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JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR

Código:

GSP-FT-09

Versión: 2

Fecha de aprobación: 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

JUAN CARLOS SANTACRUZ LÓPEZ

Magistrado Ponente

RADICACIÓN 76122-6000-167-2019-00383-00 (AC-426-22)

ACUSADO ELKIN GÓMEZ GALLEGO

DELITO FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE

ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS , PARTES O

MUNICIONES.

Buga-Valle, martes seis (6) de diciembre del año dos mil veintidós (2022).

Aprobado mediante acta No. 454

1. OBJETO DEL PROVEÍDO

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación promovido por la Fiscalía, en contra de la sentencia absolutoria No. 048 dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Sevilla, Valle, el día 13 de septiembre del año 2022, en favor del ciudadano ELKIN GÓMEZ GALLEGO, quien fue acusado por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, previsto en el artículo 365 del

año 2022, en favor del ciudadano ELKIN GÓMEZ GALLEGO, quien fue acusado por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, previsto en el artículo 365 del Código Penal.76122-6000-167-2019-00383-01-(AC-426-22) Acusado: Elkin Gómez Gallego Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

Decisión: Revoca

2

2. ANTECEDENTES

Ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Sevilla, en audiencia de formulación de imputación celebrada el 14 de octubre de 201 9, la Fiscalía le comunicó a ELKIN GÓMEZ GALLEGO, que sería juzgado por la posible comisión del ilícito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, contemplado en el canon 365 del Código Penal , bajo el siguiente sustrato fáctico:

Un informe de captura en flagrancia de la policía que suscribieron los patrulleros Julián Andrés Gutiérrez y Gina Daniela Castillo, que dan cuenta de los hechos ocurridos el día de ayer 13 de octubre aproximadamente a las 5 de la mañana , cuando ellos recib en una llamada telefónica en donde un ciudadano informa que en la vía pública del barrio la Isabela Caicedonia, había una persona que portaba arma de fuego, es tan así que se dirigen inmediatamente al lugar mencionado y el llamado dijeron que era en el barrio la Isabela en la manzana H y

del barrio la Isabela Caicedonia, había una persona que portaba arma de fuego, es tan así que se dirigen inmediatamente al lugar mencionado y el llamado dijeron que era en el barrio la Isabela en la manzana H y es así cuando los patrulleros se trasladan a este lugar y encuentran a una persona en actitud sospechosa y esta persona una vez ve a los agentes de policía, se torna nerviosa y lanza al suelo esta arma pero ante esta situac ión de flagrancia es capturado por las agentes de policía, suscribieron la respectiva acta de los derechos del capturado, también suscribió la respectiva constancia de buen trato así mismo se procedió a suscribir el acta de incautación concretamente pues del arma tipo escopeta, y en este mismo sentido fue sometido al ritual pues de la cadena de custodia, posterior a ello continuando con estos protocolos de adelantar la identificación e individualización de la persona aquí capturada y correspondientes a Elki n Gómez Gallego, a este mismo sentido se solicitó asignar si tenía permiso para el porte de armas y el cual se establece de que no lo tiene y posterior a ello se hace pues una fijación fotográfica al arma y se cita la respectiva experticia al elemento incautado, es así que se recibe un informe de la perito señora Alma Jimena Vélez Colorada técnico investigador 4 en el que establece que el tipo de arma es escopeta, compatible con calibre 12 de carga múltiple, recarga para un cartucho, y en cuanto a la longit ud del cañón 49.9 centímetros 19.6 pulgadas mecanismo de funcionamiento tiro a tiro, de fabricación artesanal o hechiza, en la interpretación de resultado

recarga para un cartucho, y en cuanto a la longit ud del cañón 49.9 centímetros 19.6 pulgadas mecanismo de funcionamiento tiro a tiro, de fabricación artesanal o hechiza, en la interpretación de resultado incluye que el arma de fuego analizada tipo escopeta, fabricación artesanal o hechiza compatible con calibre 12 es apta para disparar, con toda esta información, la conducta fue desplegada por el joven Elkin Gómez Gallego se adecua a la contemplada en el Código Penal concretamente en el Capítulo Segundo de los delitos de peligro común artículo 365 fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, dice la norma que el que sin permiso de autoridad competente importe trafique o trafique, transporte, almacene distribuya, venda, suministre76122-6000-167-2019-00383-01-(AC-426-22) Acusado: Elkin Gómez Gallego Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

Decisión: Revoca

3 o repare o porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal sus partes esenciales o accesorios incurrirá en pena de 9 a 12 años, aquí el verbo rector es portar, porque usted la estaba portando Elkin el arma, entonces aquí ese es el verbo rector que se le implica y la pena es de 9 a 12 años, usted debe decidir señor Juez porque debo hacerle una propuesta digámoslo así, que contempla el código en sentido de que las personas que son capturadas en flagrancia tal como usted fue capturado señor Elkin si acepta los cargos que hoy se le acaban de

propuesta digámoslo así, que contempla el código en sentido de que las personas que son capturadas en flagrancia tal como usted fue capturado señor Elkin si acepta los cargos que hoy se le acaban de señalar en este porte de arma de fuego con una pena de 9 a 12 años , tendría una rebaja de un cuarto de la mitad de la pena si hoy usted acepta cargos, pero como usted decide señor policía acepta o no los cargos ya estaba asesorado por su abogado, de no serlo de manera libre y voluntaria, le permito pues tomar su decisión, es así entonces su señoría que doy por sentado esta declaración de imputación al señor Elkin Gómez Gallego”.1

Estos hechos jurídicamente relevantes fueron expuestos en el escrito de acusación, como en su verbalización por la Fiscalía General de la Nación, en audiencia realizada el día 10 de agosto de 20 20, a instancias del Juzgado Penal del Circuito de Sevilla, en los siguientes términos:

El día 13 de octubre de 20 19, los patrulleros JULI ÁN ANDR ÉS GUTIÉRREZ Y GINA DANIELA CASTILLO, adscritos a la policía nacional; fueron informados mediante llamada telefónica, sobre una persona que se encontraba armada en la vía pública del barrio La Isabela de Caicedonia, al llegar al lugar demarcado como manzana H del barrio la Isabela de Caicedonia , Valle, observaron una persona con las mismas características dadas, quien al notar la presencia policial arroja al piso un arma de fuego tipo escopeta. Se procede a incautarla hacerle un registro personal y como no aporta documento para esta

mismas características dadas, quien al notar la presencia policial arroja al piso un arma de fuego tipo escopeta. Se procede a incautarla hacerle un registro personal y como no aporta documento para esta clase de porte de armas, se le da a conocer los derechos como persona capturada por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, a quien se identificó como ELKIN GÓMEZ GALLEGO, identificado con la cédula número. 1.115184.117 de Caicedonia. Se dejan a disposición de la autoridad dentro del término legal. Con este comportamiento el imputado puso en riesgo la seguridad pública, sin justificación alguna, pues era consiente al momento del acto que portar un arma puede ocasionar un grave perjuicio para la Comunidad.2

Con base en los referidos elementos f ácticos y previa recolección de los elementos materiales probatorios y evidencia física que establecían la presunta participación del acusado ELKIN GÓMEZ GALLEGO en el ilícito de fabricación, tr áfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios,

1 Récord (16:00) 2 Récord (04:35)76122-6000-167-2019-00383-01-(AC-426-22) Acusado: Elkin Gómez Gallego Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

Decisión: Revoca

4 partes o municiones, conforme a los dispuesto en el artículo 365 del Código Penal, la Fiscalía lo acusó por esta conducta delictiva.

Audiencia Preparatoria

Decisión: Revoca

4 partes o municiones, conforme a los dispuesto en el artículo 365 del Código Penal, la Fiscalía lo acusó por esta conducta delictiva.

Audiencia Preparatoria

Este acto procesal, se llevó a cabo el día 16 de junio de 2021, escenario en el que las partes solicitaron el decreto de los medios de conocimiento que pretendían hacer valer en el juicio oral y público, admitiendo el juzgador, aquellos que fueron posteriormente debatidos en las audiencias de juicio oral.

Desarrollo del Juicio oral y público

Para el día 11 de noviembre de 2021, se dio apertura al juicio oral, acto en el cual procedió la Fiscalía a presentar su teoría de caso 3 y la defensa guardó silencio al respecto , procediendo la Juez a incorporar la estipulación probatoria, relacionada con el oficio del CINAR en el que se demuestra que el acusad o ELKIN GÓMEZ GALLEGO, no tiene permiso para portar armas de fuego.

Testigos Fiscalía.

JULIÁN ANDRÉS GUTIÉRREZ GONZÁLEZ.

Expresó laborar en la Policía Nacional y encargado de capturar al señor ELKIN GÓMEZ GALLEGO, el día 13 de octubre del año 2019, portando un arma de fuego, expresando sobre este acontecimiento lo siguiente:

1:03:00 ¿Puede contarle a la audiencia o a la señora juez , en que consistió el procedimiento que realizó? R/ Es un procedimiento de captura en el barrio ‘’La Isabella’’ donde nos llamaron de la ciudadanía al número del cuadrante y al llegar al lugar

consistió el procedimiento que realizó? R/ Es un procedimiento de captura en el barrio ‘’La Isabella’’ donde nos llamaron de la ciudadanía al número del cuadrante y al llegar al lugar pudimos observar a un joven sentado en un andén con un arma de fuego en las manos, al notar la presencia de la policía, pues la arroja a un lado y pues lógicamente se le hace el respectivo procedimiento, se le incauta el arma, se le hace respectivo registro a personas y se le dictan los derechos pues por el

3 Récord (48:10)76122-6000-167-2019-00383-01-(AC-426-22) Acusado: Elkin Gómez Gallego Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

Decisión: Revoca

5 cual se le está en esos momentos capturando, fue por el porte ilegal de armas, una arma de fuego tipo escopeta con culata de madera. 1:04:03 ¿Nos recuerda la hora de esa captura? R/ Eso fue aproximadamente siendo las 5 de la mañana. 1:04:16 ¿Recuerda el nombre del capturado? R/Oscar Gallego 1:04:30 ¿Oscar Gallego? R/ Elkin Gallego, me acuerdo que era Elkin de nombre Elkin Gallego 1:04:41 ¿Exactamente qué estaba haciendo ese joven? R/ Estaba sentado con otras personas ahí en ese anden, él tenía el arma de fuego en la mano, estaba departiendo con otras personas, él tenía un arma de fuego y no supo explicar el por qué tenía esa arma de fuego, en el momento de llegar, mi compañera y yo observamos que tiene un arma de fuego ,

fuego en la mano, estaba departiendo con otras personas, él tenía un arma de fuego y no supo explicar el por qué tenía esa arma de fuego, en el momento de llegar, mi compañera y yo observamos que tiene un arma de fuego , inmediatamente notó la presencia de la patrulla , arroja el arma al suelo y lógicamente pues al momento de la flagrancia proc edemos a realizar el respectivo procedimiento doctor. 1:05:17 ¿Dice que estaba con otras personas, recuerda el número de personas? R/ No doctor, no recuerdo el número de personas, sé que estaban otras personas ahí cerca de él, no sé si eran familiares o qu é, pero ahí tenía otras personas ahí al lado 1:05:56 ¿Cuándo habla estaban departiendo , que quiere decir con departir, estaban dialogando o estaban consumiendo licor que estaban haciendo? R/ No estaban era ahí dialogando en el andén, eso fue ahí frente a la caseta comunal del barrio la Isabel. 1:06:07 ¿A qué distancia lo observan a él cuándo tenía el arma en la mano? R/ No eso fue metros de distancia doctor, porque pues cuando volteamos la esquina, eso de 5 o 6 metros cuando volteamos la esquina, la esquin a de la caseta está muy cerca, cuando volteamos la esquina pudimos observar al joven, eso fue a muy pocos metros. 1:06:35 ¿Es decir están seguros que él era la persona que portaba el arma? R/ Si señor claro, el mismo la arrojó al suelo cuando not ó la presencia de la patrulla. 1:06:47 ¿La arrojó cerca o lejos de él?

arma? R/ Si señor claro, el mismo la arrojó al suelo cuando not ó la presencia de la patrulla. 1:06:47 ¿La arrojó cerca o lejos de él? R/ Nooo, ahí a los pies de él, ahí sobre el mismo.76122-6000-167-2019-00383-01-(AC-426-22) Acusado: Elkin Gómez Gallego Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

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6 1:07:00 ¿Esa arma estaba cargada? R/ No señor. 1:07:12 ¿Recuerda otras características de esa arma? R/No doctora, era una escopeta, un arma de fuego tipo escopeta con una culata de madera. 1:07:35 ¿Ese ciudadano Elkin Gallego hizo alguna manifestación de acuerdo a esa arma que estaba portando? R/ No, no señor, que no tenía permiso para porte de ninguna clase y no hizo ninguna manifestación en ese momento, ah él lógicamente en el momento del procedimiento tampoco manifestó resistencia, tampoco mostró pues ninguna resistencia al procedimiento. 1:08:06 ¿El estado anímico de él cual era? R/No pues, era a las 5 de la mañana pues no le not é, estaba muy normal doctor. 1:08:30 ¿Estableció usted en donde vivía él? R/ Ahí en los datos ahí que el me da , él dice que él vivía ahí mismo en ese barrio, pero pues siendo ahí en un andén en la vía pública pues lógicamente ya es vía pública doctor. 1:08:50 ¿Es decir la captura fue sobre la vía pública? R/Sí señor.

barrio, pero pues siendo ahí en un andén en la vía pública pues lógicamente ya es vía pública doctor. 1:08:50 ¿Es decir la captura fue sobre la vía pública? R/Sí señor. 1:09:00 ¿Una vez ustedes detectan esa situación , que procedimiento observaron? R/ Nooo, se le hace la respectiva incautación, se le registra, se le hace la respectiva requisa, el registro, se conduce a la estación de policía, se comienza a hacer el respectivo procedimiento doctor. 1:09:25 ¿Realizaron ustedes acta de incautación de esa arma? R/ Sí señor claro, se realizó respectiva acta de incautación, si señor. 1:09:39 ¿Quién realizó el acta de incautación? R/ Doctor no me acuerdo, yo sé que alguno de los dos compañeros, yo sé que yo o mi compañera, porque pues lógicamente eso fue hace más de dos años, hay detalles que uno a veces se olvida por cuestión del servicio, tantos procedimientos, pero lógicamente se realizó por uno de los dos compañeros, o ella o yo lo realizamos. Se expone elemento material probatorio 1:13:02 ¿Patrullero usted tiene en su mano esa evidencia sobre el acta? R/ En el celular tengo un medio informático correo.76122-6000-167-2019-00383-01-(AC-426-22) Acusado: Elkin Gómez Gallego Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

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7 1:13:31 ¿Puede decir de que se trata esta evidencia? R/ Si es la misma doctora, un acta de incautación que se le hace por un arma

de fuego, accesorios, partes o municiones

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7 1:13:31 ¿Puede decir de que se trata esta evidencia? R/ Si es la misma doctora, un acta de incautación que se le hace por un arma de fuego tipo escopeta, con mango y culata de madera firmada a mi nombre Julián Gutiérrez. 1:17:11 ¿Reconoce este elemento que le estoy poniendo en la pantalla? R/ Si señor, un acta de consentimiento en donde se le hace un registro a la persona.

ALMA XIMENA VÉLEZ COLORADO.

Trabaja en el CTI de la Fiscalía , en calidad de perito balístico y fue la encargada de realizar la experticia al arma de fuego incautada al procesado, esto es, un arma tipo escopeta, de fabricación artesanal calibre 12 de carga múltiple, la cual arroj ó como resultado que era apta para producir disparos , además de encontrarse en buen estado de funcionamiento. Con esta testigo se ingresó la experticia de balística practicada al aludido artefacto.4

Sesión de juicio oral y público de fecha 10 de mayo de 2022.

En esta audiencia fueron presentadas las alegaciones conclusivas y a continuación la Juez emitió sentido de fallo absolutorio en favor del procesado ELKIN GÓMEZ GALLEGO, por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, previsto en el artículo 365 del Código Penal.

3. DECISIÓN IMPUGNADA

Mediante sentencia No. 048 del 13 de septiembre de 2022, la Juez Penal

previsto en el artículo 365 del Código Penal.

3. DECISIÓN IMPUGNADA

Mediante sentencia No. 048 del 13 de septiembre de 2022, la Juez Penal del Circuito de Sevilla, l uego de reseñar los hechos jurídicamente relevantes, las pruebas practicadas y las actuaciones procesales que se surtieron al interior de este proceso, resolvió absolver al acusado ELKIN GÓMEZ GALLEGO, del ilícito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, consagrado en el artículo

4 Récord (1:26:11)76122-6000-167-2019-00383-01-(AC-426-22) Acusado: Elkin Gómez Gallego Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

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8 365 del Código Penal, toda vez que la Fiscalía no demostró la afectación del bien jurídico de la seguridad pública.

Estimó la juzgadora, que no se demostró el elemento antijur ídico exigido para la estructuración del tipo penal de la referencia, dado que el procesado fue hallado a la cinco de la mañana con otras personas a su alrededor con un arma de fuego sin munición, lo que demu estra que no tenía la intención de poner en peligro la seguridad de la comunidad, por lo que su acción no tuvo la entidad de generar un peligro efectivo del bien jurídicamente tutelado en mención.

4. ARGUMENTOS DEL RECURSO

4.1. Recurrente - Fiscalía

Con sustento en una decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de

jurídicamente tutelado en mención.

4. ARGUMENTOS DEL RECURSO

4.1. Recurrente - Fiscalía

Con sustento en una decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, señaló básicamente que por ser la conducta de porte ilegal de armas de fuego, un tipo penal de peligro abstracto, se sanciona por el solo hecho de portar un arma de fuego sin el respectivo permiso de autoridad competente y que la misma sea apta para producir disparos, por lo que el accionar del procesado , reúne a cabalidad los elementos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad para ser condenado por la comisión del ilícito que le fue atribuido.

4.2. No recurrente - Defensa

Refirió que está de acuerdo con la postura de la falladora, en virtud a que un arma de fuego hechiza y sin munición , no tiene la potencialida d de poner en peligro la seguridad pública y por este motivo la conducta de su representado es antijurídica.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. Competencia76122-6000-167-2019-00383-01-(AC-426-22) Acusado: Elkin Gómez Gallego Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

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9 Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra el fallo absolutorio adoptado por el Juzgado Penal del Circuito de Sevilla, Valle, por mandato del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 2004.

5.2. Problema jurídico a resolver.

por la defensa, contra el fallo absolutorio adoptado por el Juzgado Penal del Circuito de Sevilla, Valle, por mandato del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 2004.

5.2. Problema jurídico a resolver.

Según la manifestación de inconformidad expuesta por la Fiscalía, le corresponde a la Sala establecer si la conducta desplegada por el acusado ELKIN G ÓMEZ GALLEGO tuvo la potencialidad de lesionar el bien jurídicamente tutela do de la seguridad pública, al ser capturado por miembros de la policía nacional por tando en su poder un arma de fuego tipo escopeta calibre 12 de fabricación artesanal, sin munición, apta para producir disparos.

Para efectos , de un mayor entendimiento de la decisión a adoptar se dividirán los temas a tratar de la siguiente forma: i) lesividad del ilícito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones ii) caso concreto.

5.2.1. Lesividad en el ilícito de fabricación, tráfico o porte o tenencia de armas de fuego , accesorios, partes o municiones.

En lo concerniente a la discusión que en el presente asunto se presenta, se ha definido que se lesiona el bien jurídico de la seguridad pública, siempre que el arma sea apta para disparar, independientemente que se encuentre cargada o con munición, al respecto se ha puntualizado:

La conducta referida (…) esto es, la de portar un arma que carece de mecanismos para disparar o que se encuentre averiada o en estado de deterioro y que por lo mismo se reporta con alcances de inocuidad, valga

La conducta referida (…) esto es, la de portar un arma que carece de mecanismos para disparar o que se encuentre averiada o en estado de deterioro y que por lo mismo se reporta con alcances de inocuidad, valga decir, carente de lesividad por su imposibilidad de producir un daño o peligro efectivo al bien jurídico 5, no es dable equipararla a los eventos en que la misma no aparece “cargada”.

Plantear que en los casos de llevar consigo un revólver o una pistola pero sin munición es viable la valoración de ausencia de antijuridicidad y la correlativa absolución, como es el planteamiento que formula el

5 Ley 599 de 2000. - Capitulo II.- De los delitos de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras infracciones.76122-6000-167-2019-00383-01-(AC-426-22) Acusado: Elkin Gómez Gallego Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

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10 casacionista en éste cargo, no deja de ser u na ingenuidad dogmática que de acogerse por vía de la jurisprudencia, de una parte, sería contrario al principio de reserva o de estricta legalidad, y de otra, implicaría desconocer que los comportamientos así dados generan un riesgo de perjuicio no abstracto sino efectivo y por ende son punibles.

En ningún escenario y menos en el de la jurisprudencia penal, por ejemplo, se proyecta viable, racional ni jurídico llegar a disponer a través de la exclusión de la antijuridicidad material, que la importación,

En ningún escenario y menos en el de la jurisprudencia penal, por ejemplo, se proyecta viable, racional ni jurídico llegar a disponer a través de la exclusión de la antijuridicidad material, que la importación, tráfico, fabricación, reparación, almacenamiento, conservación, adquisición o suministro o porte sin permiso de autoridad competente de un arma de uso privativo de las fuerzas militares pero que no se halle con su carga o sin municiones deje de ser conducta punible por ausencia de lesividad.

En los casos en que el instrumento al momento de la aprehensión de quien lo porta, no tiene funcionalidad por estar incompleto, desprovisto de piezas que lo hacen inútil o inservible, sin dificultades se comprende que se trata de una acción en un todo inocua, sobre la cual no se pueden derivar consecuencias punitivas, y que en caso de hacerlo traduciría aplicar criterios de responsabilidad objetiva la que se halla erradicada en los términos del artículo 12 de la Ley 599 de 2000.

En efecto, conforme a la ley de la causa y el efecto, para que algo pueda llegar a ser real y concretarse en el mundo de los fenómenos y los resultados primero tiene que ser posible, proceso de acción que no se cumple en los comportamientos inoperantes antes referidos, pero que sí se presenta tratándose de armas en perfecto estado independientemente de que se hallen sin proveedor o sin proyectiles, eventos en los que no es dable pregonar ausencia de lesividad, pues lo cierto es, que en esas condiciones traducen un peligro real y efectivo.”(subrayas y negrillas de la Sala).6

Adicionalmente, en auto del 26 de marzo de 2009, Radicación

lesividad, pues lo cierto es, que en esas condiciones traducen un peligro real y efectivo.”(subrayas y negrillas de la Sala).6

Adicionalmente, en auto del 26 de marzo de 2009, Radicación 30769, la Sala puntualizó:

“Con la modificación a las leyes 599, 600 de 2000 y 906 de 2004 contenida en la Ley 1142 de 2007, se ofrece indiscutible concluir que su finalidad estuvo inequívocamente dirigida a adoptar medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva; de donde resulta de forzoso discernimiento precisar que no fue la intención del legis lador – entre otrasdespenalizar la conducta punible de porte de armas cuando aquella se lleve sin la respectiva munición; contrario sensu, estuvo guiada a aumentar la pena”.7

5.2.2. Caso concreto.

5.2.2.1. Delimitación de la discusión.

6 Corte en auto del 21 de octubre de 2009, Radicación No. 32004 7 Recientemente en SP3303 Radicado 56853 de 09 febrero de 2022. Además, c itas tomadas de la decisión APP3311-2017, Rad, 45920, del 24 de mayo de 2017, M.P. Patricia Salazar Cuellar.76122-6000-167-2019-00383-01-(AC-426-22) Acusado: Elkin Gómez Gallego Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

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11 En el sub ex ámine, se advierte que la Fiscalía le atribuy ó al acusado

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

Decisión: Revoca

11 En el sub ex ámine, se advierte que la Fiscalía le atribuy ó al acusado ELKIN GÓMEZ GALLEGO el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en virtud a que fue capturado en situación de flagrancia por funcionarios de la policía nacional el día 13 de octubre de 2019 , cuando portaba una escopeta calibre 12, de fabricación artesanal, apta para producir disparos y sin el permiso de autoridad competente.

Clausurado el debate pro batorio, la Juez resolvió absolver al procesado ELKIN GÓMEZ GALLEGO de la comisión del referido ilícito, al razonar que el arma incautada estaba desprovista de munición y el procesado se encontraba compartiendo con otras personas al momento que fue sorprendido portándola , todo ello permitía inferir , que no est aba colocando en riesgo la seguridad pública y en esa medida , su accionar carecía de antijuricidad. Argumento que fue compartido a plenitud por el defensor.

Por su parte la Fiscalía, consideró que, por ser el delito de porte ilegal de armas de fuego de peligro abstracto, el bien jurídico protegido de la seguridad pública, se lesiona por el solo hecho de portarse un artefacto bélico apto para producir disparos y sin el respectivo permiso de autoridad competente.

5.2.2.2. Análisis de la Sala.

Previo a cualquier consideración se debe destacar que, en este asunto, se

bélico apto para producir disparos y sin el respectivo permiso de autoridad competente.

5.2.2.2. Análisis de la Sala.

Previo a cualquier consideración se debe destacar que, en este asunto, se demostró y de lo cual no existe discusión , los siguientes hechos y circunstancias relacionados con el delito y la responsabilidad del procesado en su ejecución, como lo fueron:

Que el día 13 de octubre del año 2019, fue capturado el ciudadano ELKIN GÓMEZ GALLEGO, en el barrio la Isabela manzana H de Caicedonia, Valle, portando un arma de fuego tipo escopeta, según lo informó el testigo - policía captor Julián Andrés Gutiérrez González.

Se probó a través de la experticia de balística realizada por la perito Alma Ximena Vélez Colorado, al referido artefacto bélico el día 13 de octubre de76122-6000-167-2019-00383-01-(AC-426-22) Acusado: Elkin Gómez Gallego Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

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12 2019, que se trataba de un arma de fuego tipo escopeta , de fabricación artesanal o hechiza, compatible con calibre 12, de carga múltiple y apta para disparar.

Igualmente, se acreditó a través del oficio S -2019-00679SUBIN-UBIC3.1 del 13 de octubre, rotulado “CONSTANCIA LLAMADA CENTRO DE INFORMACIÓN NACIONAL DE ARMAS CINAR”, realizado por el patrullero

Igualmente, se acreditó a través del oficio S -2019-00679SUBIN-UBIC3.1 del 13 de octubre, rotulado “CONSTANCIA LLAMADA CENTRO DE INFORMACIÓN NACIONAL DE ARMAS CINAR”, realizado por el patrullero de policía Yulián Fernando Tabima Cruz, que el procesado ELKIN GÓMEZ GALLEGO identificado con C.C. No. 1.115.184.117, no tiene permiso para portar armas de fuego.8

En lo atinente al tema objeto de discusión , esto es, si el comportamiento del procesado lesionó o no el bien jurídicamente tutelado de la seguridad pública, al portar un arma de fuego tipo escopeta calibre 12, apta para producir disparos, sin munición, en vía pública, la respuesta de la Sala es afirmativa.

En efecto, y ceñida esta Sala al criterio jurisprudencial que se cita como sustento de esta decisión, es evidente y claro que el bien jurídicamente tutelado de la seguridad pública se coloca en peligro por el solo hecho de que el sujeto activo de la conducta, porte en este caso, un arma de fuego con la capacidad de producir disparos, independiente de su fabricación artesanal o hechiza o que esté despojada de munición.

Precisamente el artículo 365 in ciso 2 del Código Penal, tipifica el comportamiento delictivo, cuando se trata de armas de fuego de fabricación hechiza o artesanal, como sucede en este caso, sin que se haya dispuesto por e