TSDJ BUG SP - 76-130-60-00-169-2021-00427-01-(30-06-2023)

JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR

Código:

GSP-FT-37

Versión: 1

Fecha de aprobación: 15/02/2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO

Radicación: 76-130-60-00-169-2021-00427-01 (AC-101-23) Acusado: Wilmar Tabares Gaviria Delito: Tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Guadalajara de Buga (Valle), junio treinta (30) de dos mil veintitrés (2023)

Aprobado según Acta No. 281

I OBJETIVO

Decide la Sala el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 06 de febrero de 2023 proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con función de conocimiento de Palmira (Valle del Cauca) en proceso que adelanta contra WILMAR TABARES GAVIRIA por la comisión de un delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

II ANTECEDENTES

1. El 22 de marzo de 2021 , en audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía 134

Seccional de El Cerrito (Valle del Cauca) narró lo siguiente:

“Hechos presentados el día 21 de marzo de 2021 a las 18:03 horas cuando fue

Seccional de El Cerrito (Valle del Cauca) narró lo siguiente:

“Hechos presentados el día 21 de marzo de 2021 a las 18:03 horas cuando fue capturado por parte de miembros de la Policía Nacional ante el llamado que hiciera la ciudadanía vía celular de que una persona se encontraba armada enRadicación: 76-130-60-00-169-2021-00427-01

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el parque principal del municipio de El Cerrito donde acuden. Señor Juez, esta persona es capturada con el arma de fuego tipo pistola, aparte de que se encontraba en estado de embriaguez con esa arma y se encontraba amedrentando a la ciudadanía. Se le solicitó el permiso para porte, señor Juez, por lo q ue no lo tenía se procedió a ser capturado, todo ello de conformidad con los artículos 286, 287, 288, 289 del Código de Procedimiento Penal.

Cuando de esos elementos materiales probatorios y evidencia física como lo son el reporte de inicio, informe de captura en flagrancia, acta de derechos del capturado, el informe de investigador de campo sobre el dictamen de la arma incautada, la plena identificación del acusado, se puede hacer la inferencia lógica y razonable de que el indiciado es autor de la conducta descrita, en el artículo 365 del Código Penal que refiere señor Juez, artí culo 365 modificado por la Ley 1453 de 2011 artículo 19, Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones: El que sin permiso de

por la Ley 1453 de 2011 artículo 19, Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones: El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9 ) a doce (12) años, ese delito que se le inculca al señor WILMAR TABARES GAVIRIA , el artículo 365, en la modalidad de portar arma de fuego.

(…)

De los hechos facticos señor Juez, tengo para manifestarle que efectivamente ha referido policías captores, policía patrullar PONAL de El Cerrito, patrullero JEFFER BENAVIDES MAYA y MANUEL ANDRÉS SIERRA, que el día 21 de marzo de 2021 a eso de las 17:50 horas cuando se encontraban en patrullaje por el sector de El Cerrito fueron informados que una persona se encon traba armada en el parque principal y acudieron a ese sector, en la calle 6 carrera 12 donde logran observar a esta persona que se encontraba en estado de embriaguez.Radicación: 76-130-60-00-169-2021-00427-01

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Señor Juez, con un arma de fuego tipo pistola en su mano, amedrentando a la ciudadanía, hace presencia y efectivamente logran dar captura de esta

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Señor Juez, con un arma de fuego tipo pistola en su mano, amedrentando a la ciudadanía, hace presencia y efectivamente logran dar captura de esta persona cuando se encontraba en su poder un arma de fuego tipo pistola, color negro, calibre 765, marca VZOR 70, empuñadora plástica color negra, con tres cartuchos Indumil, calibre 765, y donde se evidencia que tenía un cartucho en la recámara y dos cartuchos en su proveedor.

Señor Juez, allí mismo ahora actas del derecho del capturado, también el informe de i nvestigador de campo, de laboratorio perdón, que da fecha por parte del investigador del PONAL ALEXANDER RODRÍGUEZ GRAJALES PONAL SIJIN de que efectivamente que el arma puesta en disposición tipo pistola, calibre 765 es acta para producir disparos señor Ju ez, lo mismo que los proyectiles recuperados también son aptos para ser disparados señor Juez.”.

2. El 20 de abril de 2021 la Fiscalía 134 seccional de El Cerrito presentó escrito de acusación

contra WILMAR TABARES GAVIRIA.

3. El 06 de febrero de 2023, en la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía presentó preacuerdo consistente en que WILMAR TABARES GAVIRIA aceptaba el cargo imputado de autor de un delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o muni ciones, a cambio de que se le imp usiera pena como cómplice, pactándose 54 meses de prisión como pena a descontar. El procesado corroboró que esos eran los

partes o muni ciones, a cambio de que se le imp usiera pena como cómplice, pactándose 54 meses de prisión como pena a descontar. El procesado corroboró que esos eran los términos del preacuerdo. El Juzgado aprobó el pacto. En la audiencia de individualización de pena la defensa técnica solicitó se le concediera al acusado prisión domiciliaria con fundamento en el articulo 38b del Código Penal.

4. Entre los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía se destacan los siguientes: (i) informe de captura en flagrancia del 21 de marzo de 2021 suscrito por el Patrullero YEFER BENAVIDES MAYA en el cual comunica que en la mencionada fecha,Radicación: 76-130-60-00-169-2021-00427-01

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aproximadamente a las 18:00 horas, en la calle 6 con carrera 12 del municipio de El Cerrito (Valle) observaron a un sujeto con una arma al parecer de fuego en su mano derecha a quien capturaron y le quitaron el arma, la que correspondía a una pistola calibre 7,65 con 1 cartucho en la recámara y dos en su proveedor; (ii) informe pericial del arma incautada, del 22 de marzo de 2021 , suscrita por el Sub Intendente ALEXANDER RODRÍGUEZ GRAJALES en el que advera que corresponde a una pistola calibre 7.65 milímetros, semiautomática, país de origen Checoslovaquia, apta para producir disparos.

III DECISIÓN IMPUGNADA

GRAJALES en el que advera que corresponde a una pistola calibre 7.65 milímetros, semiautomática, país de origen Checoslovaquia, apta para producir disparos.

III DECISIÓN IMPUGNADA

El 06 de febrero de 2023 el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con función de conocimiento de Palmira resolvió condenar a WILMAR TABARES GAVIRIA identificado con la cédula de ciudadanía no. 10.016.444 a 54 meses de prisión , inhabilitación de derechos y funciones públicas y prohibición para el porte y tenencia de armas de fuego por periodo igual al de la pena principal, decretó el comiso del arma de fuego incautada y negó los sustitutivos de suspensión de la ejecución de la pena y prisión domi ciliaria. Para negar los sustitutivos argumentó lo siguiente:

“En cuanto a los subrogados penales tenemos que se ha solicitado, se ha peticionado por la defensa hoy en esta audiencia que se estudie la posibilidad de estudiar, conceder en su favor una prisión domiciliaria por el articulo 38 b, esto es por considerar la defensa que usted reúne los requisitos para que usted pueda llevar la prisión que aquí se le va a imponer en su lugar de residencia.

Ha esgrimido a su favor como argumentos pues que uste d tiene un arraigo familiar y social respecto del cual no hay duda, se ha corrido traslado por la Fiscalía, se ha expuesto pues que su arraigo es allí en ese pueblito valluno del municipio de El Cerrito, que es donde usted siempre ha estado incluso purgando prisión domiciliaria desde que fue capturado.

Fiscalía, se ha expuesto pues que su arraigo es allí en ese pueblito valluno del municipio de El Cerrito, que es donde usted siempre ha estado incluso purgando prisión domiciliaria desde que fue capturado.

Se ha indicado por el defensor de que este delito no está endilgado en el artículo 68 A con prohibiciones. Efectivamente el delito de porte ilegal de armasRadicación: 76-130-60-00-169-2021-00427-01

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no está allí incluido, pero cuando ya voy al primer requisito que consagra el articulo 38b y es que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea 8 años de prisión o menos, pues allí es donde encuentro la talanquera para considerar que no es viable conceder a su favor una prisión domiciliaria del articulo 38 b y es que primero pues considero que nuestro legislador es claro al haber definido este requisito y es que la pena a imponer para poder pensar en una prisión domiciliaria pues no puede ser una pena mínima que super e los ocho años de prisión . El delito por el cual usted está siendo condenado independientemente de que sea producto de la negociación se esté pactando una pena de 54 meses de prisión, lo cierto es que esa conducta punible por la cual usted está condenado a una pena mínima de nuestra legislación de 9 años de prisión, entonces primer requisito usted no lo cumple porque yo no le voy a imponer una condena, una conducta punible que supera los 8 años que consagra el legislador, pero además hay que hacer

de nuestra legislación de 9 años de prisión, entonces primer requisito usted no lo cumple porque yo no le voy a imponer una condena, una conducta punible que supera los 8 años que consagra el legislador, pero además hay que hacer el análi sis de la siguiente propuesta y es que se dice que con base en las decisiones de un tribunal, efectivamente debo o debe considerarse la posibilidad de revisar para efectos de pensar en esa prisión domiciliaria pues la pena producto de la negociación, es decir, que no revise la pena mínima del delito de porte de arma como lo consagra el legislador sino que me vaya a la pena productor del preacuerdo que sería la de 54 meses . Esa interpretación pues no la comparte el despacho, tampoco se considera que es pues la que nuestro legislador ha decantado en nuestra legislación y el Tribunal de Buga ya lo ha venido decantando.

La Corte Suprema de Justicia también en diferentes decisiones, traigo a colación una, la SP359 de 2002, que es aquella que ha venido reiterando la tesis de las modificaciones realizadas a la tipicidad por virtud del preacuerdo cuando estas han sido sustentadas fácticamente . En este caso tenemos que aquí se ha acogido a esa complicidad únicamente con efectos de disminución punitiva, es decir, que a usted no se le está condenando como cómplice, se le está condenando como autor y por eso la pena que yo debo dictar para cualquier s ubrogado penal en su favor, es la pena consagrada por nuestroRadicación: 76-130-60-00-169-2021-00427-01

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legislador para la conducta que usted está aceptando que es la de autor del delito de fabricación, tráfico, porte, tenencia de armas de fuego, partes o municiones. Esa conducta por la cual usted está aceptando los cargos y por la cual se le está condenando, independientemente de lo que usted finalmente pactó sea 54 meses, esa conducta en nuestra legislación, es una conducta que supera los 8 años de prisión ya que tiene una pena de nueve como se lo venía indicando, 108 meses es lo mismo que 9 años, por ello considera este despacho que ese requisito objetivo de que la pena que a usted se le imponga no supere ocho años de prisión, usted no los reúne porque le estoy imponiendo una conducta por una pena mínima de 9 años.

Vuelvo y le repito para que esto le quede muy claro , independientemente de que en la negociación haya n pactado 54 meses, por ello pues la pena o la modalidad a la que acude o la ficción legal a la que acuden para el preacuerdo a efectos para pactar la pena no afecta el estudio de los subrogados penales respecto de la conducta por la cual se están aceptando cargos, que no es otra que la de autor del delito tráfico de armas, reitero pena que en nuestra legislación tiene una mínima de nueve años de prisión, por eso el despacho no le concederá a usted la prisión domiciliaria del artículo 38.

IV EL RECURSO

La defensa técnica presentó recurso de apelación. Argumenta lo siguiente:

le concederá a usted la prisión domiciliaria del artículo 38.

IV EL RECURSO

La defensa técnica presentó recurso de apelación. Argumenta lo siguiente:

“Mi defendido, señor WILMAR TABARES GAVIRIA , fue condenado por la señora Juez Séptima Penal del Circuito de la ciudad de Palmira y en forma anticipada mediante preacu erdo que se suscribiera con la F iscalía seccional de El Cerrito Valle, debidamente aprobado por la judicatura a la pena de 54 meses de prisión.Radicación: 76-130-60-00-169-2021-00427-01

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En el transcurrir de la audiencia y al correr traslado al suscrito, estuve de acuerdo con la emisión de la sentencia conde natoria en contra de mi defendido, pero a su vez solicité se le concediera prisión domiciliaria de acuerdo a lo establecido en el art 38 b del código Penal, teniendo en cuenta que el señor TABARES GAVIRIA cumplía todos los requisitos establecidos para tal fin, es decir, que la sentencia emitida no sobrepasaba los ocho años de prisión, tenía arraigo, no se encontraba inmerso en las conductas establecidas en el Art 68ª del Código Penal, y para ello vinculé la decisión del Tribunal Superior de Pereira.-Risaralda, cuando en el proceso radicación 660160000-352017-0131301, dijo ese alto tribunal, entre otras consideraciones, que como al encartado le fue degradada su responsabilidad de autor a

Tribunal Superior de Pereira.-Risaralda, cuando en el proceso radicación 660160000-352017-0131301, dijo ese alto tribunal, entre otras consideraciones, que como al encartado le fue degradada su responsabilidad de autor a cómplice, la pena se vio afectada en sus extremos punitivos, por lo tan to la pena es inferior a ocho años, carecía de antecedentes penales por, lo tanto se debe conceder ese mecanismo sustitutivo de la prisión, por prisión domiciliaria, así mismo se pronunció el Tribunal Sup erior de Santa Rosa de Viterbo en providencia del 27 de Febrero de 2020, radicación 20190023001.

Honorables Magistrados del Tribunal Superior de Buga, mi defendido lleva en prisión domiciliaria más de veinte meses, en ese lapso de tiempo, el INPEC ni ninguna otra autoridad similar ha tenido queja alguna sobre el comportamiento de mi defendido, este ha venido cumpliendo a cabalidad con su detención domiciliaria, ha comparecido a las diferentes audiencias programadas en este asunto, es por ello que considero cada caso debe ser analizado independiente de otros similares, es decir, debe mirarse las características de la conducta, el daño actual y potencial causado con la conducta, y la condición más importante quizás en este caso, fue el derecho premial, su esencia o núcleo principal del sistema penal acusatori a y mirando las actas de discusión de este novedoso sistema en la comisión respectiva en el Congres o de la R epública, se caracterizó por conceder a los asociados que se acogieran a la figura anticipada una serie de derechos que permitieran una verdadera

sistema en la comisión respectiva en el Congres o de la R epública, se caracterizó por conceder a los asociados que se acogieran a la figura anticipada una serie de derechos que permitieran una verdadera resocialización de los mismos . En este caso honorables magistrados,Radicación: 76-130-60-00-169-2021-00427-01

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detengámonos un momento a evaluar la personalidad del señor WILMAR TABARES, no tiene antecedentes penales, la forma de su captura, lo hizo voluntariamente, siempre ha acudido a las diferente s audiencias programas, es decir, no ha eludido su comparencia al proceso, no causó antes de su captura, daño alguno, incluso puede hablarse que existió delito, pero tentado, ya que mi defendido inme diatamente fue capturado entregó el arma que en ese momento portaba, -tentativa desistida-, luego es legalmente aplicable para este caso, no solo la prisión domiciliara, sino igualmente la tentativa desistida.

Así mismo , Honorables Magistrados, existen algunas jurisprudencias de la Honorable Corte Suprema de Justicia referente las órdenes de captura cuando se encuentra sin ejecutoria la sentencia que así lo dispone. En este asunto, la señora Juez Séptima Penal del Circuito, ordeno el traslado inmediato del condenado a sitio de reclusión y si no se hiciera orden aría la captura de mi defendido, y vale la pena recordar que hasta tanto no se encuentre ejecutoriada la sentencia apelada, no se debe dar cumplimiento a las ordenes

condenado a sitio de reclusión y si no se hiciera orden aría la captura de mi defendido, y vale la pena recordar que hasta tanto no se encuentre ejecutoriada la sentencia apelada, no se debe dar cumplimiento a las ordenes emanadas en este sentido, por tanto solicito se abstengan de dar cumplimiento a lo anterio rmente relacionado con esa orden de encarcelamiento de mi defendido. Dejo de esta forma, sustentado mi recurso de apelación a la sentencia de fecha seis de Febrero de 2023, donde se condenada a mi defendido a la pena principal de 54 meses de prisión, solicitando se le conceda a mi defendido la sustitución de Prisión domiciliaria por lo anteriormente expuesto”.

VI CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

De acuerdo a lo consagrado en el artículo 34 de la Ley 906 de 2004 esta Corporación es competente para resolver la impugnación. En efecto, en dicha norma se establece que losRadicación: 76-130-60-00-169-2021-00427-01

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Tribunales Superiores de Distrito Judicial conocen del recurso de apelación de los autos y sentencias que sean proferidas en primera instancia por los jueces penales de circuito.

2. Problema jurídico

Están fuera de lugar las afirmaciones del impugnante según las cuales el comportamiento del acusado configuró tentativa desistida, pues ha debido saber que al avalar el preacuerdo renunció a cualquier posibilidad de defensa respecto a la responsabilidad penal de su cliente.

Están fuera de lugar las afirmaciones del impugnante según las cuales el comportamiento del acusado configuró tentativa desistida, pues ha debido saber que al avalar el preacuerdo renunció a cualquier posibilidad de defensa respecto a la responsabilidad penal de su cliente.

En atención a lo expuesto por el apelante respecto al tema de prisión domiciliaria, la Sala debe dilucidar si el a quo erró al negarle al procesado ese sustitutivo con fundamento en la penalidad para el autor del delito investigado en vez de decidir con base en la puniblidad del cómplice en esa clase delito. En orden a cumplir ese propósito sea lo primero expresar que respecto a dicha temática la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la providencia SP359-2022 del 16 de febrero de 2022, Radicación No. 54535, con ponencia de los Honorables Magistrados JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA y GERSON CHAVERRA CASTRO, en caso similar al que nos ocupa, expresó lo siguiente:

«(…) fue sorprendido (el 16 de enero de 2018), por miembros de la Policía Nacional en posesión de un arma de fuego de defensa personal con dos cartuchos para la misma, sin permiso de la autoridad competente, cuando transitaba por la calle 53 con carrera 53 del municipio de Itagüí, razón por la cual un representante de la Fiscalía General de la Nación lo acusó formalmente como autor del delito previsto en el artículo 365 del código penal, sin que se allanara a cargos.».

(…)Radicación: 76-130-60-00-169-2021-00427-01

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delito previsto en el artículo 365 del código penal, sin que se allanara a cargos.».

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Formulada el 10 de mayo de 2018 la acusación por el referido punible, el 1º de agosto siguiente en lugar de celebrarse la audiencia preparatoria programada se sometió a verificación el acuerdo al que habían arribado las partes, consistente en la aceptación, por parte del procesado, de su responsabilidad penal a cambio de que se le degradara de autor a cómplice, por lo cual se le impondría una pena de 5 años de prisión.

(…)

El desarrollo jurisprudencial del instituto de los preacuerdos y negociaciones ha estado acompañado de los debates propios en torno a lo que se puede negociar, las formas de declaración de responsabilidad, la necesidad de un mínimo probatorio de responsabilidad, el rol de la Fiscalía, del juez, la defensa y la víctima y la oportunidad procesal para efectuar la negociación, entre otros.

No ha escapado a la anterior controversia la definición de cuál es el ilícito o el nivel de participación por el que debe proferirse la sentencia con sus consecuentes efectos en institutos como los subrogados penales, es decir, si lo debe ser por el punible objeto de imputación o de acusación, o por el pactado vía preacuerdo, sobre todo en aquellos eventos donde se introduce alguna modificación a la calificación jurídica en compensación a la

penales, es decir, si lo debe ser por el punible objeto de imputación o de acusación, o por el pactado vía preacuerdo, sobre todo en aquellos eventos donde se introduce alguna modificación a la calificación jurídica en compensación a la culpabilidad aceptada por el procesado.

La Sala, bien como tribunal de segunda instancia o de casación, de forma mayoritaria, ha venido avalando en la práctica los diferentes preacuerdos sometidos a su conocimiento y en esa medida entendido que la sentencia anticipada se profiere según lo convenido y con las consecuencias jurídicas que le seanRadicación: 76-130-60-00-169-2021-00427-01

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anejas, bajo cuatro supuestos: i) Los preacuerdos tienen efectos vinculantes para el juez pues, en términos del inciso 4º del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, “los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”; ii) el preacuerdo, en aquellos casos en que se logra después de la formulación de la imputación, hace las veces de escrito de acusación, como que de con formidad con el artículo 350 ídem, “Obtenido este preacuerdo, el fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación”; iii) no le es legalmente posible al juez controlar materialmente la acusación; la calificación jurídica de los hechos y la fijación de los jurídicamente relevantes

conocimiento como escrito de acusación”; iii) no le es legalmente posible al juez controlar materialmente la acusación; la calificación jurídica de los hechos y la fijación de los jurídicamente relevantes corresponde con exclusividad a la Fiscalía, sin perjuicio de que se examinen los requisitos que le defieren legalidad al preacuerdo, ni aquellos que fundamentan la sentencia anticipada y iv) como generalmente se advierte que es el procesado quien impugna como recurrente único, opera la prohibición de reforma peyorativa, de modo que ni aún por vía de nulidad podrían improbarse los preacuerdos toda vez que terminaría agravándose la situación de quien fue impugnante único.

Bajo tales supuestos se han proferido, entre muchos otros y casi desde los inicios del sistema penal acusatorio en nuestro país, el auto del 16 de mayo de 2007 (Rad. 27218), reiterado el 6 de febrero de 2013 (Rad. 39892); el del 20 de noviembre de 2013, Rad. 41570; la sentencia de casación del 15 de octubre de 2014 (SP13939-2014, Rad. N° 42184); el auto AP7233-2014, Rad. 44906; la sentencia SP148422015, en la cual se resaltó además la imposibilidad de desmejorar, por vía de nulidad del preacuerdo, la situación del procesado como recurrente único; las sentencias SP2168-2016, SP7100-2016, SP17024 2016, SP16933imposibilidad de desmejorar, por vía de nulidad del preacuerdo, la situación del procesado como recurrente único; las sentencias SP2168-2016, SP7100-2016, SP17024 2016, SP169332016, SP16907-2016, SP747-2017, SP18912-2017, SP4862018,Radicación: 76-130-60-00-169-2021-00427-01

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reiterada en la providencia AP5285 del mismo año, SP44392018,SP2295-2020 y SP3002-2020 en la cual igualmente se relievó la imposibilidad de invalidar el preacuerdo debido a la prohibición de reforma peyorativa.

A pesar de las argumentaciones que en este asunto expuso la Fiscalía en aras de acreditar un supuesto cambio de la jurisprudencia, que en realidad no existió, la misma tesis mayoritariamente consolidada a través de las decisiones antes relacionadas, se aplicó en la sentencia SP4225-2020, Rad. 51478, pues a través de preacuerdo el procesado aceptó culpabilidad por el delito imputado, esto es tentativa de homicidio simple; a cambio se le reconoció la pena dispuesta para cuando el delito es cometido en circunstancias de marginalidad. La Corte entendió que, así como sucedió en la sentencia SP486 -2018, Rad. 50000, el fallo se dictó de conformidad con lo convenido, sólo que en eso no hubo cambio alguno de calificación y que la remisión, en aquel caso, a las

sucedió en la sentencia SP486 -2018, Rad. 50000, el fallo se dictó de conformidad con lo convenido, sólo que en eso no hubo cambio alguno de calificación y que la remisión, en aquel caso, a las circunstancias de marginalidad fue solo para efectos punitivos, precisando una vez más la imposibilidad de modificar la sentencia ante la prevalencia de la prohibición de reforma en perjuicio.

Más recientemente, la tesis jurisprudencial fue mayoritariamente ratificada en sentencia SP1288-2021, reiterándose la vigencia del acuerdo por virtud de la prohibición de reforma peyorativa.

Como fácil se advierte, a través de todos estos casos la Sala ha venido consolidando, eso sí no de manera pacífica, una tesis de conformidad con la cual, se reitera, la sentencia originada en un preacuerdo se profiere según lo pactado, con todas sus consecuencias y la ha sustentado, como ya se señaló en precedencia, en el efectoRadicación: 76-130-60-00-169-2021-00427-01

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vinculante del convenio, en la imposibilidad de ejercer un control material propiamente dicho sobre los juicios de imputación y acusación y en la prohibición de reforma peyorativa, lo cual no significa ineludiblemente que ese sea el ideal jurídico pues también ha entendido, desde aquél mismo momento y a partir de sus propias disquisiciones y de la jurisprudencia constitucional que los preacuerdos y la actividad

peyorativa, lo cual no significa ineludiblemente que ese sea el ideal jurídico pues también ha entendido, desde aquél mismo momento y a partir de sus propias disquisiciones y de la jurisprudencia constitucional que los preacuerdos y la actividad de la Fiscalía en ese ámbito se sujeta a ciertos límites que deben satisfacer los objetivos de esta forma de terminación anormal del proceso.

(…)

Como ya se advirtió, el preacuerdo celebrado en el presente asunto consistió en la aceptación por el procesado del cargo imputado y objeto de acusación tal como lo precisó la Fiscalía durante esos actos, esto es, autor de porte ilegal de armas; como contraprestación o compensación la Fiscalía le reconoció la pena propia del cómplice y así se fijó en 5 años de prisión, sin que del mismo hiciera parte, se reitera, la concesión de la prisión domiciliaria, la cual, por tanto, quedaba a criterio del juzgador.

En esos términos, más allá de que no hubo ciertamente alteración alguna del supuesto de hecho, pero tampoco base fáctica para predicar una complicidad, lo cierto es que el convenio en manera alguna varió la forma de participación del imputado por cuanto en virtud de él, “… acepta los hechos tal y como los ha narrado la Fiscalía y de igual manera aceptaRadicación: 76-130-60-00-169-2021-00427-01

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la calificación jurídica que le ha dado la Fiscalía a estos

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la calificación jurídica que le ha dado la Fiscalía a estos hechos…”, es decir autor, no cómplice, del punible de porte ilegal de armas y a cambio se le reconoció, a título de compensación la pena de éste, sin que en parte alguna pueda entenderse que la calificación jurídica del tipo subjetivo varió de autor a cómplice, mucho menos cuando, se reitera, no existía una base fáctica para que se procediera jurídicamente a esa modificación.

Luego, en esas condiciones, finalmente las decisiones de instancia se sujetaron a la reiterada y mayoritaria doctrina de la Corte por cuanto se emitieron en con