defensor aportó el documento suscrito por las víctimas, debidamente autenticado ante Notaría. En ese contexto, es claro que los acusados indemnizaron a las víctimas en razón de los perjuicios causados, lo cual satisface las exigencias del artículo 269 del Código Penal, que genera el derecho de una rebaja de la pena, que va de la mitad a las tres cuartas partes (entre el 50 v el 75%1. Frente al descuento a aplicar, la jurisprudencia3 ha decantado que por tratarse de un fenómeno que se presenta con posterioridad a la comisión del delito, el mismo no afecta los límites punitivos, sino que se aplica luego de dosificada la sanción que corresponde a la conducta ejecutada. En ese orden, el descuento debe ser establecido por el juzgador de manera discrecional (pero no arbitraria), en atención a los principios de necesidad, razonabilidad v proporcionalidad, v al interés mostrado por el acusado en cumplir con la reparación de los derechos vulnerados a las víctimas. En el caso estudiado se observa que el Juez A quo resolvió aplicar el menor descuento punitivo a la pena debidamente dosificada, indicando que los motivos que la hicieron alejarse del tope máximo del descuento se fundamentaban en la tardanza de los acusados en reparar los perjuicios.

el menor descuento punitivo a la pena debidamente dosificada, indicando que los motivos que la hicieron alejarse del tope máximo del descuento se fundamentaban en la tardanza de los acusados en reparar los perjuicios. 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 13 de noviembre de 2013. M.P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 41464 4Rad 76-122-6000-167-2017-00268-01 (AC-472-17)

Procesado: José Gustavo Ospina Pulido - Fabio Mauricio Proaños Delito: Hurto Calificado y Agravado Si bien ia argumentación esbozada por el A quo se encuentra relacionada con el interés de los acusados en reparar los derechos vulnerados a las víctimas, también lo es que no tuvo en cuenta la dificultad de la defensa para dar con el paradero de los perjudicados, omitiendo el hecho de que en la diligencia de verificación de allanamiento, celebrada el 18 de octubre de 2017, el mismo apoderado de Viviana Fernanda García Cano y David Alejandro López Giraldo fue claro al indicar la Imposibilidad de establecer contacto telefónico con sus representados, lo cual encuentra plena concordancia con las manifestaciones elevadas por el defensor.

Por tanto, la justificación presentada por el togado de la defensa se aviene acorde con la realidad procesal, ya que en efecto existía una clara dificultad para establecer contacto con los perjudicados, a quienes les fueron devueltas sus pertenencias y se les canceló cinco millones de pesos por los perjuicios causados4. Bajo dicho contexto, considera la Sala que resulta procedente revisar el proceso de dosificación punitiva realizado por la talladora

quienes les fueron devueltas sus pertenencias y se les canceló cinco millones de pesos por los perjuicios causados4. Bajo dicho contexto, considera la Sala que resulta procedente revisar el proceso de dosificación punitiva realizado por la talladora de primera Instancia a efectos de verificar si el descuento punitivo (Art. 269 del C.P) aplicado, en favor de los acusados, se encuentra ajustado a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena. En el presente caso, es claro que los acusados desde el inicio de la actuación parecieron mostrar su voluntad de resarcir los perjuicios causados, pues debieron entregar los elementos hurtados al ser descubiertos en flagrancia, lo que los impulsó posteriormente a Indemnizar a las víctimas en una cuantía que según los dichos expuestos por el defensor asciende a la suma $5.000.000 (aunque de ello no existe prueba en la actuación); Indemnización respecto de la cual los ciudadanos Viviana Fernanda García Cano y David Alejandro López Giraldo (victimas) indicaron -según documento elevado ante Notarlola señora Juez de conocimiento, con el debido y acostumbrado respecto, través del presente memorial me permito manifestarle que he sido indemnizada de manera integral por ios posibles o presuntos perjuicios materiales y morales que se me hayan podido causar con el ilícito del cual fui víctima " En términos procesales, tenemos que solo se agotó la audiencia de formulación de acusación bajo el procedimiento abreviado, antes de que los acusados optaran por (I) aceptar los cargos formulados por la Fiscalía (a cambio de una rebaja compensatoria por el allanamiento) y por (¡I) cancelar el monto exigido por la víctima

que los acusados optaran por (I) aceptar los cargos formulados por la Fiscalía (a cambio de una rebaja compensatoria por el allanamiento) y por (¡I) cancelar el monto exigido por la víctima como indemnización. Esas circunstancias significaron que no existió mayor desgaste ni para la Justicia ni enorme impacto para los perjudicados, en tanto los acusados de manera consciente y voluntaria decidieron, antes de que se celebrara la audiencia concentrada del artículo 542 del 4 Según lo afirmado por el censor 5Rad 76-122-6000-167-2017-00268-01 (AC-472-17)

Procesado: José Gustavo Ospina Pulido - Fabio Mauricio Proaños Delito: Hurto Calificado y Agravado C.P.P., aceptar los cargos imputados y pagar los daños ocasionados con su conducta.

En ese entendido, el mínimo descuento aplicado por el A quo a favor de los acusados parece desproporcional a su notorio interés de acogerse a la justicia y a su voluntad de resarcir los daños causados, y en ese entendido cabe realizar un ligero aumento al descuento punitivo. El Despacho considera que aplicar la máxima rebaja contemplada tampoco resulta ajustado al principio de necesidad y de proporcionalidad de la pena, por cuanto, tal y como lo manifestó la representante del ente acusador, los acusados son personas proclives al delito ya que contra ambos se registran anotaciones penales al haber sido condenados por reatos contra el patrimonio económico y la seguridad pública. En ese orden, resulta proporcional, razonable y adecuado conceder la rebaja alejándose un poco del marco inferior, quedando el mismo

penales al haber sido condenados por reatos contra el patrimonio económico y la seguridad pública. En ese orden, resulta proporcional, razonable y adecuado conceder la rebaja alejándose un poco del marco inferior, quedando el mismo en el 55%, que debe aplicarse a la pena debidamente dosificada en virtud del allanamiento. Como quiera que la pena a imponer por la talladora de primera instancia fue de 54 meses de prisión, mismo término para la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; y que la reducción lo será en el 55%, el monto finalmente a imponer quedará en 24 meses y 9 días. En consecuencia y por encontrarlo necesario, proporcional y razonable, la Sala modificará la sentencia condenatoria No 060, emitida por el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de conocimiento de Sevilla, Valle del Cauca, exclusivamente en lo que tiene que ver con la pena señalada, la cual quedará en los términos anteriormente indicados. En mérito de lo dicho, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR la sentencia No. 037 del 08 de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de conocimiento de Sevilla, Valle del Cauca, exclusivamente en lo que tiene que ver con la pena a imponer; y en su lugar: SEGUNDO: IMPONER a José Gustavo Ospina Pulido y Fabio Mauricio Proaños la pena principal de 24 meses v 9 días de prisión v la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos v funciones públicas por un tiempo igual a la pena

SEGUNDO: IMPONER a José Gustavo Ospina Pulido y Fabio Mauricio Proaños la pena principal de 24 meses v 9 días de prisión v la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos v funciones públicas por un tiempo igual a la pena

6Rad 76-122-6000-167-2017-00268-01 (AC-472-17)

Procesado: José Gustavo Ospina Pulido - Fabio Mauricio Proartos Delito: Hurto Calificado y Agravado principal, como responsables del delito de Hurto Calificado y

Agravado. Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse ante el Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, conforme lo regula el artículo 183 del C.P.P. modificado por el 7/