TSDJ BUG SP - 76-130-60-00-169-2021-00019-01-(19-05-2023)

JUSTICIA PENAL BUGA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA TRIBUNAL SUPERIOR Código: GSP-FT-09 Versión: 2 Fecha de aprobación: 22/05/2012 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Radicación: 76130-60-00-169-2021-00019-01. AC-237-23. Procesado: JAIR SINISTERRA SINISTERRA. Delito: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO. Aprobado según Acta No.250 en Guadalajara de Buga, diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023). OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia por allanamiento de 28 de marzo de 2023 por medio de la cual el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Candelaria, Valle del Cauca, condenó a JAIR SINISTERRA SINISTERRA a la pena principal de 86 meses y 19 días de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, prohibición para conducir motocicletas por el término de tres (3) años, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustituto de la pena de prisión, ello en calidad de coautor del delito de hurto calificado y agravado, proceso regido por la Ley 1826 de 2017. HECHOS Conforme el procedimiento abreviado, la Fiscalía plasmó el sustentó fáctico en el escrito de acusación, de la siguiente forma: “El Municipio de Candelaria, en el sector de la calle 11 con carrera 8, el día

06 de Mayo de 2019 a eso de las 21:40 horas, el señor JAIR SINISTERRA SINISTERRA, quien mediando acuerdo común con el señor JUAN CARLOS SAA HINESTROZA se apoderan de cosa mueble ajena con el propósito de obtener provecho para sí, en la modalidad de halado, en concreto de la moto placa GCX85B de propiedad del señor DELIO RAMON BERMUDEZ QUEVEDO estimada en la suma $1.800.000 pesos, correspondiendo al señor SINISTERRA SINISTERRA trasportar en una moto al señor SAA HINESTROZARadicación: 76130-60-00-169-2021-00019-01. AC-237-23. Procesado: JAIR SINISTERRA SINISTERRA. Delito: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO. Decisión: MODIFICA Y CONFIRMA.

2

quien se apodera de la moto de la víctima, de manera consciente voluntaria y dolosa, es decir, quiso hacerlo, lesionando de manera efectiva el bien jurídico tutelado del Patrimonio Económico de su víctima el señor DELIO RAMON BERMUDEZ QUEVEDO, sin justa causa, teniendo al momento de los hechos el señor JAIR SINISTERRA SINISTERRA capacidad para comprender la ilicitud de su conducta y capacidad de determinarse acorde con esa comprensión, además de que era consciente que esa conducta de apoderarse de bienes ajenos con el propósito de obtener un beneficio para sí o para otro en compañía de otro sujeto a su víctima le era prohibido, razón por la cual le era exigible tener un comportamiento ajustado a derecho–“ ANTECEDENTES PROCESALES 1. De acuerdo con el artículo 536 del C.P.P., el 7 de diciembre de 2021 la Fiscalía corrió traslado del escrito de acusación a JAIR SINISTERRA SINISTERRA como coautor del delito de hurto calificado y agravado al tenor de lo descrito en los artículos 239, 240 inciso 3º y 241 #10 del ordenamiento penal, cargos que fueron aceptados por el precitado. 2. El asunto fue repartido el 13 de diciembre de 2021 al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Candelaria (Valle), que convocó en varias fechas1 para la realización de la audiencia para el trámite previsto en el artículo 447 de la norma procedimental penal, la cual se verificó el 15 de junio de 2022. 3. Se señaló en varias oportunidades la audiencia para el traslado de la sentencia, la que se surtió el 28 de marzo de 2023. SENTENCIA RECURRIDA En sentencia de 28 de marzo 2023 el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Candelaria, Valle del Cauca,

en varias oportunidades la audiencia para el traslado de la sentencia, la que se surtió el 28 de marzo de 2023. SENTENCIA RECURRIDA En sentencia de 28 de marzo 2023 el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Candelaria, Valle del Cauca, condenó JAIR SINISTERRA SINISTERRA a la pena principal de 86 meses y 19 días de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, prohibición para conducir motocicletas por el término de tres (3) años, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustituto de la pena de prisión, ello en calidad de coautor del delito de hurto calificado y agravado. Frente a la dosificación punitiva indicó el fallador: “De acuerdo con la calificación jurídica de la conducta, el marco punitivo inicial está entre 126 meses como mínimo y 315 meses como máximo. Así las cosas, conforme a lo señalado en el artículo 61 del C.P.P, modificado por la Ley 2098 de 2021, se procede a dividir el ámbito punitivo en cuartos, quedando de la siguiente manera: 1 9 de febrero; 9 de marzo; 3 de mayo y 15 de junio de 2022.Radicación: 76130-60-00-169-2021-00019-01. AC-237-23. Procesado: JAIR SINISTERRA SINISTERRA. Delito: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO. Decisión: MODIFICA Y CONFIRMA.

3

Mínimo: de 126 a 173.25 meses. Medio: de 173.25 meses + 1 día a 220.5 meses. Medio: de 220.5 1 + día a 267.75 meses. Máximo: de 267.75 + 1 día a 315 meses.” Luego de ello se plasmaron en la decisión, dos circunstancias de mayor punibilidad: “La establecida en el numeral 5 del artículo 58 del C.P.P, modificado por la Ley 2197 de 2022, que se presenta cuando se haya ejecutado la conducta punible aprovechando circunstancias de tiempo, modo, lugar que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o participe. La configuración de dicha causal de mayor punibilidad, se verifica teniendo en cuenta que, el hurto de la motocicleta de placas GCX85B, fue llevado a cabo mediante la denominada modalidad de halado, que permitió a los señores JUAN CARLOS SAA y JAIR SINISTERRA SINISTERRA apoderarse de la motocicleta mientras se encontraba parqueada en la vía pública, sin necesidad de utilizar la fuerza, aprovechando un descuido de su propietario señor Delio Ramon Bermúdez Quevedo, y así, evitando la defensa de la víctima y la identificación inmediata de los autores. ii) La establecida en el numeral 10 del artículo 58 del C.P.P, modificado por la Ley 2197 de 2022, que se presenta cuando se obra en coparticipación criminal. Dicha causal se verifica, atendiendo el acuerdo que medio entre el señor JUAN CARLOS SAA y JAIR SINISTERRA SINISTERRA, y la

división del trabajo que se repartieron entre ellos, para efectos de cometer el hurto de la motocicleta de placas GCX85B. En el ilícito, al señor JAIR SINISTERRA SINISTERRA le correspondió transportar en una motocicleta al señor JUAN CARLOS SAA hasta el lugar donde se encontraba parqueada la motocicleta de placas GCX85B, para que éste último procediera con la maniobra de halado y apoderamiento del objeto.” En razón a lo anterior la primera instancia se ubicó en el mínimo del primer cuarto medio e impuso como pena principal la de 173 meses y 8 días de prisión (Cuarto medio que partiría de 173 meses y 7.5 días de prisión), la cual rebajó a la mitad por la aceptación de los cargos al momento del traslado del escrito de acusación y conforme al artículo 539 del Código de Procedimiento Penal, lo que arrojó una pena definitiva de 86 meses y 19 días de prisión. En la pena impuesta no se le reconoció la rebaja prevista en el artículo 269 del Código Penal, al considerar el a-quo que no se determinó que además de la indemnización consignada, se hubiese restituido el bien objeto de apoderamiento, o el valor equivalente.Radicación: 76130-60-00-169-2021-00019-01. AC-237-23. Procesado: JAIR SINISTERRA SINISTERRA. Delito: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO. Decisión: MODIFICA Y CONFIRMA.

4

Así mismo se impuso la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y la prohibición para conducir motocicletas por el término de tres (3) años. También se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de la ejecución de la pena de prisión en establecimiento carcelario por la prisión domiciliaria. EL RECURSO La defensa de JAIR SINISTERRA SINISTERRA cuestionó el quantum de la pena impuesta y la negativa de sustitución de la ejecución de la pena de prisión en establecimiento carcelario por la de su lugar de residencia. Frente a lo primero, en dos aspectos, uno por contemplar causales de mayor punibilidad no previstas en el traslado del escrito de acusación que dio lugar a ubicarse en los cuartos medios y con ello el aumento de la pena impuesta, y dos, el no reconocer la rebaja punitiva por la indemnización, conforme lo regla el artículo 269 del Código de las Penas. Respecto de esas circunstancias de mayor punibilidad, indicó además, que una de ellas (artículo 58 # 10 del Código Penal) vulnera el principio del NON BIS IBÍDEM, pues esa coparticipación fue tenida en cuenta para agravar la conducta conforme al numeral 10 del Estatuto Punitivo. En cuanto a la indemnización aduce que insistió ante la fiscalía y ante el despacho para contactar a la víctima y corroborar que el valor de la motocicleta le había sido pagado, sin lograr respuesta y sin obtener el elemento material probatorio que así lo certifique, debiendo el afectado obrar con lealtad procesal, persona a quien además se le canceló la suma de $500.000 como indemnización. En lo concerniente al segundo de los reparos, alegó que se demostró la calidad de padre cabeza de familia de JAIR SINISTERRA SINISTERRA, quien conforme a la visita realizada por la Comisaría de Familia del municipio de Candelaria (Valle), tiene a su cargo a

como indemnización. En lo concerniente al segundo de los reparos, alegó que se demostró la calidad de padre cabeza de familia de JAIR SINISTERRA SINISTERRA, quien conforme a la visita realizada por la Comisaría de Familia del municipio de Candelaria (Valle), tiene a su cargo a dos menores de edad; infantes que no residen con su progenitora y a quienes debe protegerse y priorizarse conforme lo prevé el artículo 44 de la Carta Política. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver la apelación incoada por defensor, de acuerdo con lo consagrado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.Radicación: 76130-60-00-169-2021-00019-01. AC-237-23. Procesado: JAIR SINISTERRA SINISTERRA. Delito: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO. Decisión: MODIFICA Y CONFIRMA.

5

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer i) si la pena finalmente impuesta al procesado presenta algún error que amerite su modificación; ii) si es viable reconocerle a JAIR SINISTERRA SINISTERRA la rebaja establecida en el artículo 269 del ordenamiento penal y iii) si tiene esa condición de padre cabeza de familia que permita otorgar la sustitución de la pena de prisión intramural por la de su lugar de residencia. 3. Caso Concreto. DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD. Frente al primer problema jurídico planteado, desde ya ha de indicar la Sala que le asiste razón a quien recurre al alegar que en este asunto no se debió realizar aumento alguno por esas dos circunstancias, dado que las causales consignadas en la decisión de primera instancia (5 y 10 del artículo 58 del Código Penal), no fueron plasmadas en el escrito de acusación del cual se corrió traslado al implicado y a su defensa. Se indicó en el escrito de acusación lo siguiente: “Conducta delictiva por la cual se acusa: A señor JAIR SINISTERRA SINISTERRA se le formula ACUSACION frente a los delitos de HURTO CALIFICADO AGRAVADO que describe y sanciona el código penal en su libro segundo parte especial de los delitos en particular. Título VII, de los delitos contra el patrimonio económico. Capitulo primero del hurto. Art. 239 como tipo base." El que se apodere de cosa mueble ajena con el propósito de obtener provecho para sí o para otro (...) En armonía con el Art. 240 lnciso 3 “La pena será de

siete (7) a quince (15) años de prisión cuando el hurto se cometiere sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos. Si la conducta fuere realizada por el encargado de la custodia material de estos bienes, la pena se incrementará de la sexta parte a la mitad. Con la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 10 “Por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto”; que aumentados la pena a imponer de conformidad con los artículos anteriores de la ½ a las ¾ partes quedando una pena a imponer que oscila entre 10.5 a 26.25 años de prisión, en cuantía de $1.800.000 pesos. El acusado no registra antecedentes penales vigentes concurriendo circunstancias de menor punibilidad” Esa misma calificación jurídica y esa tasación de los extremos punitivos del HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO fueron plasmados en el acta de traslado de la acusación que se puso de presente al encartado y su defensa, quienes con base en esa información plasmaron su firma y bajo esas condiciones jurídicas y punitivas se dio la aceptación de los cargos por parte de JAIR SINISTERRA SINISTERRA.Radicación: 76130-60-00-169-2021-00019-01. AC-237-23. Procesado: JAIR SINISTERRA SINISTERRA. Delito: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO. Decisión: MODIFICA Y CONFIRMA.

6

Modificar cualquiera de esas situaciones es vulnerar garantías y derechos Constitucionales y legales, así como ese principio de congruencia que debe existir entre la acusación y el fallo. Frente al tema se ha pronunciado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: “Un fallo de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia precisa que las circunstancias de agravación punitiva, hoy llamadas de mayor punibilidad, específicas o genéricas, deben aparecer imputadas fáctica y jurídicamente en la acusación. Solo de esta manera podrá cumplirse con la garantía al debido proceso y a un juicio público, expresadas mediante el conocimiento previo e inequívoco que tenga el procesado de los cargos que se formulan en su contra tanto por su contenido fáctico como jurídico. En consecuencia, la certeza sobre su contenido permitirá que correlativamente el acusado ejerza el derecho de defensa y a su vez, que el juez tenga definido el marco fáctico y jurídico dentro del cual podrá emitir el fallo que corresponda (CSJ SP, rad, 28 jul 2006, rad. 25648). Subraya y resalta la Sala. “De cara a la anterior constatación resulta oportuno reiterar la doctrina de esta Corporación según la cual el principio o garantía de congruencia entre sentencia y acusación, constituye base esencial del debido proceso, pues el pliego de cargos se erige en marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, sobre la cual se soportará el juicio y el fallo, garantía que se refleja en el derecho de defensa ya que el procesado no puede ser

sorprendido con circunstancias que no haya tenido la oportunidad de conocer y menos de controvertir, amén de que con base en la acusación obtiene la confianza de que, en el peor de los eventos, no recibirá un fallo de responsabilidad por aspectos no previstos en esa resolución. En tratándose de circunstancias específicas de agravación de una determinada conducta punible, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en que es imprescindible que en la actuación se encuentren debidamente demostradas, y que su atribución en el pliego de cargos esté precedida de la necesaria motivación y valoración jurídico-probatoria, toda vez que como elementos integrantes del tipo básico en particular, requieren de las mismas exigencias de concreción y claridad, con el fin de que el procesado no albergue duda frente al cargo que enfrentará en el juicio o respecto de consecuencias punitivas en los eventos en que decide voluntariamente aceptar responsabilidad con miras a una sentencia anticipada, pues aquellas delimitan en cada caso concreto los extremos mínimo y máximo de la sanción a imponer. (CSJ SP, 18 dic 2013 rad. 41734). Resaltado y subrayado propio. “Pues bien, la Corte ha señalado pacífica e insistentemente desde la sentencia proferida por la Sala el 23 de septiembre de 2003, radicado 16.320, que las circunstancias de agravación punitiva, hoy llamadas de mayor punibilidad,Radicación: 76130-60-00-169-2021-00019-01. AC-237-23. Procesado: JAIR SINISTERRA SINISTERRA. Delito: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO. Decisión: MODIFICA Y CONFIRMA.

7

específicas o genéricas, deben aparecer imputadas fáctica y jurídicamente en la acusación para ser atendidas en el fallo al momento de dosificar la pena correspondiente, como garantía del principio de congruencia. En efecto, de acuerdo con la normatividad sustancial y procesal aplicable al caso, debe existir congruencia entre la acusación o su equivalente y la sentencia en los aspectos personal, fáctico -hechos y circunstanciasy jurídico, porque si uno de ellos no guarda identidad, se quebrantan las bases fundamentales del proceso y se vulnera el derecho de defensa, en tanto el procesado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación ni se le pueden desconocer aquellas condiciones favorables que redunden en la determinación de la pena. (CSJ SP14206 del 5 de octubre de 2016). Subraya y negrilla fuera del original. Conforme a lo anterior, razón le asiste a la defensa al momento de recurrir el fallo en ese aspecto, porque no es jurídicamente aceptable que a motu proprio se consideren unas circunstancias que aumentan la pena, cuando ello no fue objeto de la acusación, no tuvieron conocimiento el acusado y su defensa al momento del respectivo traslado y no fueron los cargos aceptados con ese incremento punitivo; pues lo aceptado para ese momento (7 de diciembre de 2021) fue una pena entre 10.5 años (como mínimo) y 26.25 años (como máximo) sin causales de mayor punibilidad que pudieran variar la ubicación de los cuartos al momento de tasar la pena. Luego, debe entonces tasarse la pena conforme a esas condiciones y límites, así: Prevé

el artículo 239 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, que para el delito de hurto cuya cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena de prisión a imponer será de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses, sin embargo, al procesado se le endilgó lo normado en el inciso tercero del artículo 240 del Código Penal “La pena será de siete (7) a quince (15) años de prisión cuando el hurto se cometiere sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos. Si la conducta fuere realizada por el encargado de la custodia material de estos bienes, la pena se incrementará de la sexta parte a la mitad”, que contempla una pena de 84 a 180 meses de prisión; misma que deberá será aumentada de la mitad a las tres cuartas partes como quiera que concurre la circunstancia de agravación comprendida en el artículo 241 #10 de la misma codificación, esto es, “…por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto” lo que arroja una sanción de ciento veintiséis (126) meses para el extremo mínimo y trescientos quince (315) meses para el extremo máximo, o como fuera plasmado en el escrito de acusación y acta de traslado: entre 10.5 años (mínimo) y 26.25 años (máximo). Ahora, una vez establecidos los extremos punitivos del delito endilgado y aceptado, los cuartos de movilidad quedan de la siguiente manera: Ámbito de movilidad Cuarto Mínimo Segundo Cuarto Tercer Cuarto Cuarto MáximoRadicación: 76130-60-00-169-2021-00019-01. AC-237-23. Procesado:

de la siguiente manera: Ámbito de movilidad Cuarto Mínimo Segundo Cuarto Tercer Cuarto Cuarto MáximoRadicación: 76130-60-00-169-2021-00019-01. AC-237-23. Procesado: JAIR SINISTERRA SINISTERRA. Delito: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO. Decisión: MODIFICA Y CONFIRMA.

8 47.25 Meses (315-126/4=47.25) 126 meses a 173.25 meses 173.25 meses a 220.5 meses 220.5 meses a 267.75 meses 267.75 meses a 315 meses

Determinado lo anterior, atendiendo que en el presente asunto no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, la pena se tasará en el ámbito establecido en el primer cuarto, y al interior del mismo se impondrá la pena mínima principal de ciento veintiséis (126) meses de prisión. En cuanto a la rebaja por la aceptación de cargos, atendiendo lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017 por medio de cual se creó el artículo 539 de la Ley 906 de 2004, norma que contempla la posibilidad de conceder una rebaja hasta del 50% cuando se de aceptación de cargos antes de la audiencia concentrada, beneficio que se aplica de igual forma en los casos de captura en flagrancia2, se efectuará la respectiva disminución del 50%, por ende, la pena será de sesenta y tres (63) meses de prisión. Será entonces modificada la decisión respecto a la pena principal de prisión impuesta a JAIR SINISTERRA SINISTERRA y consecuentemente la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. DE LA REBAJA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 269 DEL CÓDIGO PENAL. Ahora, en torno a la rebaja consagrada en el canon 269 del Código Penal, esta norma señala que en los eventos de la comisión de delitos contra el patrimonio económico, si el responsable de la conducta llegare a reparar a la víctima antes de que el juez de conocimiento dicte sentencia de primera o única instancia, se hará acreedor de una disminución en la pena de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. De la

literalidad de la norma encuentra la Sala que en ese punto acertó el juez de primera instancia, porque aunque refiera la defensora que se restituyó el valor de la motocicleta objeto del hurto, lo cierto es que, tal como ella misma lo admite, no se tienen ningún elemento de juicio (mediante giro, consignación, título valor, recibo de pago, memorial, etc) para corroborar ese pago, esa transacción, ese restablecimiento del $1’800.000 fijado como cuantía del rodante o un equivalente aceptado por la víctima. De lo consignado en el escrito y de los diferentes archivos digitales que componen la carpeta, no se logra extraer la reparación que alega la abogada, pese a que el 2 CSJ. Radicado 51989 DE 23 de mayo de 2018. “aplicación por favorabilidad de la ley 1826 de 2017 que regula el “Procedimiento Especial Abreviado” y establece una rebaja de pena del 50% incluso en caso de flagrancia”, esto siempre y cuando se trate de los delitos taxativamente incluidos en la Ley 1826.Radicación: 76130-60-00-169-2021-00019-01. AC-237-23. Procesado: JAIR SINISTERRA SINISTERRA. Delito: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO. Decisión: MODIFICA Y CONFIRMA.

9

juzgado obtuvo comunicación con el ciudadano para citarle a las audiencias (22 de abril, 25 de mayo, 15 de junio de 2022)3, no hubo constancia de su manifestación de reparación y tampoco se allegó documento o elemento que afiance el pago que se afirma hizo el compañero de causa (Juan Carlos Zaa Hinestrosa) en el radicado originario4, siendo su responsabilidad y obligación aportarla al interior de la actuación penal, no solo en pro de su defendido sino en atención a esos deberes y obligaciones que ese rol le exige y que los artículos 121 (Dirección de la defensa), 124 (Derechos y facultades) y 125 (Deberes y atribuciones especiales) # 9 (Buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar elementos materiales probatorios y evidencia física; realizar entrevistas y valoraciones que requieran conocimientos especializados por medio de los técnicos e investigadores autorizados por la ley…) de la ley 906 de 2004 establecen. Además de lo anterior, el título judicial aportado por valor de $500.000 si bien se dice que tuvo como fin indemnizar a la víctima, no corresponde al valor establecido como cuantía y no podría tenerse como un resarcimiento total que permita la aplicación de la rebaja punitiva del citado artículo. De acuerdo a lo considerado, no hay lugar a hacer una modificación frente a ese aspecto, pues atinado resulta lo resuelto en primera instancia, dado que como se advirtió, no se tienen elementos demostrativos de esa reparación integral que alude la recurrente. DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA COMO PADRE CABEZA DE FAMILIA Frente a los requisitos para acceder a la prisión domiciliaria por madre o padre cabeza de familia se ha de destacar que el mandato legal que se establece sobre quienes recae la aludida condición - artículo 1º de la Ley 1232 de 2008 -, dispone lo siguiente: “En concordancia con lo anterior, es mujer –hombrecabeza de familia, quien siendo

por madre o padre cabeza de familia se ha de destacar que el mandato legal que se establece sobre quienes recae la aludida condición - artículo 1º de la Ley 1232 de 2008 -, dispone lo siguiente: “En concordancia con lo anterior, es mujer –hombrecabeza de familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” (Negrillas subrayado fuera del texto). Por su parte, el artículo 1° de la Ley 750 de 2002, en punto de los requisitos para conceder la sustitución de la prisión, establece: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá́, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 3 Archivo digital 23 y 24. 4 Manifestación en audiencia, archivo de video 34 en la carpeta digital. CUI originario 76130 60 00169 2019 00274Radicación: 76130-60-00-169-2021-00019-01. AC-237-23. Procesado: JAIR SINISTERRA SINISTERRA. Delito: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO. Decisión: MODIFICA Y CONFIRMA.

10

Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. (…)” Ahora, a voces de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el referido precepto legal involucra los siguientes elementos, mismos que deben ser concurrentes entre sí, para acreditar tal condición especial: (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no solo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquella se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.5 De igual forma, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado pacíficamente que, ante la figura especialísima de padre o madre cabeza de familia se debe tener un especial cuidado al momento de analizar la acreditación de los requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria bajo tal modalidad, pues es necesario demostrar con suficiencia todas y cada una de sus exigencias, ya que esa figura jurídica es tan fuerte y especial que permite pasar por alto las prohibiciones legales objetivas que consagra la ley para la concesión de beneficios y subrogados ante ciertos delitos -art.68 A del CP-.6 Con las anteriores precisiones, es claro que la prisión domiciliaria por la calidad de madre o padre cabeza de familia opera cuando la persona tiene a cargo hijos menores, así

legales objetivas que consagra la ley para la concesión de beneficios y subrogados ante ciertos delitos -art.68 A del CP-.6 Con las anteriores precisiones, es claro que la prisión domiciliaria por la calidad de madre o padre cabeza de familia opera cuando la persona tiene a cargo hijos menores, así como también cuando constituye el único soporte de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, bien por su edad o por problemas graves de salud. Lo anterior, siempre y cuando se verifiquen los requisitos consagrados expresamente en las normas y jurisprudencia que se acaba de trascribir. Con tales acotaciones, en el caso concreto desde ya advierte la Sala que, tal y como lo determinó el A quo, no es viable conceder al procesado la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, veamos: Se presenta por la defensa la visita realizada el 13 de junio de 2022 en la carrera 10 # 3-09 del barrio Obrero en el municipio de Candelaria (Valle); lugar en el que reside JAIR SINISTERRA SINISTERRA, luego de la cual concluyó lo siguiente la trabajadora social delegada para el asunto: 5 Corte Constitucional. Sentencia SU-388 de 2005. 6 CSJ, SCP, Sentencia de 10 de junio de 2020, SP1251-2020. Rad. 55614, y Radicado 53863 de 13 de noviembre de 2019, entre otros.Radicación: 76130-60-00-169-2021-00019-01. AC-237-23. Procesado: JAIR SINISTERRA SINISTERRA. Delito: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO. Decisión: MODIFICA Y CONFIRMA.

11

“De acuerdo con la visita realizada, es posible determinar que el señor Jair Sinisterra, conforma una familia extensa con sus hijos, sus hermanos y cuñadas, sin embargo, es el quien asume el cuidado personal de sus hijos, además de ser el proveedor principal para ellos, dado que la madre en el momento se encuentra sin empleo fijo. Es claro que el señor Jair Sinisterra tiene una relación estrecha con sus hijos, de quienes se ha hecho cargo tras acabarse la relación con la progenitora y aunque recibe apoyo de la familia materna en relación a las tareas, es el quien principalmente cubre las necesidades de afecto, protección, vivienda, vestido y alimentación. Cabe resaltar que los niños tienen ac