TSDJ BUG SP - 76-130-60-00-000-2018-00015-01-(29-05-2020)

JUSTICIA PENAL BUGA

SENTENCIA DE

SEGUNDA INSTANCIA

Código: GSP-FT-45 Versión: 1 Fecha de aprobación:

22/05/2012

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO

Radicado: 76130-60-00-000-2018-00015-01/AC-052-20

Guadalajara de Buga, veintinueve (29) de mayo de dos mil veinte (2020) Proyecto discutido y aprobado por Acta No.98

1.-OBJETIVO.

Resolver el recurso de apelación propuesto por la Defensa de José Rusbell Buitrago Bedoya, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Tercero Penal de Circuito Especializado de Buga el 19 de febrero del 2020, por el delito de Concierto para delinquir agravado en concurso con Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes , en virtud del preacuerdo celebrado entre el procesado y la Fiscalía.

2.- ANTECEDENTES.

2.1Se acusó a José Rusbell Buitrago Bedoya de pertenecer a la organización criminal denominada “Los chinos” o “Los del guanábano”, dedicada al tráfico de estupefacientes en el corregimiento de El Carmelo del municipio de Candelaria, ubicando al acusado como expendedor de alucinógenos, al servicio de la referida banda.

2.2.- El 13 de marzo del 2019 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación

como expendedor de alucinógenos, al servicio de la referida banda.

2.2.- El 13 de marzo del 2019 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Buga, contra José Rusbell Buitrago Bedoya y otros miembros de la organ ización. Con fundamento en los mismos hechos en otrora imputados , le atribuyeron los delitos de Concierto para delinquir agravado (Art.340 inc.2) y Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (Art.376).Radicación: 76130-60-00-000-2018-00015-01/AC-052-20

Acusado: José Rusbell Buitrago Bedoya y otra Delitos: Concierto para delinquir agravado.

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2.3.- El 12 de julio del 2019, se realizó audienc ia de verificación de preacuerdo y sentencia respecto de los compañeros de causa del acusado José Rusbell Buitrago Bedoya y Yamileth Gómez Hernández.

2.4.- El 19 de febrero del 2020, el Juzgado A-quo en lugar de la audiencia preparatoria, se adelantó la audiencia de verificación de l preacuerdo celebrado por la Fiscalía con José Rusbell Buitrago Bedoya y Yamileth Gómez Hernández , el cual fue explicado por la representante del ente persecutor, de la siguiente manera: “ como una de las condiciones, de las garantías o de las facultades que tiene la Fiscalía para realizar estos preacuerdos es suprimir agravantes, como único beneficio entonces, vamos a suprimir el agravante del delito de Concierto para delinquir agravado, lo que quiere decir que tal

condiciones, de las garantías o de las facultades que tiene la Fiscalía para realizar estos preacuerdos es suprimir agravantes, como único beneficio entonces, vamos a suprimir el agravante del delito de Concierto para delinquir agravado, lo que quiere decir que tal como se establece en el artículo 340 inciso 1° la pena de prisión mínima es de 4 años y esa es la pena que se pacta para el Concierto para delinquir. Y, en aplicación del artículo 31 le vamos a aumentar otro tanto de 2 meses de prisión y 2 SMLMV por el deli to de Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, modalidad de vender, tal como lo establece el artículo 376 inciso 2° del Código Penal. Entonces la pena acordada en este preacuerdo es de 4 años y 2 meses de prisión, con la supresión del agravante par a Concierto para delinquir y una multa de 2 SMLMV porque el artículo 376 tiene como pena la de prisión y multa”1.

En virtud de la negociación aprobada por la Juez, los condenó a 50 meses de prisión por los delitos de Concierto para delinquir agravado y Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. No les concedió subrogados ni sustitutos de la prisión intramuros. La Defensa de Buitrago Bedoya, apeló.

3.-DECISIÓN IMPUGNADA

La juzgadora de primer nivel indicó que se debía imponer condena por los delitos imputados de conformidad con los términos del preacuerdo, atendiendo la pena pactada. Adujo, igualmente, que en aplicación del criterio jurisprudencial vigente, expuesto en el

imputados de conformidad con los términos del preacuerdo, atendiendo la pena pactada. Adujo, igualmente, que en aplicación del criterio jurisprudencial vigente, expuesto en el

1 Minuto 08:19 audiencia de verificación de preacuerdo del 19 de febrero del 2020.Radicación: 76130-60-00-000-2018-00015-01/AC-052-20

Acusado: José Rusbell Buitrago Bedoya y otra Delitos: Concierto para delinquir agravado.

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radicado 50.000, acogido po r la Sala Penal de este Tribunal en proveído citado por la juez, no es procedente conceder subrogados ni sustitutos penales, ante la prohibición que opera para los delitos por los cuales se emitió condena.

4.- EL RECURSO

El defensor de José Rusbell Buitrago Bedoya expresó que su disenso radica en que la Juez reconoció el agravante del delito contra la seguridad pública al momento de fallar, cuando el preacuerdo consistió en la eliminación de esa circunstancia. Consideró que tal proceder lesionó el principio de legalidad.

Igualmente, indicó que si el Tribunal aplica la regla jurisprudencial contenida en la sentencia del radicado 50.000, no tend ría objeto celebrar preacuerdos consistentes en eliminar las circunstancias agravantes porque de todas formas quedaría la prohibición para sustitutos y subrogados, cuya concesión constituye el motivo principal para negociarlos.

En síntesis, se siente sorprendido porque su representado fue condenado por una situación que no se preacordó. Por tanto, solicita, se revoque parcialmente la sentencia

negociarlos.

En síntesis, se siente sorprendido porque su representado fue condenado por una situación que no se preacordó. Por tanto, solicita, se revoque parcialmente la sentencia de primer nivel, en el sentido de que se elimine la agravante del delito de Concierto para delinquir y se declare la responsabilidad penal de su prohijado por ese reato en la modalidad simple.

No recurrente.

La Fiscalía, señaló:

(i) Se celebró un preacuerdo con José Rusbell Buitrago Bedoya con el fin de suprimir el agravante del delito de Concierto para delinquir, como único beneficio. No se estaban concediendo subrogados o sustitutos.Radicación: 76130-60-00-000-2018-00015-01/AC-052-20

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(ii) En la audiencia que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, se refirió a las prohibiciones del artículo 68A para los delitos de Concierto para delinquir agravado y el Tráfico de estupefacientes.

(iii) Respecto del criterio jurisprudencial contenido en la SP486-2018, rad. 50.000., en este se habla de beneficios meramente punitivos y esa era la idea del preacuerdo, disminuir la pena al monto establecido para el Concierto para delinquir simple.

Finalmente, indicó que la decisión de primer grado se encuentra a justada a derecho. Solicitó sea confirmada.

5.-CONSIDERACIONES

5.1.- Competencia.

para delinquir simple.

Finalmente, indicó que la decisión de primer grado se encuentra a justada a derecho. Solicitó sea confirmada.

5.-CONSIDERACIONES

5.1.- Competencia.

La Sala Penal del Tribunal Superior es competente para desatar el recurso de alzada interpuesto contra la sentencia condenatoria emitida por la Juez Tercera Penal del Circuito Especializado de Buga, adscrito territorialmente a este Distrito Judicial , de conformidad con el numeral 1º del artículo 3 3 de la Ley 906 de 2004 que gobierna la ritualidad de este proceso penal.

5.2.- Problema Jurídico.

En atención a la tesis planteada por el recurrente, debe esta Sala determinar el verdadero sentido de la negociación efectuada entre la Fiscalía y el acusado a efectos de establecer cuál es fueron las conductas aceptadas por él. De igual forma, resolver sobre la procedencia de subrogados y/o sustitutos penales.Radicación: 76130-60-00-000-2018-00015-01/AC-052-20

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5.3.- De lo pactado entre José Rusbell Buitrago Bedoya y la representante de la Fiscalía General de la Nación.

Atendiendo lo expuesto por el apelante, se puede adver tir que existe una discrepancia entre lo que la falladora de primera instancia entendió como el objeto de la negociación entre procesado y Fiscalía , y lo que ahora, en sede del recurso de alzada, indica el censor sobre la esencia del referido convenio.

entre lo que la falladora de primera instancia entendió como el objeto de la negociación entre procesado y Fiscalía , y lo que ahora, en sede del recurso de alzada, indica el censor sobre la esencia del referido convenio.

La Juez refirió que de acuerdo a la exposición realizada por la Fiscalía, el preacuerdo consistió en que a cambio , del inculpado, aceptar la responsabilidad por el delito de Concierto para delinquir agravado con fines de narcotráfico, la Fiscalía eliminarí a la circunstancia de agravación para efectos de imponerle la pena prevista para la modalidad simple de ese reato, de conformidad con lo previsto en el numeral 1° del artículo 350 del Código de Procedimiento Penal y lo dilucidado en la SP486-2018, Rad. 50.000., de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Sin embargo, el censor aduce en su impugnación, que al eliminarse la circunstancia de agravación del delito de Concierto para delinquir, la declaratoria de responsabilidad penal debió hacerse por este reato en la modalidad simple.

El preacuerdo, fue presentado a la Juez Tercera Penal del Circuito Especializado de Buga, el 19 de febrero del 2020. Los términos de dicha negociación consistieron en que se eliminaba la circunstancia específic a de agravación señalada en el inciso 2° del artículo 340 del Código Penal, respecto del delito de Concierto para delinquir agravado.

Así se explicó por la delegada del ente acusador en esa vista pública 2 y si bien no manifestó de manera expresa que los acusados aceptarían las conductas tal y como fueron imputadas, la falladora lo entendió de esa manera porque esa es la naturaleza

Así se explicó por la delegada del ente acusador en esa vista pública 2 y si bien no manifestó de manera expresa que los acusados aceptarían las conductas tal y como fueron imputadas, la falladora lo entendió de esa manera porque esa es la naturaleza jurídica de la modalidad elegida entre las partes para preacordar, según el cr iterio

2 Minuto 8:30:00.Radicación: 76130-60-00-000-2018-00015-01/AC-052-20

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vigente de la Corte. Por tal razón, le preguntó al encartado si era conocedor de que al celebrar el preacuerdo estaba aceptando la comisión del delito de Concierto para delinquir agravado , a lo que contestó afirmativamente 3, sin que la Defensa expusiera algún reparo sobre el particular, menos la Fiscalía, asintiendo de tal forma que esa admisión de responsabilidad por el referido reato comprendía los términos de la negociación.

De modo que, el recurrente, en sede de apelación expresa un entendimiento distinto de lo que su prohijado pactó , bajo su asesoramiento. N o obstante , la Fiscalía en su oportunidad dentro del trámite del recurso, reiteró que lo pactado era eliminar la agravante para efe cto de la pena a imponer, tal como lo entendió la juzgadora y se lo advirtió al procesado y a la defensa, aceptando expresamente el acusado, esos eran los términos de la negociación, y con su silencio, el señor defensor.

advirtió al procesado y a la defensa, aceptando expresamente el acusado, esos eran los términos de la negociación, y con su silencio, el señor defensor.

La esencia de lo convenido, se explicitó de manera clara en la audiencia de verificación de la negociación. En ningún momento se habló de variación de la tipificación de la conducta como lo prevé el numeral 2° del artículo 350 del Código de Procedimiento Penal. El preacuerdo se trató, sie mpre, de la supresión, eliminación de la circunstancia de agravación como contraprestación al allanamiento al cargo imputado, el cual es, itérese, el de Concierto para delinquir agravado y aunque no se indicó que la modalidad del preacuerdo se circunscribía a la descrita en el numeral 1° del artículo 350 ibidem, lo cierto es que surge lógico que ese es el sustento legal del mismo porque es la que alude, justamente, a la eliminación de circunstancias de agravación como una de las formas de preacordar.

En tal sentido, deduce esta Sala que de acuerdo al verdadero objeto del mencionado consenso y contrario a lo considerado por el recurrente, el enjuiciado aceptó la comisión de la conducta descrita en el inciso segundo del artículo 340 del Código Penal.

En ese entendido, c uando el preacuerdo se celebra en aplicación del numeral 1º del

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artículo 350 del Código de Procedimiento Penal, que permite eliminar «alguna causal de

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artículo 350 del Código de Procedimiento Penal, que permite eliminar «alguna causal de agravación o algún cargo», sus efectos se reflejan únicamente en relación con la tasación de la pena y no en la conducta por la que se aceptó el cargo, como sí habría de suceder si la negociación estriba en el numeral 2º de la norma citada. Así, en providencia SP4862018, la Corte refirió:

“Por si fuera poco, el fundamento normativo ofrecid o para sustentar el acuerdo se ubicó en el numeral 1º del inciso segundo del artículo 350 del Código de Procedimiento Penal, que permite eliminar «alguna causal de agravación o algún cargo», como ocurrió en este caso, en el que para efectos de tasar la pen a se prescindió de la modalidad agravada del concierto para delinquir.

No se fundó la aceptación de cargos, por tanto, en el numeral 2º del citado precepto, en virtud del cual resulta posible tipificar la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena, como hubiera podido hacerse si se hubiese pactado que el procesado aceptaba su responsabilidad y se declaraba culpable del delito de concierto para delinquir simple del inciso primero del artículo 340 del Código Penal y que dicho cambio de tipificación constituía el único beneficio recibido como consecuencia del preacuerdo.

JORGE LUIS TOBÓN ORTEGA suscribió el acta de preacuerdo en la que aceptó declarase culpable del delito de concierto para delinquir agravado, lo que comporta consecuen cias jurídicas diferentes a aceptar

JORGE LUIS TOBÓN ORTEGA suscribió el acta de preacuerdo en la que aceptó declarase culpable del delito de concierto para delinquir agravado, lo que comporta consecuen cias jurídicas diferentes a aceptar responsabilidad en la modalidad simple de ese delito. Entre ellas, que no es posible acceder al subrogado del artículo 63 del Código Penal, relativo a la suspensión de la ejecución de la pena, por expresa prohibición del artículo 68A del mismo estatuto.

A cambio, la Fiscalía se comprometió a retirar de la acusación «la causal de agravación prevista en el inciso segundo del artículo 340 del Código Penal y por tanto para tasar la pena se tendrá la prevista para el punible de concierto para delinquir, partiéndose del mínimo previsto en el inciso primero de la norma en cita, esto en 48 meses».”4

Entonces, podemos advertir que al definirse el preacuerdo de conformidad con lo

4 C.S.J. SP486-2018, Rad. 50.000. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa.Radicación: 76130-60-00-000-2018-00015-01/AC-052-20

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previsto en el numeral 1º del artículo 350 de la Ley 906 del 2004, se puede igualmente precisar, “que el retiro de la agravación se hizo para efectos de tasar la pena ”, habida cuenta que la manifestación de culpabilidad recae respecto del reato descrito en el inciso 2º del artículo 340 ibídem (Concierto para delinquir agravado) , tal como de manera

cuenta que la manifestación de culpabilidad recae respecto del reato descrito en el inciso 2º del artículo 340 ibídem (Concierto para delinquir agravado) , tal como de manera expresa lo manifestó el acusado cuando la falladora de primer nivel lo indagó al respecto.

Además, ajustándonos al principio de legalidad y congruencia, vemos que los hechos objeto de reproche, se adecuan al tipo penal por el cual se profirió condena. La imputación fáctica consiste en la existencia de una banda criminal denominada “ Los chinos” o “ Los del guanábano” , cuyo fin primordial era e l expendio de estupefacientes en la modalidad de microtráfico en el municipio de Candelaria, a la cual pertenecían los procesados en calidad de expendedores, según se extrajo de los elementos materiales probatorios aducidos por la Fiscalía y la aceptación de responsabilidad manifestada por ellos de manera libre, voluntaria, espontánea y debidamente informada.

Por manera que, ningún sorprendimiento puede alegar la Defensa ante la claridad de la negociación y su consecuencia jurídica. De igual forma, tampoco puede esgrimir como argumento que una de las motivaciones para negociar la eliminación de la circunstancia de agravación era que su prohijado pudiese acceder a un subrogado o sustituto pen al, en tanto la conducta contra la seguridad pública concursaba con la de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por el cual también se emitió condena y se encuentra, asimismo, excluido para ese tipo de beneficios, según lo prescrito en el inciso segundo del artículo 68A del Código Penal.

Finalmente, valga acotar, en la SP4395-2018 la Corte reiteró que la conducta aceptada

encuentra, asimismo, excluido para ese tipo de beneficios, según lo prescrito en el inciso segundo del artículo 68A del Código Penal.

Finalmente, valga acotar, en la SP4395-2018 la Corte reiteró que la conducta aceptada por el procesado en virtud de un preacuerdo es la que marca el derrotero a fin de establecer si proceden o no los subrogados o sustitutos penales. Así lo dijo:

“Se tiene que el proceso culminó por la vía del preacuerdo en el que el procesado fue beneficiado con la imposición de la pena prevista para el cómplice, a cambio de lo cual aceptó su autoría en el delito de inasistencia alimentaria agravada.Radicación: 76130-60-00-000-2018-00015-01/AC-052-20

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En ese orden y de acuerdo con el criterio aplicado recientemente por la Sala, (CSJ SP, feb. 28 de 2018, rad. 50000), es la conducta efectivamente aceptada por el procesado, la que marca la pauta para analizar la procedencia de la prisión domiciliaria y el subrogado penal.”

Por consiguiente, se insiste en la improcedencia de los beneficios deprecados por el censor en la trámite ante la A-quo, toda vez que el numeral 2º del artículo 63 y el numeral 2º del artículo 38B del Código Penal, prohiben la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, respectivamente, cuando el delito por el cual fue sentenciado se encuentra incluido en el inciso 2º del artículo 68A de la misma

de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, respectivamente, cuando el delito por el cual fue sentenciado se encuentra incluido en el inciso 2º del artículo 68A de la misma codificación, como es el caso del Concierto para delinquir agravado y el Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

En consecuencia, la Sala encuentra acertada la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, en S ala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Confirmar en lo que fue objeto de apelación, la sentencia del 19 de febrero del 2020 , proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Buga, por medio de la cual condenó a José Rusbell Buitrago Bedoya y Yamileth Gómez Hernández , por vía de preacuerdo, a la pena de 50 meses de prisión, por los delitos de Concierto para delinquir agravado y Tráfico, fabr icación o porte de estupefacientes, negándoles el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente providencia.

Esta decisión se notifica de manera personal a los correos electrónicos aportados por las Partes e intervinientes, en cumplimiento de las medidas de aislamiento dispuestasRadicación: 76130-60-00-000-2018-00015-01/AC-052-20

Acusado: José Rusbell Buitrago Bedoya y otra Delitos: Concierto para delinquir agravado.

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por el Gobierno Nacional en el marco de la emergencia sanitaria actual. Contra este proveído procede el recurso extraordinario de casación el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días, se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 y siguientes de la ley 906 de 2004.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO

AC-052-20

LUIS FERNANDO CASAS MIRANDA

AC-052-20

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO

AC-052-20