TSDJ BUG SP - 76-130-60-00-169-2013-01075-01-(24-02-2016)

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JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR

ERES ÉTICA

Código: Versión: Fecha de

GSP-FT-37 1 aprobación: 15/02/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA QUINTA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO Radicación: 76130-60-00-169-2013-01075-01 (AC-459-15) Guadalajara de Buga (Valle), Febrero veinticuatro (24) de dos mil dieciséis (2016)

Aprobado según Acta No. 056 OBJETIVO Decide la Sala el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 3 de noviembre de 2015 proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Candelaria Valle, en la cual condenó a los señores CUPERTINO GARCÍA TAMAYO y LUÍS EDUARDO CAICEDO SOLÍS como coautores de un delito de Hurto calificado agravado tentado.

ANTECEDENTES

1. El 7 de octubre de 2013 la Fiscalía 112 Local de Candelaria presentó escrito de acusación en el cual narró que el 14 de septiembre del mismo año, aproximadamente a las 6:10 horas, en la vía Cali -Candelaria, a la altura del Kilómetro 3, los señores CUPERTINO GARCÍA TAMAYO y LUIS EDUARDO CAICEDO SOLÍS hurtaron con violencia una motocicleta del señor DUBERNEY CAPOTE SÁNCHEZ, pero momentos después fueron capturados por miembros de la Policía Nacional.Proceso: 76130-60-00-169-2013-01075-01 (AC-459-15)

violencia una motocicleta del señor DUBERNEY CAPOTE SÁNCHEZ, pero momentos después fueron capturados por miembros de la Policía Nacional.Proceso: 76130-60-00-169-2013-01075-01 (AC-459-15)

Acusado: Luis Eduardo Caicedo Solis y otro

Delito: Hurto Calificado y Agravado

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2. El 16 de enero de 2014, en la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía consideró a los señores CUPERTINO GARCÍA TAMAYO y LUÍS EDUARDO CAICEDO ORTIZ probables coautores de un delito de hurto calificado agravado, el cual ubicó en los artículos 239,240 inciso segundo y 241 numeral 10 del Código Penal.

3. El 1 de abril de 2014 se realizó la audiencia preparatoria.

4. El 12 de junio de 2014 se dio inicio al juicio oral, en el cual en materia probatoria ocurrió

lo siguiente: PRUEBAS DE LA FISCALÍA: a) El Subintendente de la Policía Nacional JOSÉ LUIS CEPEDA DÍAZ y el Patrullero JUAN CAMILO CASTAÑO ESCOBAR declararon que el día de los hechos, en el corredor vial CaliCandelaria, observaron una aglomeración de personas, entre las cuales estaba el señor DUBERNEY CAPOTE, quien manifestó que le acababan de hurtar una motocicleta y señaló como los ladrones a dos sujetos que se movilizaban en un vehículo de esa clase; persiguieron a los sujetos y lograron capturarlos, son los acusados -los señalaron especificando que CUPERTINO GARCÍA conducía la motocicleta y LUÍS EDUARDO CAICEDO iba de parrillero-; desde que recibieron la información hasta la captura

especificando que CUPERTINO GARCÍA conducía la motocicleta y LUÍS EDUARDO CAICEDO iba de parrillero-; desde que recibieron la información hasta la captura transcurrieron como dos minutos. Con el Subintendente JOSÉ LUIS CEPEDA DÍAZ la Fiscalía introdujo informe de policía, actas de derechos de los capturados y acta de incautación de una motocicleta de placa JAV 06 A (Folio 137).

PRUEBAS DE LA DEFENSA: a) Los señores CUPERTINO GARCÍA TAMAYO y LUÍS EDUARDO CAICEDO SOLÍS renunciaron a sus derechos a guardar silencio; manifestaron que el 14 de septiembre de 2013, cuando salieron de una discoteca y se dirigían hacia Potrero Grande en una

2Proceso: 76130-60-00-169-2013-01075-01 (AC-459-15)

Acusado: Luis Eduardo Caicedo Solís y otro Delito: Hurto Calificado y Agravado 3 Umotocicleta, aproximadamente a las 4:30 de la mañana en un retén policial les quitaron el vehículo por no portar licencia de conducción y por alcoholemia; entre las 5:30 a 6:00 de la mañana llegó la grúa; se fueron caminando con casco y chaleco; cuando iban llegando al kilómetro cuatro de la vía Cali-Candelaria vieron que un joven se desplazaba en contravía en una motocicleta, quien seguramente se asustó al verlos y les tiró la moto y les dijo riéndose “me iban a robar no” y se fue, pero luego regresó con unos policías y los señaló, por eso los capturaron. Los policías JUAN CAMILO CASTAÑO y JOSÉ LUÍS

y les dijo riéndose “me iban a robar no” y se fue, pero luego regresó con unos policías y los señaló, por eso los capturaron. Los policías JUAN CAMILO CASTAÑO y JOSÉ LUÍS CEPEDA DÍAZ no fueron quienes los capturaron. b) El señor JULIO COGOLLO TORRES declaró que labora en la empresa DIME INGENIERIA ubicada en el kilómetro 3 vía Candelaria; conoce a los acusados. Para el 14 de septiembre de 2013, como las 6:20 o 6:30 de la mañana, cuando iba hacia la mencionada empresa, como a cien metros de distancia vio que LUIS EDUARDO y CUPERTINO, con quienes estuvo departiendo la noche anterior, iban caminando con casco y chaleco reflectivo; al ratico pasó una patrulla y una motocicleta detrás; se devolvió y vio que los tenían boca abajo, decían que se habían robado una motocicleta. c) La señora HERMELINDA SOLIS declaró que es la madre del señor LUÍS EDUARDO CAICEDO SOLÍS; un vecino le informó lo ocurrido.

5. En la fase de alegatos de conclusión la Fiscalía solicitó se condenara a los acusados como coautores de un delito Hurto calificado agravado.

6. El Juzgado anunció que condenaría a los acusados como coautores de un delito Hurto calificado agravado tentado.

DECISIÓN IMPUGNADA El 3 de noviembre de 2015 el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Candelaria (Valle) condenó a los señores CUPERTINO GARCÍA TAMAYO y LUIS EDUARDO CAICEDO SOLÍS a 96 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y

(Valle) condenó a los señores CUPERTINO GARCÍA TAMAYO y LUIS EDUARDO CAICEDO SOLÍS a 96 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y 3Proceso: 76130-60-00-169-2013-01075-01 (AC-459-15)

Acusado: Luis Eduardo Caicedo Solís y otro Delito: Hurto Calificado y Agravado funciones públicas por tiempo igual, como coautores de un delito de hurto calificado agravado tentado; para fundamentar esa decisión argumentó lo siguiente:

(i) Los testimonios de los policías JOSÉ LUÍS CEPEDA DÍAZ y JUAN CAMILO CASTAÑO no son de referencia; ellos estuvieron presentes cuando los acusados culminaban la ejecución del delito y pretendían huir, logrando la captura en situación de flagrancia. (ii) Los acusados no justificaron su presencia en el lugar de los hechos. (iii) El testimonio del señor JULIO COGOLLO TORRES no es creíble, pues indicó que la captura de los acusados se produjo a las seis y veinte de la mañana, de lo que estaba seguro porque llegó tarde a su trabajo, pero los acusados indicaron que la captura fue a las cinco y cincuenta de la mañana. (iv) No se demostró que los policías que declararon en el juicio oral no fueron quienes capturaron a los acusados. EL RECURSO La defensa técnica del señor CUPERTINO GARCIA TAMAYO presentó recurso de apelación; argumenta lo siguiente: (i) La juez de primera instancia no valoró debidamente el testimonio del señor JULIO COGOLLO TORRES, pues este fue claro al afirmar que estuvo tomando con los acusados y se retiró temprano porque tenía que trabajar a las seis de la mañana, y que

(i) La juez de primera instancia no valoró debidamente el testimonio del señor JULIO COGOLLO TORRES, pues este fue claro al afirmar que estuvo tomando con los acusados y se retiró temprano porque tenía que trabajar a las seis de la mañana, y que precisamente por eso se extrañó al verlos caminando en sentido Juanchito Candelaria. La defensa técnica del señor LUÍS EDUARDO CAICEDO SOLIS también presentó recurso de apelación; argumenta lo siguiente: ( i) (i) La Fiscalía no llevó al juicio pruebas directas de la ocurrencia del hecho investigado. 4Proceso: 76130-60-00-169-2013-01075-01 (AC-459-15)

Acusado: Luis Eduardo Caicedo Solis y otro

Delito: Hurto Calificado y Agravado

(ii) El informe de captura, el acta de incautación y acta de derechos del capturado no son pruebas que sirvan para demostrar la responsabilidad de su defendido.

CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA De acuerdo a lo consagrado en el numeral 1 del artículo 34-11 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver la impugnación.

2. CONTROVERSIA En atención a lo expuesto por los impugnantes el Tribunal debe dilucidar si en el juicio oral se logró demostrar, más allá de toda duda, que el 14 de septiembre de 2013, en horas de la mañana, en el corredor vial Cali-Candelaria, los acusados hurtaron una motocicleta.

Como la revisión de las pruebas practicadas e incorporadas al juicio oral permite constatar que la Fiscalía no presentó pruebas directas para demostrar la ocurrencia del hurto investigado, pertinente es hacer precisiones respecto al valor suasorio de la prueba de referencia.

Como la revisión de las pruebas practicadas e incorporadas al juicio oral permite constatar que la Fiscalía no presentó pruebas directas para demostrar la ocurrencia del hurto investigado, pertinente es hacer precisiones respecto al valor suasorio de la prueba de referencia.

2.1. PRUEBAS DE REFERENCIA.

El régimen probatorio introducido por el Acto Legislativo 03 de 2002 y desarrollado posteriormente por la Ley 906 de 2004 difiere sustancialmente del que se adoptaba en 1 1 Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen:

1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.

5Proceso: 76130-60-00-169-2013-01075-01 (AC-459-15)

Acusado: Luis Eduardo Caicedo Soiis y otro Delito: Hurto Calificado y Agravado - z ) C JCr' normas procesales anteriores como el Decreto 2700 de 1991 o la Ley 600 de 2000, ya que mientras en éstas imperaba el principio de permanencia de la prueba, según el cual la sentencia podía fundamentarse en probanzas recaudadas incluso en la etapa de instrucción por funcionario distinto al juzgador, en la ritualidad consagrada en la Ley 906 de 2004 se exige inmediación de la prueba, lo que significa que la probanza a valorar sea practicada en presencia del juez de conocimiento en el juicio oral, con las excepciones de la prueba anticipada y la de referencia admisible.

En efecto, en el artículo 379 de la Ley 906 de 2004 se consagra que: “El juez deberá

sea practicada en presencia del juez de conocimiento en el juicio oral, con las excepciones de la prueba anticipada y la de referencia admisible. En efecto, en el artículo 379 de la Ley 906 de 2004 se consagra que: “El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional.” Además, el artículo 381 ibídem impone una tarifa legal negativa al prohibir que los fallos se fundamenten únicamente en pruebas de referencia; esa norma reza como sigue: “Artículo 3 8 1Conocimiento para condenar. Para condenarse requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.” (Negrillas de la Sala) En sentencia del 21 de febrero de 2007 proferida en el Proceso No. 25.920 con ponencia del Magistrado JAVIER ZAPATA ORTIZ, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dijo: “Esto significa que la prueba de referencia, en términos de eficacia probatoria, es para el legislador una evidencia precaria, incapaz por sí sola, cualquiera sea su número, de producir certeza racional sobre el delito y la responsabilidad penal del acusado, y que para efectos de una decisión de

condena, requiere necesariamente de complementación probatoria. 6Proceso: 76130-60-00-169-2013-01075-01 (AC-459-15)

Acusado: Luis Eduardo Caicedo Solís y otro Delito: Hurto Calificado y Agravado La norma no tasa la clase de prueba que debe complementarla, como sucede en otras legislaciones, por lo que ha de entenderse que puede ser cualquier medio de prueba (testifical directa o indiciarla, por ejemplo), siempre y cuando sea de naturaleza distinta, y que el conjunto probatorio conduzca al conocimiento, más allá de toda duda razonable, de la existencia del delito y la responsabilidad del procesado. ” En el artículo 437 de la Ley 906 de 2004 se define la prueba de referencia de la siguiente forma: ‘‘Articulo 437. Noción - Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fvem del ju ic io oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”.

Fundamento toral para que la prueba de referencia no sirva por sí sola como base de condena se encuentra también en lo consagrado en el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, norma que en su continente literal dice: “El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir... ” Con dicha disposición se resalta que la exigencia más importante de la prueba testimonial en el sistema penal acusatorio es el de conocimiento personal, el cual

directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir... ” Con dicha disposición se resalta que la exigencia más importante de la prueba testimonial en el sistema penal acusatorio es el de conocimiento personal, el cual refiere a la percepción directa por parte del declarante del episodio por el cual es interrogado. Con fundamento en ese basilar requisito, el testigo únicamente puede declarar sobre los hechos que percibió, observó o experimentó en forma directa y personal, pues lo que se exige de él es información de primera mano.Proceso: 76130-60-00-169-2013-01075-01 (AC-459-15)

Acusado: Luis Eduardo Caicedo Solis y otro Delito: Hurto Calificado y Agravado Respecto al valor suasorio de la prueba de referencia como fundamento de sentencia condenatoria, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 30 de marzo de 2006, emitida en el Proceso 24.468 dijo: “1.3 Las particularidades de la prueba de referencia y la dificultad práctica de controvertir los contenidos referidos determinan que a ese género de pruebas la legislación reconozca un poder suasorio restringido, al estipular en el artículo 381 que 7a sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”, consagrando así una tarifa legal negativa, cuyo desacatamiento podría configurar un falso juicio de convicción2.

Quiere decirlo anterior que el aporte del testigo de referencia no es suficiente por sí solo como medio de conocimiento válido para desvirtuar la presunción de inocencia, pues para tal efecto es indispensable ¡a presencia de otros medios probatorios para verificar o confirmar el contenido del relato indirecto. Así es que, la entidad

solo como medio de conocimiento válido para desvirtuar la presunción de inocencia, pues para tal efecto es indispensable ¡a presencia de otros medios probatorios para verificar o confirmar el contenido del relato indirecto. Así es que, la entidad suasoria de la prueba de referencia no depende de sí misma, sino del respaldo que le brinden las otras pruebas, aunque sea a través de la construcción de inferencias indiciarías. 1.4 La admisibilidad excepcional del testimonio de referencia, y el valor menguado que la ley le asigna, se explica, de una parte, porque recorta el derecho a la defensa, en cuanto no es factible interrogar al autor directo del relato que hace quien lo oyó; y de otra, porque al Juez se le dificulta la labor de confeccionar raciocinios adecuados sobre la credibilidad del testimonio indirecto, cuando no es posible confrontarlo con la fuente directa del mensaje transmitido por el declarante de referencia (Negrillas del Tribunal) 2.2. HURTO: Como atrás se expresó, la revisión de las pruebas practicadas e incorporadas al juicio oral permite constatar que la Fiscalía no presentó pruebas directas para demostrar la ocurrencia del hurto investigado. • Cfr. Sala de Casación Pena!, sentencia del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. 8Proceso: 76130-60-00-169-2013-01075-01 (AC-459-15)

Acusado: Luis Eduardo Caicedo Solís y otro Delito: Hurto Calificado y Agravado ll% Si bien el persecutor penal llevó como testigos al Sub Intendente JOSÉ LUÍS CEPEDA DÍAZ y al Patrullero JUAN CAMILO CASTAÑO, el Tribunal destaca que dichos servidores

Delito: Hurto Calificado y Agravado ll% Si bien el persecutor penal llevó como testigos al Sub Intendente JOSÉ LUÍS CEPEDA DÍAZ y al Patrullero JUAN CAMILO CASTAÑO, el Tribunal destaca que dichos servidores públicos no fueron testigos presenciales del hurto mencionado en la acusación, ya que su participación en los hechos se limitó a perseguir y aprehender a los acusados porque les dijeron que ellos habían hurtado una motocicleta.

Las afirmaciones que personas desconocidas supuestamente hicieron a los policías referentes a que los acusados habían hurtado una motocicleta son de referencia, ya que se expresaron por fuera del juicio oral. Esas extraprocesales locuciones no sirven para fundamentar fallo condenatorio, pues no fueron expresadas en el juicio oral por las personas que de manera personal y directa percibieron la ejecución del episodio investigado. La omisión p referente a la absoluta ausencia de pruebas para demostrar la ejecución del hurto investigado produce como consecuencia que se ignore las particularidades del reato, especialmente sus circunstancias de modo, de tal manera que además de no ser posible concluir jurídicamente que realmente ocurrió, tampoco se puede predicar que le concurra circunstancia calificante o agravante alguna. Las afirmaciones del Sub Intendente JOSÉ LUÍS CEPEDA DÍAZ y del Patrullero JUAN CAMILO CASTAÑO según las cuales un joven les dijo que le habían hurtado una motocicleta y que les señaló a los acusados como los autores de ese ¡legal hecho, también constituyen pruebas de referencia respecto a la ejecución del hurto. Si bien con el Subintendente JOSÉ LUIS CEPEDA DÍAZ la Fiscalía introdujo acta de

motocicleta y que les señaló a los acusados como los autores de ese ¡legal hecho, también constituyen pruebas de referencia respecto a la ejecución del hurto. Si bien con el Subintendente JOSÉ LUIS CEPEDA DÍAZ la Fiscalía introdujo acta de incautación de una motocicleta de placa JAV 06 A (Folio 137), como la del vehículo en el cual los policías afirman iban los acusados cuando los capturaron, circunstancia que podría tenerse como hecho indicador contra los procesados, se destaca que la doctrina y la jurisprudencia tienen decantado que la prueba por indicios exige para su configuración la concurrencia de los siguientes requisitos: i) que el hecho indicador esté plenamente probado; ¡i) que la inferencia que se haga a partir del hecho indicador esté basada en 9Proceso: 76130-60-00-169-2013-01075-01 (AC-459-15)

Acusado: Luis Eduardo Caicedo Solís y otro Delito: Hurto Calificado y Agravado reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; y iii) que los indicios sean contingentes, plurales, concordantes y convergentes.

Como la Fiscalía no llevó al juicio oral prueba directa para demostrar que la motocicleta de placa JAV 06 A fue la hurtada -lo que podría haber acreditado con el testimonio de la víctima-, esa omisión probatoria deja al hecho indicador sin conexión plenamente probada con el reato que nos ocupa, por lo tanto no es procedente que a partir del mismo se pueda hacer inferencia incriminante contra los acusados. Además, se observa que los señores CUPERTINO GARCÍA TAMAYO y LUÍS EDUARDO

probada con el reato que nos ocupa, por lo tanto no es procedente que a partir del mismo se pueda hacer inferencia incriminante contra los acusados. Además, se observa que los señores CUPERTINO GARCÍA TAMAYO y LUÍS EDUARDO CAICEDO SOLÍS afirmaron que fueron capturados cuando iban caminando, y que un joven que iba en una motocicleta, quien momentos antes pensó que ellos le iban a hurtar ese vehículo, pues se asustó al verlos y al pasar les dijo “me iban a robar no”, los hizo capturar al decirle a unos policías que ellos le iban a hurtar esa motocicleta. Esas afirmaciones de los acusados pueden ser ciertas, máxime cuando el señor JULIO COGOLLO TORRES declaró que cuando ocurrieron los hechos vio que LUIS EDUARDO y CUPERTINO -con quienes estuvo departiendo la noche anterior-, iban caminando, y que luego pasó una patrulla y una motocicleta detrás de ellos, y después vio que los tenían boca abajo y decían que se habían robado una motocicleta. Así las cosas, ante la absoluta ausencia de pruebas directas que demuestren que el 14 de septiembre de 2013, en horas de la mañana, en el corredor vial Cali-Candelaria, los acusados hurtaron motocicleta alguna, se hace obligatorio concluir que es jurídicamente imposible condenarlos, sin que sobre iterar que en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 se consagra que “La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia ” Como consecuencia de lo considerado, la Sala Quinta de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

exclusivamente en pruebas de referencia ” Como consecuencia de lo considerado, la Sala Quinta de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 10Proceso: 76130-60-00-169-2013-01075-01 (AC-459-15)

Acusado: Luis Eduardo Caicedo Solis y otro

Delito: Hurto Calificado y Agravado RE SU f. LVE PRIMERO: REVOCAR la sentencia rjel 3 de noviembre de 2015 proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de C^fic|eiaria en la cual condenó a los señores CUPERTINO GARCÍA TAMAYO y LUÍS EDUARDO CAICEDO SOLÍS como coautores de un delito de Hurto calificado agravado tentado.

SEGUNDO: ABSOLVER a los señores CUPERTINO GARCÍA TAMAYO y LUÍS EDUARDO CAICEDO SOLÍS del cargo que como coautores de un delito de Hurto calificado agravado tentado la Fiscalía les formuló en este pi opeso.

TERCERO: ORDE EDUARDO CAICEE requeridos por otras Lo decidido queda podrá interponer de

Los Magistrados,

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO 76130-60-W-169-2013-01075-01

CON PERMISO

ALIRIO JIMÉNEZ BOLAÑOS 76130-60-00-169-2013-01075-01

Fernando Afanador Vaca Secretario 1 1