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JUSTICIA PENAL

INSTANCIA ERES

BUGA Código: Versión: Fecha de aprobación: GSP-FT-09 2 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO.

Radicación: 76130-60-00169-201 -00794-01

Buga, Valle, diecisiete (17) de octubre de dos mil catorce (2.014) Aprobado según Acta No. 283

1. OBJETIVO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Defensa y la Fiscalía contra el auto interlocutorio proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Palmira, Valle del Cauca, el 20 de agosto de 2014, por medio de la cual improbó el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía 131 Seccional de Candelaria y los señores CHRISTIAN

DAVID MOYANO CHARA y WILMER CHARA SÁNCHEZ.

2. ANTECEDENTES 2.1.- La conducta atribuida a los procesados en la formulación de imputación fue relatada por el Fiscal 131 Seccional de Candelaria así: “El día 8 de julio de 2013, a las 15:00 horas agentes de la policía se encontraban patrullando sobre el corredor vial que de Puerto Tejada conduce a Candelaria, cuando una persona que se desplazaba en un vehículo particular informa a los policiales que estaban hurtando una motocicleta, por lo cual los agentes se desplazan al sitio indicado, yRadicado: 7610-60-00169-2013-00794-01

vehículo particular informa a los policiales que estaban hurtando una motocicleta, por lo cual los agentes se desplazan al sitio indicado, yRadicado: 7610-60-00169-2013-00794-01

Acusado: Crísthian David Moyano Chara Wilmer Chara Sánchez Delito: Fabricación, Tráfico o porte de armas de fuego en Concurso con hurto calificado y agravado tentado O ñ observan a tres personas forcejeando, al notar la presencia policial uno de ellos emprende la huida, observándole un arma de fuego en la mano, la cual lanzó al cañadulzal sin que se pudiera recuperar, y finalmente fueron capturadas las dos personas, quienes responden a los nombres de CRHISTIAN DAVID MOYANO CHARA, identificado con la cédula de

ciudadanía No. 1.112.477.862 de Jamundí y WILMER CHARA SANCHEZ Identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.144.028.804 de Cali, quienes se trasportaban en la motocicleta de placa BTN41B siendo la víctima el señor JHON MAURICIO LARGO VARGAS, el cual manifestó que se desplazaba en su motocicleta marca SUZUKI de placa SHG56B, avaluada en $2.500.000 cuando observa que dos personas se le acercan en una moto de color rojo y el parhilera esgrime un arma de fuego apuntándole y ordenándole que se detenga, el que portaba el arma de fuego se sube a la moto y emprende la huida, es cuando la víctima intercepta al otro sujeto y se traban en forcejeo, no permitiéndole el escape, en ese momento hace presencia la policía y el del arma huye por

fuego se sube a la moto y emprende la huida, es cuando la víctima intercepta al otro sujeto y se traban en forcejeo, no permitiéndole el escape, en ese momento hace presencia la policía y el del arma huye por los cañamelares, siendo capturado por los policiales, sin que el arma que informa la víctima haya sido recuperada o incautada, por lo que fue imposible su experticia técnica.” 2.2. - El 08 de julio de 2013, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Candelaria, se legalizó la captura de los ciudadanos Christian David Moyano Chara y Wilmer Chará Sánchez , en virtud del estado de flagrancia; se les formuló imputación por la conducta anteriormente descrita, bajo la denominación jurídica de Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones en concurso con Hurto agravado y calificado en grado de tentativa, cargos que no fueron aceptados; seguidamente se le impuso por solicitud de la Fiscalía, medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.3. - El 23 de agosto de 2014, la Fiscalía 131 Seccional de Candelaria presentó escrito de acusación ante los Jueces Penales del Circuito de Palmira, donde les endilgó las mismas conductas anteriormente mencionadas, tipificadas en el artículo 365 del Código Penal, que tiene una pena de 9 a 12 años de prisión duplicada por las 2Radicado: 7610-60-00169-2013-00794-01

Acusado: Cristhian David Moyano Chara .

Wilmer Chara Sánchez 1

Delito: Fabricación, Tráfico o porte de armas de fuego en Concurso con hurto calificado y agravado tentado

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Acusado: Cristhian David Moyano Chara .

Wilmer Chara Sánchez 1

Delito: Fabricación, Tráfico o porte de armas de fuego en Concurso con hurto calificado y agravado tentado 6 circunstancias del inciso tercero, numerales primero y quinto; quedando la pena de 18 a 24 años de prisión en concurso con hurto calificado porque se cometió con violencia sobre las personas (artículo 240 segundo inciso; pena de 8 a 16 años y agravado por haberse cometido en lugar despoblado o solitario y por dos personas que acordaron cometer el hurto, (numerales 9o y 10° del artículo 241) por tanto la pena se aumenta de la mitad a las tres cuartas partes, en la modalidad de tentativa (artículo 27 del Código Penal), correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Palmira. 2.4.- El 27 de febrero del presente año, la Fiscalía presentó al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Palmira, acta de preacuerdo suscrita con los procesados Christian David Moyano Chara y Wilmer Chará Sánchez, a lo que el Juzgado fijó fecha para audiencia de verificación del preacuerdo el día 09 de junio del presente año. Los términos del preacuerdo fueron los siguientes: No acusar a los investigados por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por cuanto no fue posible recuperar el arma para someterla a la experticia técnica y conocer si era apta para causar daño y poner en peligro la seguridad pública, además de no contar con ningún elemento probatorio que permitan demostrar que el

municiones, por cuanto no fue posible recuperar el arma para someterla a la experticia técnica y conocer si era apta para causar daño y poner en peligro la seguridad pública, además de no contar con ningún elemento probatorio que permitan demostrar que el arma utilizada era idónea para disparar, sólo lo dicho por la víctima, que fue intimidado con un arma de fuego, pero que al fin de cuentas no es suficiente para señalar que la conducta es típica y antijurídica y que acusarlos por ese delito, va en contra de los principios de estricta tipicidad, objetividad y de los derechos al debido proceso, presunción de inocencia y defensa. Así mismo agregó que una condena, se debe sustentar con un mínimo de elementos probatorios que puedan inferir que efectivamente los investigados pusieron en peligro la seguridad pública, sin que exista prueba de ello, siendo inane adelantar un proceso en esas condiciones porque no se podrá comprobar la responsabilidad de los investigados, contrariando el principio de lesividad consagrado en el artículo 11 del Código Penal. 3Radicado: 7610-60-00169-2013-00794-01

Acusado: Cristhian David Moyano Chara Wilmer Chara Sánchez Delito: Fabricación, Tráfico o porte de armas de fuego en Concurso con hurto calificado y agravado tentado Ahora, en lo que tiene que ver con el hurto calificado y agravado, como se presentan circunstancias de atenuación punitiva, en la medida que la víctima fue resarcida de manera integral, renunció a la persecución penal y civil, la conducta fue desarrollada en la modalidad de tentativa y los investigados carecen de antecedentes penales, la

circunstancias de atenuación punitiva, en la medida que la víctima fue resarcida de manera integral, renunció a la persecución penal y civil, la conducta fue desarrollada en la modalidad de tentativa y los investigados carecen de antecedentes penales, la pena a imponer sería de 22 meses incluida una rebaja de 8.33% por haber aceptado el cargo contra el patrimonio económico siendo capturados en flagrancia, lo que los hace derechosos al subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, tal como lo establece el artículo 29 de la ley 1709 de 2014, que modifica el artículo 63 de la ley 599 de 2000. 2.5Seguidamente el Juez suspende la audiencia y fija nueva fecha para la verificación del preacuerdo, la cual se llevó a cabo el 20 de agosto del presente año, decidiendo improbar el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y los investigados, a lo que el apoderado judicial del investigado Moyano Chara interpuso el recurso de reposición y subsidio apelación, resuelto igualmente de forma negativa. La fiscalía y el apoderado judicial de Wilmer Chara Sánchez interpusieron únicamente el recurso de Apelación. 3

3. DECISION IMPUGNADA El Aquo fundó su decisión en que no haber encontrado el arma, por lo tanto no contar con la experticia técnica, es motivo insuficiente para eliminar el cargo de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, que en este caso la fiscalía está solicitando es una preclusión al interior del preacuerdo. Así mismo señaló que en lo preacordado no se observa que se haya eliminado parcialmente el delito anteriormente descrito, así fuera por el agravante como lo indican los artículos 348 y siguientes del Código Penal. Si

preclusión al interior del preacuerdo. Así mismo señaló que en lo preacordado no se observa que se haya eliminado parcialmente el delito anteriormente descrito, así fuera por el agravante como lo indican los artículos 348 y siguientes del Código Penal. Si bien es cierto que los preacuerdos obligan al Juez de conocimiento, no se pueden avalar cuando quebrantan garantías fundamentales; insistió en que el hecho de no haberse encontrado el arma no indica que el arma no sirviera, que estuviera dañada o fuera de juguete, cuando en el sistema penal acusatorio existe libertad probatoria y en este caso se cuenta con en el testimonio de la víctima, además la Fiscalía no acudió a 4Radicado: 7610-60-00169-2013-00794-01

Acusado: Cristhian David Moyano Chara Wilmer Chara Sánchez Delito: Fabricación, Tráfico o porte de armas de fuego en Concurso con hurto calificado y agravado tentado la Tercera Brigada para constatar si los investigados tenían permiso para portar armas, que hubiera podido ordenar la ruptura de la unidad procesal y solicitar la preclusión por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o suscribir un preacuerdo parcial. Por último añadió que con base en el artículo 351 del C.P. no se podrá hacer la rebaja del 8.33% preacordada por cuanto la fiscalía ya retiró el cargo del porte configurándose una segunda rebaja.

La Fiscalía recurrió el auto interlocutorio emitido por el Juez Segundo Penal del Circuito de Palmira bajo los siguientes argumentos: Que se retiró el cargo del porte de armas de fuego porque no encontró elemento material probatorio que demostrara la idoneidad del

La Fiscalía recurrió el auto interlocutorio emitido por el Juez Segundo Penal del Circuito de Palmira bajo los siguientes argumentos: Que se retiró el cargo del porte de armas de fuego porque no encontró elemento material probatorio que demostrara la idoneidad del arma, que aunque la víctima señaló que fue amenazado con un arma, este no es experto en el tema de tales artefactos para señalar que era apta para disparar, por tanto, contrario a lo que adujo el Juez de primera instancia, la Fiscalía trajo al proceso y corrió traslado a la judicatura del oficio firmado por el Mayor Jhon Jairo Narváez, jefe de control de armas donde señaló que los investigados no tenían permiso para portar armas. Añadió que en esta clase de delitos se debe demostrar la lesividad, pero como no se cuenta con el arma, no fue posible demostrarla, por lo tanto no hay antijuridicidad y como consecuencia tampoco tipicidad ni objetiva ni subjetiva, que lo único que demuestra la idoneidad del arma es la experticia de la misma. Por ultimo manifestó que aunque era viable presentar una solicitud de preclusión por el delito de fabricación, tráfico porte o tenencia de armas u ordenar la ruptura de la unidad procesal, no lo hizo debido al cúmulo de trabajo que presenta el Circuito de Palmira y optó por el preacuerdo porque de lo que se trata es de proteger las garantías de los procesados. En cuanto a la rebaja del 8.33 % ofrecido en el preacuerdo para el caso de hurto, manifestó que es válido por cuanto los procesados aceptaron dicho cargo. La defensa de Christian David Moyano Chara sustentó el recurso de reposición mismo que sirvió para la apelación en los siguientes términos: que no está demostrado que el 5

hurto, manifestó que es válido por cuanto los procesados aceptaron dicho cargo. La defensa de Christian David Moyano Chara sustentó el recurso de reposición mismo que sirvió para la apelación en los siguientes términos: que no está demostrado que el 5

4. RECURSORadicado: 7610-60-00169-2013-00794-01

Acusado: Cristhian David Moyano Chara Wilmer Chara Sánchei Delito: Fabricación, Tráfico o porte de armas de fuego en Concurso con hurto calificado y agravado tentado arma que portaban los investigados pudiera causar daño, que esto solo lo demuestra practicando la experticia técnica, que aunque la víctima manifestó que fue atacado con arma, no necesariamente tendría que ser un arma de fuego, además podría estar dañada o ser juguete, por lo tanto no se presentó lesividad, que pese a que existe libertad probatoria la idoneidad del arma y así lo exige la ley, solo se sustenta a través de un perito y no a través de un testimonio. Que la formulación de imputación es provisional y el fiscal puede variarla en la acusación, para este caso el preacuerdo que hace las veces de acusación porque las conductas atribuidas a los procesados deben ceñirse a los hechos tácticos con el fin de no quebrantar garantías fundamentales, que son los elementos materiales probatorios y la evidencia física con lo que cuenta el Fiscal para estructurar la tipificación jurídica, que la sola manifestación que existió un arma no es suficiente, se hace necesario verificar en forma efectiva que el arma colocaba en peligro el bien jurídico tutelado por la ley y la única forma de determinar es con el peritaje. Por último insiste en que al no incautarse el arma no se puede

arma no es suficiente, se hace necesario verificar en forma efectiva que el arma colocaba en peligro el bien jurídico tutelado por la ley y la única forma de determinar es con el peritaje. Por último insiste en que al no incautarse el arma no se puede configurar la conducta de Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego. La defensa de Wilmer Chara Sánchez, sustentó el recurso de apelación con los siguientes argumentos: que en este caso presentar una solicitud de preclusión, un preacuerdo parcial o decretar la ruptura de la unidad procesal, iría en contra del principio de economía procesal y en contra de los derechos de los acusados, en el sentido de que si se llevara a juicio el delito del porte, se tendría que proferir una sentencia absolutoria por falta de pruebas y los procesados estarían todo el tiempo privados de la libertad pudiéndose solucionar de una vez en el acta de preacuerdo como lo hizo el fiscal, que la eliminación del cargo se hizo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 de la Ley 906 de 2004. Que aunque el Juez A quo reconoce que los preacuerdos obligan al juez salvo que quebranten garantías fundamentales, no mencionó cuales garantías fundamentales se están vulnerando con la suscripción del preacuerdo. Así mismo adujo que no hubo doble eliminación, por cuanto sino está el delito del porte, mucho menos el agravante. 6Radicado: 7610-60-00169-2013-00794-01

Acusado: Cristhian David Moyano Chara Wilmer Chara Sánchez Delito: Fabricación, Tráfico o porte de armas de fuego en Concurso con hurto calificado y agravado tentado

5. CONSIDERACIONES 5.1. - Competencia

Acusado: Cristhian David Moyano Chara Wilmer Chara Sánchez Delito: Fabricación, Tráfico o porte de armas de fuego en Concurso con hurto calificado y agravado tentado

5. CONSIDERACIONES 5.1. - Competencia Le asiste a esta sección de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, por tratarse de un auto proferido por el Juez Segundo Penal del Circuito de Palmira; de ahí la aplicación de la regla de competencia conforme a criterios de territorialidad y funcionalidad, concebida por el legislador en el numeral 1o del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, así: “Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial, conocen: 1 . De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito. ” 5.2. - Planteamiento del problema jurídico Conforme a la postura de los apelantes, se trata de establecer si el preacuerdo suscrito entre el Fiscal 131 Seccional de Candelaria y los procesados Christian David Moyano Chara y Wilmer Chara Sánchez, quebranta el principio de legalidad. 5.3. - Finalidad del Preacuerdo Los preacuerdos fueron concebidos por el legislador como el mecanismo abreviado para terminar con el proceso, en cuanto constituye un instrumento indispensable para garantizar la efectividad de la administración de justicia; facilita la reducción de la impunidad y el cumplimento de los fines de la pena mediante la realización de los principios de celeridad y economía procesales; estimula la pronta reparación de las víctimas mediante la expedita obtención de una declaratoria de responsabilidad; humaniza la actuación procesal y la pena.

principios de celeridad y economía procesales; estimula la pronta reparación de las víctimas mediante la expedita obtención de una declaratoria de responsabilidad; humaniza la actuación procesal y la pena. 7Radicado: 7610-60-00169-2013-00794-01

Acusado: Cristhian David Moyano Chara ^

Wilmer Chara Sánchez .

Delito: Fabricación, Tráfico o porte de armas de fuego en v Concurso con hurto calificado y agravado tentado Dicho mecanismo, no cabe duda, es la más palmaria expresión de uno de los fines esenciales del Estado: Facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan -Art. 2° de la Constitución Política-. De ahí que sea entendióle que el procesado como creador del conflicto, deba intervenir como parte decisiva en su solución, coadyuvando, dentro de un marco de consenso justo, a una cumplida, pronta, cabal y eficaz administración de justicia.1

Para lograr este cometido, el Fiscal al momento de suscribir el preacuerdo podrá 1. Eliminar de la acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico 2. Tipificar la conducta, dentro su alegación conclusiva, de una forma especial con miras a disminuir la pena; a lo que el imputado se declarará culpable, artículo 350 del Estatuto Procesal Penal. Igualmente el artículo 351 establece que los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales. La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre lo que es materia de preacuerdo, al respecto señaló:

acusado obligan al juez de conocimiento salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales. La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre lo que es materia de preacuerdo, al respecto señaló: Estas negociaciones entre la fiscalía e imputado o acusado no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible sino, como lo prevé el inciso 2° del artículo 351, a los hechos imputados y sus consecuencias, preacuerdos que ‘obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales’. (Negrilla fuera del texto) “Que la negociación pueda extenderse a las consecuencias de la conducta punible imputada, claramente diferenciadas de las relativas propiamente a la pena porque a ellas se refiere el inciso 1° del mismo artículo, significa que también se podrá 1 Darío Bazzani Montoya, La terminación anticipada del proceso por consenso y el principio de oportunidad, Pág. 253 a 256, Reflexiones sobre el nuevo Sistema Procesal Penal, Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa. 8Radicado: 7610-60-00169-2013-00794-01

Acusado: Cristhian David Moyano Chara Wilmer Chara Sánchez Delito: Fabricación, Tráfico o porte de armas de fuego en Concurso con hurto calificado y agravado tentado preacordar sobre la ejecución de la pena (prisión domiciliaria o suspensión condicional) y sobre las reparaciones a la víciima, sólo que en este caso ésta podrá rehusar los preacuerdos y ‘acudir a las vías judiciales pertinentes’ según lo prevé el inciso final del artículo en mención.”2

En otra sentencia referente a la potestad de la Fiscalía para acusar dijo:

rehusar los preacuerdos y ‘acudir a las vías judiciales pertinentes’ según lo prevé el inciso final del artículo en mención.”2 En otra sentencia referente a la potestad de la Fiscalía para acusar dijo: “(...) 1 . La jurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal. “...En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes... ”3 Por lo demás, se garantiza el principio de legalidad en el preacuerdo objeto de aprobación, por cuanto es claro que al fiscal al momento de suscribir el preacuerdo le era permitido retirar el cargo ya imputado de Fabricación, tráfico, porte de armas de fuego o municiones, porque si tal acto hace las veces de acusación, el Fiscal puede revisar la adecuación típica de los hechos bien sea para retirar o aumentar un cargo, conforme al principio de tipicidad. Ello hace parte de la obligación del ente acusador de velar por el respeto a las garantías fundamentales; en este caso la Sala no vislumbra quebrantamiento a las mismas, ante la eliminación de un delito por ausencia elemento de prueba alguno que soporte la existencia de la conducta y la tipicidad en la

de velar por el respeto a las garantías fundamentales; en este caso la Sala no vislumbra quebrantamiento a las mismas, ante la eliminación de un delito por ausencia elemento de prueba alguno que soporte la existencia de la conducta y la tipicidad en la medida que no se tiene manera de comprobar que el instrumento utilizado responde a la categoría de “arma de fuego” de acuerdo con las características demandadas por el artículo 11 del decreto 2535 de 1993. 2 Sentencia de casación del 14 de marzo de 2006, Rdo. 24.052. 3 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, del 6 febrero 2013, rad. 39.892, 9Radicado: 7610-60-00169-2013-00794-01

Acusado: Cristhian David Moyano Chara ^

Wilmer Chara Sánchez \0

Delito: Fabricación, Tráfico o porte de armas de fuego en Concurso con hurto calificado y agravado tentado Ahora, si bien es cierto, la Fiscalía inicialmente en la formulación de imputación endilgó los delitos de Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego en concurso con Hurto calificado y agravado en grado de tentativa, y lo repitió en el escrito de acusación; lo es también que no contaba con un mínimo probatorio para sustentarla, pues los elementos materiales recopilados en la fase investigativa, son la base para estructurar la conducta penal objeto de “formulación de acusación”, además es requisito indispensable, así lo ordena el artículo 336 del estatuto procesal cuando dispone: “El fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o

indispensable, así lo ordena el artículo 336 del estatuto procesal cuando dispone: “El fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”. En este caso, ante el hecho cierto, de la imposibilidad de incautar el instrumento utilizado por parte del infractor para amedrentar a la víctima del hurto y evitar su resistencia, resulta imposible asegurar tácticamente que la conducta del artículo 365 del C.P., se realizó objetivamente o que puso en efectivo peligro a la seguridad pública (bien jurídicamente tutelado). Por estas razones como bien lo expuso el Fiscal, no es viable la acusación por el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Véase como, en el inciso tercero del artículo 351 del C.P.P., el legislador permite en este acto que hace las veces de acusación (recordemos que en este asunto sólo se había presentado el escrito), que “En el evento que la Fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de la imputación, los preacuerdos deben referirse a esta nueva y posible imputación. ” De la misma manera, en esa revisión para efecto de acusar, la Fiscalía puede y debe ajustar por el principio de legalidad los hechos y sus denominaciones jurídicas, a favor de la situación jurídica del procesado, excluyendo aquellas conductas, pese a su

De la misma manera, en esa revisión para efecto de acusar, la Fiscalía puede y debe ajustar por el principio de legalidad los hechos y sus denominaciones jurídicas, a favor de la situación jurídica del procesado, excluyendo aquellas conductas, pese a su formulación cuya existencia típica no podrá demostrar. 10Radicado: 7610-60-00169-2013-00794-01

Acusado: Cristhian David Moyano Chara Wilmer Chara Sánchez Delito: Fabricación, Tráfico o porte de armas de fuego en Concurso con hurto calificado y agravado tentado Contrario a lo expuesto por el A-quo, si se tratara de una negociación donde se elimina como fruto del acuerdo, el delito respecto del cual la Fiscalía no cuenta ni puede reunir en un futuro, el elemento material probatorio que avale su existencia, la misma constituiría un acto tramposo y desleal hacia el procesado y la Defensa, pues el ente acusador no estaría entregando nada a cambio de la aceptación del cargo por el delito contra el patrimonio económico, único en verdad, cuya conducta es típica..

Con todo, cuando se le reconoce la disminuyente propia de la etapa procesal en la cual acepta el hurto calificado y agravado en grado de tentativa, único ilícito que le ha sido posible al ente acusador estructurar ónticamente, esto corresponde al único beneficio real a cambio del reconocimiento de los procesados de ser coautores de dicho reato. El delito contra la seguridad pública, requiere indispensablemente de la prueba sobre los caracteres del instrumento para tener la calificación bélica y la de su funcionamiento para concebir la capacidad de la conducta para atentar efectivamente contra ese interés jurídico protegido a través de la prohibición; en el caso concreto

prueba sobre los caracteres del instrumento para tener la calificación bélica y la de su funcionamiento para concebir la capacidad de la conducta para atentar efectivamente contra ese interés jurídico protegido a través de la prohibición; en el caso concreto cuando ni la víctima ni los agentes dan fe de disparo alguno y no se incautó dicho artefacto que bien pudo ser de juguete o hallarse dañado, resulta evidente que insistir en ese cargo al momento de la acusación, contraría el principio de legalidad pues la Fiscalía no cuenta con elemento alguno, asidero probatorio que le permita formular acusación por ese cargo. Por lo demás, también tiene decantado la jurisprudencia, la posibilidad de pactar la pena y sus consecuencias, es decir los subrogados como se ha hecho en este asunto. La Sala se permite citar como corolario de lo expuesto, apartes de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, radicado 43.523 del 7 de mayo de 2014, en donde señaló: “En consecuencia, la justicia premial necesariamente debe otorgar algún margen de maniobra al Fiscal para que pueda adelantar su tarea de forma efectiva, en el entendido, además, que en estos casos se trata de una forma de composición del conflicto en la cual el juez interviene apenas de manera adjetiva, para vigilar que 11Radicado: 7610-60-00169-2013-00794-01

Acusado: Cristhian David Moyano Chara Wilmer Chara Sánchez Delito: Fabricación, Tráfico o porte de armas de fuego en Concurso con hurto calificado y agravado tentado no se superen mínimos de legalidad y protección de garantías fundamentales.

Precisamente, el inciso tercero del artículo 327 de la

Delito: Fabricación, Tráfico o porte de armas de fuego en Concurso con hurto calificado y agravado tentado no se superen mínimos de legalidad y protección de garantías fundamentales.

Precisamente, el inciso tercero del artículo 327 de la Ley 906 de 2004, define cuál debe ser el rango de intervención del juez, en punto de presunción de inocencia, en cuanto dispone: «La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la fiscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y sólo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su participación .» Huelga anotar que caros principios constitucionales y las mismas normas rectoras de la Ley 906 de 2004, obligan del juez, en todos los casos, verificar que no se vulneren garantías fundamentales. Ahora bien, atinente al instituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, su otorgamiento, como se señala expresamente en la jurisprudencia citada por el Tribunal, efectivamente puede ser preacordado por las partes. Y ello es apenas natural, e incluso deseable, acota la Corte, pues, para evitar innecesarias discusiones o prolongación del trámite procesal por la vía de las impugn