TSDJ BUG SP - 76-147-60-00-000-2021-00011-01-(16-11-2021)

JUSTICIA PENAL BUGA

SENTENCIA DE

SEGUNDA INSTANCIA

Código: GSP-FT-49 Versión: 1 Fecha de aprobación:

22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO

Radicado: SPOA 76-147-60-00-000-2021-00011-00

Interna: 76-147-31-09-002-2021-00020-01

Guadalajara de Buga, dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2.021) Proyecto discutido y aprobado por Acta No.422

1. O B J E T I V O.

Resolver el recurso de apelació n interpuesto por la Defensa, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal Circuito de Cartago, Valle, el 9 de julio de 2021, por medio de la cual condenó , por vía de preacuerdo, a José David Gil Cortés por el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego agravado , a la pena principal de 9 años de prisión y demás penas accesorias ; sin subrogados ni sustitutos de la pena de prisión.

2. A N T E C E D E N T E S.

2.1.- Los hechos por los que José David Gil Cortés fue condenado, fueron reseñados por la fiscalía en audiencia de formulación de imputación celebrada el 16 de diciembre de 2020, así:

“José Dav id y Cristian Camilo, ustedes fueron capturados ayer 15 de diciembre de

por la fiscalía en audiencia de formulación de imputación celebrada el 16 de diciembre de 2020, así:

“José Dav id y Cristian Camilo, ustedes fueron capturados ayer 15 de diciembre de 2020 a eso de las 20:00 horas, de las ocho de la noche, ¿por qué los capturó la Policía Nacional? Pues de acuerdo con el informe suscrito por el subintendente Flórez Miranda Didier Fer nando de la Estación de Policía La Victoria, ustedes fueron interceptados por parte de ellos cuando ellos se encontraban haciendo unas laboresRadicado: 76-147-31-09-002-2021-00020-01

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de patrullaje a eso de las 7:55 de la noche o 19:55 horas, calle 9 carrera 1, sector Los Almendros de la Victoria , Valle, los observaron a ustedes que se desplazaban en una motocicleta AX100, describen la vestimenta y que ustedes apenas se percataron de la presencia policial, aceleraron la motocicleta tratando de emprender la huida hacia la vía que conduce hacia Holg uín, logrando interceptarlos en el cruce de doble calzada vía Holguín, se les solicita un registro por el señor comandante y subcomandante de la estación, al registrar la motocicleta por parte del subintendente Flórez Miranda, se halla camuflada dentro de la motocicleta, entre la tapa lateral izquierda del coj ín, un arma de fuego Smith & Wesson calibre 22, se les solicita el permiso de porte o tenencia para dicha arma y manifiestan q ue no cuentan con dicho permiso, siendo

arma de fuego Smith & Wesson calibre 22, se les solicita el permiso de porte o tenencia para dicha arma y manifiestan q ue no cuentan con dicho permiso, siendo capturados a las 20:05 horas, es de cir, ocho y cinco minutos de la noche, pues les materializan sus derechos como personas capturadas y les incautan el arma, la motocicleta y dos celulares. Esos son los hechos desplegados por parte de ustedes y por los que la policía los captura. Cuáles son allí los hechos jurídicamente relevantes, pues los H.J.R., es que ustedes ayer 15 de diciembre de 2020 a las 19:55 fueron abordados por parte de la Policía Nacional para un registro hallándoles en la motocicleta en la que ustedes se desplazaban que es una AX100 sin placas, color negra, entre el cojín y la tapa lateral izquierda, un arma de fuego calibre 22. Le solicitan los permisos para portar el arma y ustedes dicen que no lo tienen . Efectivamente, eso se pudo comprobar a través de la consulta en las bas es de datos del CINAR… Para finalizar, se tiene la experticia técnica al arma de fuego por parte del intendente Anderson Bernal Gallo… quien presentó un informe de investigador de laboratorio indicando que la munición se encuentra en buen estado de conserv ación para ser disparada en armas de este calibre, es decir, el calibre 32. Y que el arma de fuego que es un revólver Smith & Wesson calibre 32 de fabricación industrial se encuentra en buen estado de conservación. Entonces, por todo lo anterior es que la fiscalía procede a imputarles a ustedes cargos, como presuntos autores, a título de

fuego que es un revólver Smith & Wesson calibre 32 de fabricación industrial se encuentra en buen estado de conservación. Entonces, por todo lo anterior es que la fiscalía procede a imputarles a ustedes cargos, como presuntos autores, a título de dolo,…como presuntos coautores, a título de dolo, del delito que contiene el Código Penal en el libro segundo de los delitos en particular, en el título XII delitos contra la seguridad pública, capítulo II de los delitos de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras infracciones, artículo 365, Fabricación,Radicado: 76-147-31-09-002-2021-00020-01

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tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones… En est a oportunidad ustedes se están imputando como presuntos coautores a título de dolo del delito contenido en el artículo 365 del Código Penal, bajo el verbo rector transportar el arma de fuego… La pena anteriormente se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias: numeral primero, utilizando medios motorizados; ustedes se desplazaban en la moto de color negro AX100 la cual fue sometida al control de legalidad en cuanto a la incautación y super ó ese control… numeral quinta, obrar en coparticipación criminal…”

2.2.- Con fundamento en la anterior referencia fáctica, la Fiscalía presentó escrito de acusación, el cual fue asignado mediante acta de reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago.

2.3.- El 23 de abril de 2021 se instaló la audiencia de formulación de acusación, pero

acusación, el cual fue asignado mediante acta de reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago.

2.3.- El 23 de abril de 2021 se instaló la audiencia de formulación de acusación, pero se varió su objeto atendiendo solicitud de las Partes de presentar un preacuerdo. En efecto, la Fiscalía manifestó haber realizado una negociación con el procesado, consistente en que el señor José Da vid Gil Cortés acepta la responsabilidad penal en calidad de autor en la ilicitud atribuida, a cambio de que el ente persecutor elimine las circunstancias de agravación punitiva por los cuales había sido imputado (numerales 1 y 5 del inciso 3 del artículo 365 del Código Penal), pactándose la pena mínima señalada para el punible en modalidad simple, es decir, nueve (9) años de prisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 inciso 1º y numeral 1º del Código de Procedimiento Penal. El procesado ma nifestó que suscribió el preacuerdo de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorado por su defensor.

La Defensa ratificó los términos del preacuerdo y el Ministerio Público emitió concepto favorable para la aprobación del convenio. El Juzgado le impartió legalidad.

2.4.- El 7 de julio se adelantó la audiencia de invidualización de la pena, en la cual la Defensa solicitó la concesión del sustituto de la prisión intramuros por la domiciliaria, argumentando la condición de padre cabeza de familia de José David Gil Cortés , todaRadicado: 76-147-31-09-002-2021-00020-01

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argumentando la condición de padre cabeza de familia de José David Gil Cortés , todaRadicado: 76-147-31-09-002-2021-00020-01

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vez que tiene a su cargo una sobrina menor de edad que presenta una condición especial (síndrome de Down) y a su compañera sentimental, quien se encuentra a punto de dar a luz. La Fiscalía se opuso a tal pedimento.

2.5.- El 9 de julio de 2021 , el Juzgado emitió sentencia condenatoria de conformidad con lo pactado en el preacuerdo. Negó el sustituto solicitado por la Defensa.

3.- DECISIÓN IMPUGNADA

En relación con el tema objeto de recurso, la motivación del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago, se consignó en los siguientes términos:

“En este asunto no se advierte que José David Gil Cortés ostente esa calidad, ni por el cuidado de su sobrina y mucho menos por el cuidado de su compañera permanente, quien se encuentra en estado de gravidez, ello porque la menor que padece de síndrome de Down no se encuentra en situación de abandono, pues no solo cuenta con la presencia de su abuela, Mariela Cortés Porras, de 57 años, sino que también con la existencia de su madre, hermana del procesado, la señora Leidy Viviana Hernández Cortés, quien está en la obligación de asumir, en caso de que su madre no esté en la capacidad de hacerlo, todos los cuidados que requiere su menor hija. De cualquier forma, aunque en el info rme presentado por la especialista en psicología

Hernández Cortés, quien está en la obligación de asumir, en caso de que su madre no esté en la capacidad de hacerlo, todos los cuidados que requiere su menor hija. De cualquier forma, aunque en el info rme presentado por la especialista en psicología jurídica y forense, la doctora Palencia Romero, se indica que la señora Cortés Porras cuenta con unas limitaciones para trabajar, la Defensa no acreditó que, en efecto, estas limitaciones tuvieran la faculta d de limitar su marcha o le impidiera a la señora Cortés Porras buscar un sustento diario, tanto para ella como para su nieta. Am én que de la entrevista consignada en el informe solo se dice que la señora Mariela Cortés Porras presenta una dolencia en las manos con presencia de dolor en las coyunturas. Es claro que la menor Emily Dayana Bustamante Hernández por su especial condición requiere de un cuidado constante, atención que Mariela Cortés Porras se encuentra en la capacidad de asumir, tanto económica c omo afectivamente, pues es una persona que tan solo cuenta con 57 años. Desde siempre, y así quedó consignado en el informe, ha sido una mujer trabajadora, pues fue ella, como se dice en el informe, sacó adelante a su hijo, el hoy procesado, y como se dijo , no hay ningún dictamen de pérdida de la capacidad laboral que indique que esta ciudadana padece de alguna limitación f ísica para trabajar, labor que además puede desarrollar desde su casa. Advierte también el Despacho, además, que en el informe sociofami liar nunca se indicó ni tampoco lo manifestó la defensa que la menor no recibiera ayuda económicaRadicado: 76-147-31-09-002-2021-00020-01

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indicó ni tampoco lo manifestó la defensa que la menor no recibiera ayuda económicaRadicado: 76-147-31-09-002-2021-00020-01

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de parte de su madre, lo que se dice en el informe es que desde hace muchos años, la señora Leidy Viviana Hernández salió del país, yéndose al Brasil, pero no se dice que respecto a esta ciudadana, a la hermana del procesado, pues se haya perdido contacto con ella. Por lo tanto, en caso de que la señora Mariela necesite apoyo económico para el cuidado de su nieta… perfectamente puede acudir a la Comisaría de Familia para solicitar de la madre de la menor, es decir, de su hija, los alimentos a los que está en la obligación la señora Leidy, de suministrarle. Ello sin contar también, que además, en el registro civil de nacimiento, la menor aparece registrada por el señor Jorge Iván Bustamante Domínguez, quien aparece como el padre de la menor y ciudadano que también se encuentra en la obligación de asumir la obligación de su menor hija.

Procede el Despacho a pronunciarse sobre su calidad de padre cabeza de familia , en virtud del estado de gravidez de su compañera permanente Paula Andrea Betancourt Largacha. Respecto a su compañera, la defensa se limitó a acreditar su estado de gravidez; también se indicó en el informe sociofamiliar que esta ciudadana vive con la madre del encartado y con su sobrina, pero no se dice nada en el informe respecto a si la señora Betancourt Largacha cuenta con una red extensa o con una matriz de apoyo.

gravidez; también se indicó en el informe sociofamiliar que esta ciudadana vive con la madre del encartado y con su sobrina, pero no se dice nada en el informe respecto a si la señora Betancourt Largacha cuenta con una red extensa o con una matriz de apoyo. No se aportó en la carpeta prueba de que Betancourt Largacha no contara con padres, hermanos, tíos y abuelos que puedan asumir su cuidado mientras da a luz a su menor hijo, cuidados que por ahora está suministrando su suegra Mariela Cortés Porras. De cualquier forma, Betancourt Largacha se encuentra en la obligación de dar manutención, cuidado y sostenimiento afectivo a su recién nacido, p or lo que tampoco se pregona ninguna situación de abandono o indefensión frente a esta ciudadana o frente a su hijo por nacer.

Así las cosas, en lo que respecta a José David Gil Cortés, no se cumplen con l os requisitos establecidos en la norma para la concesión del beneficio, esto es el cuidado de un menor o de una persona incapacitada para trabajar…”

4.- RECURSO

La Defensa, luego de un análisis propio y detallado de cada uno de los elementos materiales probatorios allegados a la actuación, refirió que, contrario a lo señalado por el Juzgado A-quo, sí demostró los siguientes aspectos:

“1. Se puede establecer que José David Gil Cortés, sí cumple la condición de padre cabeza de familia, ya que de todos los elementos aportados se puede establecer que es la persona que responde económicamente por el hogar, conformado por su menor sobrina Emily DayanaRadicado: 76-147-31-09-002-2021-00020-01

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responde económicamente por el hogar, conformado por su menor sobrina Emily DayanaRadicado: 76-147-31-09-002-2021-00020-01

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Bustamante Cortés, su progenitora Mariela Cortés Porras y su compañera permanente Paola Andrea Betancourt Larg acha, son ellas tres, las que conforman el núcleo familiar de José David Gil Cortés, y son ellas las personas que tienen una dependencia económica, social y afectiva de José David Gil Cortés.

2. José David Gil Cortés, cumple la condición de padre cabeza de familia, asume la obligación del hogar, y responde económicamente por su progenitora Mariela Cortés Porras, a quien le es difícil laborar porque debe estar pendiente de su nieta Emily Dayana, la cual sufre del síndrome de Down, es una menor que por su c ondición especial requiere de los cuidados permanentes diarios, constantes, etc., tal y como se sustentó en la oportunidad procesal al enunciar el informe pericial aportado como prueba para el estudio de la prisión domiciliaria.

3. Resulta incomprensible que se considere exigirle a la señora Mariela Cortés Porras que por su edad, 57 años, todavía está en capacidad de trabajar para responder por sus necesidades y por las de su nieta Emily Dayana, teniendo en cuenta que la razón principal por la cual se le dificulta de laborar, o emplearse, es porque es ella la persona que atiende a su menor nieta, la cual no puede dejar sola, la menor Emily Dayana, es una niña especial, con discapacidad, con enfermedad de síndrome de Down, la cual requiere una protección mu cho mayor a la de un

cual no puede dejar sola, la menor Emily Dayana, es una niña especial, con discapacidad, con enfermedad de síndrome de Down, la cual requiere una protección mu cho mayor a la de un niño normal.

4. En el presente caso prima el interés superior de la niña, la menor Emily Dayana, que ante la ausencia de sus padres, es su abuela quien debe cuidarla permanentemente, y es su tío José David quien responde económicamen te por ellas dos, y quien cumple el rol de figura paterna de la menor, y jefe cabeza de Familia.

5. La señora Mariela Cortés Porras, su nieta Emily Dayana Bustamante Cortés y Paola Andrea Betancourt Largacha, si se encuentran en un estado de desprotección y vulnerabilidad, por la ausencia de José David Gil Cortés en su núcleo familiar, ya que ellas no solamente dependan económicamente de él, sino también afectiva y emocionalmente”.

Por lo anterior, solicitó que se revoque parcialmente la sentencia de pri mer grado, en lo que tiene que ver con la negativa del sustituto de la prisión domiciliaria.

5.-CONSIDERACIONES

5.1.- Competencia.

En cumplimiento de lo ordenado en el numeral 1° del artículo 3 4 de la Ley 906 del 2004, le corresponde a la Sala Penal de este Tribunal, conocer del recurso deRadicado: 76-147-31-09-002-2021-00020-01

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apelación formulado contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago, por encontrarse adscrito a este Distrito Judicial.

Delito: Porte ilegal de armas de fuego agravado.

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apelación formulado contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago, por encontrarse adscrito a este Distrito Judicial.

5.2.- Problema Jurídico.

A efectos de determinar el acierto o no del fallo de primer nivel, debe la Sala resolver si, en primer lugar, José David Gil Cortés cumple con los requisitos legales y jurisprudenciales para ser reconocid a como madre cabeza de familia y, en tal virtud, si tiene derecho a acceder a la prisi ón domiciliaria para el cumplimiento de la pena impuesta por el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

5.3. De la calidad de madre cabeza de familia.

En providencia sobre idéntica temática, se realizaron las siguientes precisiones:

“El art. 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, establece lo siguiente:

“Jefatura Femenina de Hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar es un a categoría social de los hogares, derivada de los cambios socio -demográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que red efinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil.”

representaciones e identidades de las mujeres que red efinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil.”

A su turno, el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 regula la prisión domiciliaria para padres o madres cabeza de familia, en los siguientes términos:

“La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su de fecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:Radicado: 76-147-31-09-002-2021-00020-01

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Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposo o delitos políticos.”

En reciente j urisprudencia, se analizaron los antedichos preceptos de la siguiente manera:

forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposo o delitos políticos.”

En reciente j urisprudencia, se analizaron los antedichos preceptos de la siguiente manera:

“De la armonización de estas dos leyes se extrae que la prisión domiciliaria, bajo la modalidad de madre cabeza de familia, opera cuando la condenada tiene a cargo hijos menores , como también cuando constituye el único soporte de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, bien por su edad o por problemas graves de salud. Lo anterior, siempre y cuando se verifiquen los requisitos consagrados expresamente en la norma que se acaba de trascribir.

La anterior conclusión se aviene a los argumentos expuestos en el Congreso de la República durante el trámite de discusión de la referida ley:

En particular en tales casos se percibe la urgencia de la adopción de medidas de apoyo especial a dichas mujeres, por cuanto es un hecho reconocido que los hijos menores y otras personas incapaces a cargo de la mujer cabeza de familia recluida quedan desamparados y a merced de las más nefastas influencias de la sociedad, lo que conlleva un doble efecto negativo para la sociedad, por una parte, el que no pueda cumplir esa mujer recluida, su rol natural respecto de sus hijos y de otras personas incapaces a su cargo, y de otra parte, que reciban esos menores una negativa orientación que los determinará con alta probabilidad a ubicarse al margen de la ley en el futuro, como medio de subsistencia y como el único modo de vida aprendido.1

(…)

Este especial apoyo se dirige a permitir que la mujer cabeza de familia recluida,

probabilidad a ubicarse al margen de la ley en el futuro, como medio de subsistencia y como el único modo de vida aprendido.1

(…)

Este especial apoyo se dirige a permitir que la mujer cabeza de familia recluida, pueda reintegrarse d e facto a su círculo familiar 2 a fin de desempeñar el rol que le corresponde, mediante la figura de la “pena sustitutiva de prisión

1 Gaceta del Congreso N° 113 de 2001. 2 Negrilla no hace parte del texto original.Radicado: 76-147-31-09-002-2021-00020-01

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domiciliaria” y su relacionada medida de aseguramiento denominada “detención domiciliaria” y/o mediante la redención de su p ena, encuéntrese o no recluida en centro carcelario o penitenciario, a través de la redención de su pena por trabajo comunitario.3

(…)

Ante este panorama, se tiene claro que: i) la Ley 750 de 2002 permite el cambio de sitio de reclusión (domiciliaria en lugar de intramuros) cuando la mujer o el hombre es la única persona a cargo del cuidado y la manutención de sus hijos menores de edad, siempre y cuando se reúnan los puntuales requisitos previstos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia y ii) el mismo beneficio puede otorgarse a la mujer que tenga la calidad de madre cabeza de familia respecto de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar , que integren su núcleo familiar, bajo las limitaciones establecidas en la ley”4.

puede otorgarse a la mujer que tenga la calidad de madre cabeza de familia respecto de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar , que integren su núcleo familiar, bajo las limitaciones establecidas en la ley”4.

De igual forma, la Corte Constitucional en torno a la calidad de madre o padre cabeza de familia, ha recalcado la necesidad de que se cumplan las siguientes reglas:

“(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.5”6

Finalmente, en la sentencia SP4029 del 25 de septiembre del 2019, la Corte Suprema de Justicia recordó la necesidad de analizar la gravedad de la con ducta cuando se

3 Ibídem. 4 Sentencia del 10 de junio de 2020, radicado 55.614. 5 Corte Constitucional, sentencia SU – 388 de 2005.

3 Ibídem. 4 Sentencia del 10 de junio de 2020, radicado 55.614. 5 Corte Constitucional, sentencia SU – 388 de 2005. 6 Sentencia del 31 de mayo de 2017, radicado SP7752-2017, 46.277, M.P. Patricia Salazar Cuellar.Radicado: 76-147-31-09-002-2021-00020-01

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estudia la posibilidad de conceder la prisión domiciliaria, incluso, a quien ostenta la condición de madre o padre cabeza de familia. Veamos:

“Entonces, conforme al artículo 1 de la Ley 750/2002 y a la línea jurisprudencial, tanto constitucional como penal -a partir de 2011 - la ponderación de la naturaleza y gravedad del delito objeto de condena, así como el pronóstico de peligro para la sociedad y para los hijos menores de edad o discapacitados, realizado con base en las anotadas características de la conducta punible y en el restante desempeño personal, familiar, laboral y social del condenado; son requisitos obligatorios de estudio para determinar la viabilidad de la prisión domiciliaria por la condición de padre o madre cabeza de familia”. (…) Según el artículo 1º de la propia Ley para acceder a este derecho deben cumplirse varios requisitos. Antes de conceder el derecho el juez debe haber valorado: (a) el desempeño personal, es decir su comportamiento como individuo, (b) el desempeño familiar, o sea la forma como ha cumplido efectivamente sus deberes para con su familia y la manera como se relaciona con sus hijos, (c) el desempeño

desempeño personal, es decir su comportamiento como individuo, (b) el desempeño familiar, o sea la forma como ha cumplido efectivamente sus deberes para con su familia y la manera como se relaciona con sus hijos, (c) el desempeño laboral, con el fin de apreciar su comportamiento pasado en una actividad lícita y (d) el desempeño social, p ara apreciar su proyección como miembro responsable dentro de la comunidad. Con base en el estudio de la manera como se comporta y actúa en estos diferentes ámbitos de la vida, el juez debe decidir si la persona que invoca el derecho de prisión domiciliari a, no pone en peligro: (i) a la comunidad, (ii) a las personas a su cargo, (iii) a los hijos menores de edad y (iv) a los hijos con incapacidad mental permanente. Así, el juez habrá de ponderar el interés de la comunidad en que personas que han tenido un c omportamiento asociado, por ejemplo, a la criminalidad organizada y, por ende, pueden poner claramente en peligro a la comunidad, no accedan al derecho de prisión domiciliaria. En el mismo sentido iría en contra de la finalidad de la propia ley, conceder e l derecho de prisión domiciliaria a quien, en lugar de cuidar de los menores, los expondría a peligros derivados del contacto personal con éstos o de otros factores que el juez ha de valorar detenidamente en cada caso.”

Caso concreto.

El recurrente plantea que José David Gil Cortés ostenta la condición de padre cabeza de familia porque de él dependen afectiva y económicamente su progenitora Mariela Cortés Porras, su sobrina de 11 años E.D.B.C., quien presenta una condición cognitiva

El recurrente plantea que José David Gil Cortés ostenta la condición de padre cabeza de familia porque de él dependen afectiva y económicamente su progenitora Mariela Cortés Porras, su sobrina de 11 años E.D.B.C., quien presenta una condición cognitiva especial, y su compañ era permanente Paola Andrea Betancourt Largacha , quien seRadicado: 76-147-31-09-002-2021-00020-01

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encontraba en estado de gestación para la época en que se profirió la sentencia de primer grado.

La Defensa sustenta su pretensión en los elementos materiales probatorios aportados, concretamente l a valoración sociofamiliar realizada por una profesional en psicología en cuyo dictamen se encuentra la entrevista rendida por Mariela Cortés Porras, así como la declaración rendida a través de documento privado, por parte de Paola Andrea Betancourt Largacha.

Según esos medios de convicción, el apelante indica como demostrados los siguientes aspectos: (i) Mariela Cortés Porras no puede realizar alguna actividad productiva porque debe ocuparse permanentemente de la menor E . D. B.C., quien presenta una condición especial cognitiva (síndrome de Down); (ii) A juicio de dicha deponente, la menor fue abandonada por sus padres, por lo que su cuidado y manutención recae en el procesado, quien asumió ese rol desde los 15 años aproximadamente; (iii) Paola Andrea Betancourt Largacha convive con el acusado en la casa de su progenitora y este es quien provee todo lo necesario para el hogar.

el procesado, quien asumió ese rol desde los 15 años aproximadamente; (iii) Paola Andrea Betancourt Largacha convive con el acusado en la casa de su progenitora y este es quien provee todo lo necesario para el hogar.

En efecto, nominalmente, los referidos documentos señalan esas circunstancias, pero ello no implica, necesariamente, que estén ple namente acreditadas, de acuerdo con los vacíos informativos identificados por el juzgado de primera instancia.

Así, por ejemplo, en cuanto al presunto abandono por parte de los padres de la men or E.D.B.C., vemos que se trata de una afirmación realizada p or la declarante, pero no se ausculta acerca de la existencia de una denuncia por ese hecho o algún requerimiento administrativo o judicial por parte de alguna autoridad de servicios familiares en torno a la presunta desatención atribuida a los progenitores de la niña . Tampoco se indica la ausencia de contacto entre la señora Mariela