TSDJ BUG SP - 76-147-60-00-170-2014-01030-02-(25-11-2019)

JUSTICIA PENAL

BUGA

AUTO INTERLOCUTORIO

SEGUNDA INSTANCIA ERES E X C E L E N C IA M t l> O N t A H IllD A O

ÉTICA

S U P E R A C IÓ N

Código: GSP-FT-46 Versión: 1 Fecha de

aprobación: 22/05/2012

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: LUIS FERNANDO CASAS MIRANDA Aprobado según Acta No.320 de la fecha Guadalajara de Buga, veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicado: 76-147-60-00-170-2014-01030-02 (AC-330-19)

Acusada: ANGÉLICA MARÍN CASTRILLÓN

Delito: Homicidio Agravado.

OBJETO DE LA DECISIÓN Se pronuncia la Sala sobre la procedencia del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 18 Seccional de Cartago, contra el auto proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago, Valle del Cauca, que resolvió, RECHAZAR como prueba de referencia los testimonios de Franklin Alexánder Gómez Criollo, Jorge Iván Sánchez Ocoró y Diana Patricia Marín Castrillón. HECHOS El 16 de junio de 2014, a la altura de la vía Panamericana, sentido Cali-Cartago, Valle del Cauca, en la Calle 10 barrio Torre La Vega, las autoridades de policía 'tuvieron conocimiento que se estaba presentando una riña entre unos ciudadanos. Al llegar al lugar de los hechos, los uniformados encontraron al señor

Cali-Cartago, Valle del Cauca, en la Calle 10 barrio Torre La Vega, las autoridades de policía 'tuvieron conocimiento que se estaba presentando una riña entre unos ciudadanos. Al llegar al lugar de los hechos, los uniformados encontraron al señor Davinson Michael Arias tendido en la vía pública y a dos personas tratando de auxiliarlo. Estos dos ciudadanos manifestaron que los autores del hecho eran tres personas -dos mujeres y un hombreque salieron corriendo.Rad. 76-147-60-00-170-2014-01030-02 (AC-330-19) ANGÉLICA MARÍN CASTRILLÓN Homicidio, Agravado Así se da inicio a una persecución policial que culminó en la captura de Yulieth Pulgarin Jiménez, Andrés Felipe Montoya Mosquera y Angélica Marín Castrillón. Posteriormente, se supo que Davinson Michael Arias falleció por la gravedad de las heridas que le fueron causadas con un arma blanca. ANTECEDENTES PROCESALES El 17 de junio de 2014, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartago, la Fiscalía 14 seccional de Cartago formuló imputación1 contra Andrés Felipe Montoya Mosquera y Angélica Marín Castrillón, a título de autores, por el delito de Homicidio agravado, los imputados no aceptaron los cargos y la Juez les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión. El 11 de febrero de 2015, se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación2 donde el ente acusador formuló cargos contra Andrés Felipe Montoya Mosquera y Angélica Marín Castrillón, a título de

El 11 de febrero de 2015, se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación2 donde el ente acusador formuló cargos contra Andrés Felipe Montoya Mosquera y Angélica Marín Castrillón, a título de autores, por el delito de Homicidio descrito en el artículo 103 del C.P., agravado por el numeral 7 del artículo 104 del C.P., con la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 10 del artículo 58 del C.P., obrar en coparticipación criminal. En fecha 23 de abril de 2015, áe da inicio a la audiencia preparatoria3 y, durante su desarrollo, la fiscalía de forma verbal expuso la negociación alcanzada con el señor Andrés Felipe Montoya Mosquera. Se realiza ruptura de la unidad procesal y se continúa con el juzgamiento contra Angélica Marín Castrillón. La audiencia de juicio oral4 inició el 14 de junio de 2016 y en la sesión del 17 de julio de 2019, el ente acusador manifiesta que no fue posible contactar a sus testigos Frankiin Alexánder Gómez Criollo , Jorge Iván Sánchez Ocoró y Diana Patricia Marín Castrillón, pese a haberles remitido citaciones por un servicio de mensajería , sin ser ubicados, por lo cual solicita, conforme a fo normado en ei artículo 438 de la Ley 906 de 2004 , se admitan como pruebas de referencia las declaraciones vertidas por dichos ciudadanos , fuera del juicio oral, 1 Cfr. Folio 1 de la carpeta. 2 Cfr. Folio 32 de la carpeta. 3 Cfr. Folios 42, 56, y 57 de la carpeta.

las declaraciones vertidas por dichos ciudadanos , fuera del juicio oral, 1 Cfr. Folio 1 de la carpeta. 2 Cfr. Folio 32 de la carpeta. 3 Cfr. Folios 42, 56, y 57 de la carpeta. 4 Cfr. Folios 130, y 188 de la carpeta.Rad. 76-147-60-00-170-2014-01030-02 (AC-330-19) ANGÉLICA MARÍN CASTRILLÓN Homicidio, Agravado a través de los investigadores de policía judicial que escucharon sus versiones. LA DECISION APELADA El Juez Tercero Penal del Circuito de Cartago, Valle del Cauca, resuelve rechazar como pruebas de referencia -solicitadas por la fiscaiíalos testimonios de los señores Franklin Alexánder Gómez Criollo, Jorge Iván Sánchez Ocoró y Diana Patricia Marín Castrillón, al no haber realizado ninguna labor investigativa o búsqueda adicional a simplemente enviar las citaciones a los sitios donde consideraba residían los mismos, sin investigar si existe una verdadera circunstancia que les impida concurrir a la audiencia de juicio oral. RECURSO DE APELACION RECURRENTE.- A juicio de la Fiscalía, el A quo incurrió en error al haber rechazado los testimonios de Franklin Alexánder Gómez Criollo, Jorge Iván Sánchez Ocoró y Diana Patricia Marín Castrillón, porque la dificultad para dar con el paradero de estas personas ha sido constante desde el año 2016, faltando solo estos testimonios por culminar con la práctica probatoria de la Fiscalía. Considera que se encuentra frente a la causal " evento similar” consagrada en el literal b) del artículo 438 del C.P.P., por lo que

sido constante desde el año 2016, faltando solo estos testimonios por culminar con la práctica probatoria de la Fiscalía. Considera que se encuentra frente a la causal " evento similar” consagrada en el literal b) del artículo 438 del C.P.P., por lo que solicita que las declaraciones vertidas por dichos ciudadanos, fuera del juicio oral, sean admitidas como prueba de referencia y puedan ser ingresadas por medio de los investigadores de policía judicial que recepcionaron la entrevista. NO RECURRENTE.- La Defensa solicita mantener la decisión emitida por el A quo, al considerar que la Ley 906 de 2004 incorpora unas ritualidades que protegen la mismidad de la prueba, la posibilidad de controvertirla, y la necesidad que se tiene de lograr su inmediación; y por ello, no se puede admitir toda declaración realizada con anterioridad por parte de un sujeto. Además, considera que los esfuerzos del ente acusador fueron mínimos, al dejar un asunto de esta naturaleza solo en manos del servicio nacional de correos 4-72, pues en ningún momento la fiscalía exhibió una orden a la policía judicial para lograr la comparecencia al proceso de los testigos que requiere, o alguna certificación de migración Colombia que advirtiera que estos ciudadanos salieron del país, así como tampoco se realizó labores ¡nvestigativas para determinar su lugar de trabajo, su cuenta de ahorros, el servicio de salud ya sea contributivo o subsidiado; es decir, ninguna labor de búsqueda fue realizada por el organismo investigador.Rad. 76-147-60-00-170-2014-01030-02 (AC-330-19)

ANGÉLICA MARÍN CASTRILLÓN

Homicidio, Agravado

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia. Esta Sala resulta competente para conocer este asunto, conforme a lo previsto en el numeral Io del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de un auto proferido en primera instancia por un Juzgado Penal del Circuito de este Distrito Judicial.

2. Del recurso de apelación contra el auto que rechaza pruebas.

De acuerdo al criterio actualmente imperante de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia5, el recurso de alzada solo procede, contra la decisión que resuelve sobre la exclusión y el rechazo de medios de prueba y contra la que niega los pedidos. Como quiera que los argumentos esgrimidos por el delegado fiscal se centran en debatir el rechazo de una prueba de referencia por parte del Juez de Primera Instancia, resulta procedente el estudio del recurso de alzada propuesto.

3. La prueba de referencia: Elementos Estructurales y

Admisibilidad. El sistema procesal penal regulado por la Ley 906 de 2004 se estructura sobre la idea de que solo pueden ser valoradas las pruebas practicadas en el juicio oral con inmediación, confrontación, contradicción y publicidad como lo dispone el artículo 16 del C.P.P.6. No obstante, existen excepciones a la regla consagrada en el canon anterior, materializadas en los eventos de admisión de declaraciones anteriores en el caso de la (i) prueba anticipada, (ii) de referencia y (iii) las declaraciones anteriores al juicio oral para impugnar credibilidad del testigo7. De la redacción del artículo 437 de la Ley 906 de 2004 se colige que son elementos estructurales de la prueba de referencia: (i) debe

y (iii) las declaraciones anteriores al juicio oral para impugnar credibilidad del testigo7. De la redacción del artículo 437 de la Ley 906 de 2004 se colige que son elementos estructurales de la prueba de referencia: (i) debe s CSJ. SCP. Decisiones de 27 de julio de 2016 (AP4812-2016), de 18 de julio de 2018 (AP3018-2018), de 30 de mayo de 2015 (AP2218-2018), de 11 de abril de 2018 (AP1465-2018), de 04 de abril de 2018 (AP1319-2018), de 07 de marzo de 2018 (AP948-2018), de 21 de febrero de 2018 (AP708-2018), de 14 de febrero de 2018 (AP699-2018), de 31 de enero de 2018 (AP384-2018), de 06 de diciembre de 2017 (AP8825-2017), de 10 de agosto de 2017 (AP4884-2017), de 02 de agosto de 2017 (AP49542017), de 18 de enero de 2017 (SP179-2017), de 05 de diciembre de 2016 (AP8489-2016), entre otras. 6 Art. 16. C.P.P. Inmediación. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías o ante el juez de conocimiento, según el caso.

embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías o ante el juez de conocimiento, según el caso. 7 CSJ SP606-2017, rad. 44950 y CSJ AP2263-2019, rad. 55253. 4Rad. 76-147-60-00-170-2014-01030-02 (AC-330-19) ANGÉLICA MARÍN CASTRILLÓN Homicidio, Agravado tratarse de una declaración; (¡i) realizada por fuera del juicio oral; (¡U) utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito u otro de los aspectos referidos en el artículo 375 ídem, de donde se sigue, sin duda, que sólo puede hablarse de prueba de referencia cuando la declaración es utilizada como medio de prueba; (¡v) cuando no sea posible practicarla en el juicio, porque de ser ello posible deben seguirse las reglas generales sobre el testimonio8. Atinente al proceso de incorporación de las declaraciones anteriores al juicio oral como pruebas de referencia, la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia ha precisado que: "(i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y ios medios que se pretenden utilizar en ef juicio orai para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia , así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oraI la declaración anterior debe ser incorporada , según los medios de prueba que para

existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oraI la declaración anterior debe ser incorporada , según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Además , se ha acotado , si ¡a circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse ios presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá io que considere procedente 9 . (Negrilla fuera de texto). Así, la introducción de testimonios previos al juicio oral y público para ser utilizados como prueba de referencia, está supeditada a la demostración de que el declarante, no puede testificar en el juicio porque: (i) ha perdido la memoria; (ii) es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar: (¡ii) padece una enfermedad que se lo impide; o (iv) es menor de 18 años; y, (v) ha sido víctima de un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales10. Y frente a la estructuración de «eventos similares», la Corte ha señalado lo siguiente: La expresión "eventos similares ", indica que debe tratarse de situaciones parecidas a fas previstas en fas excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes , como io es, por

8 CSJ AP5785-2015, rad. 46153 9 CSJ AP-5785-2015, rad. 46.153; CSJ SP-14844-2015, rad. 44056; CSJ SP-606-2017, rad. 44.950 y CSJ AP-2582-2019, rad. 49.283. 10 CSJ. SCP. AP2263-2019. 29 de mayo de 2019. Rad. 55253.1Rad. 76-147-60-00-170-2014-01030-02 (AC-330-19) ANGÉLICA MARÍN CASTRILLÓN Homicidio, Agravado ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización. La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue ia de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia sólo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la única salvedad de las declaraciones contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida". La segunda (que ia indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva,

que quedó incluida". La segunda (que ia indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que ia excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo. "1 1

4. Caso Concreto.

Conforme a! recurso de apelación, la Sala considera que las declaraciones realizadas fuera del juicio oral de Franklin Alexánder Gómez Criollo y Jorge Iván Sánchez Ocoró cumplen los presupuestos, para ser decretadas como pruebas de referencia -sustentadas en la excepción de evento similar-, conforme el literal B del artículo 438 del C.P.P.12. 1 1 CSJ. SCP. SP2582-2019. 10 de julio de 2019. Rad. 49283 1 2 Art. 438. C.P.P. admisión excepcional de la prueba de referencia. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar:

c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) cüteral adicionado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013. El nuevo texto es el siguiente: > Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código. También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos. 6t Rad. 76-147-60-00-170-2014-01030-02 (AC-330-19) ANGÉLICA MARÍN CASTRILLÓN Homicidio, Agravado Ello porque la Fiscalía se enfrentó a la imposibilidad de localizar a los testigos Franklln Alexánder Gómez Criollo, Jorge Iván Sánchez Ocoró y, a pesar de haber agotado todas las labores de Investigación (entre ellas: la búsqueda en base de datos en las empresas de telecomunicaciones Uff Móvil13, Virgin Movile14, Claro Móvil y Tigo Móvil15, y en la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social (ANDRES)) no logró SU comparecencia. Lo anterior sumado a las misiones que fueron encomendadas a los funcionarios de policía judicial para que solicitaran a Migración Colombia16 Información sobre los movimientos migratorios de Franklln Alexánder Gómez Criollo, Jorge Iván Sánchez Ocoró17; y los distintos desplazamientos que hicieren los funcionarios de policía judicial al domicilio de los ciudadanos, sin que ninguna de estas labores y búsquedas personales arrojaren resultados positivos.

distintos desplazamientos que hicieren los funcionarios de policía judicial al domicilio de los ciudadanos, sin que ninguna de estas labores y búsquedas personales arrojaren resultados positivos. Por tanto, no es cierto que las labores del ente acusador se hayan limitado al simple envío de una comunicación al domicilio de los testigos Franklin Alexánder Gómez Criollo, Jorge Iván Sánchez Ocoró, pues de los elementos glosados a la carpeta se evidencia una búsqueda exhaustiva por parte de la Fiscalía, respecto de unos testigos que fueron descubiertos, solicitados y decretados por el A que como prueba de cargo. En ese entendido, resulta evidente que hay lugar a la admisión de las declaraciones realizadas por fuera del juicio oral de Franklin Alexánder Gómez Criollo y Jorge Iván Sánchez Ocoró como prueba de referencia al encontrarse acreditados los esfuerzos de la Fiscalía para dar con su paradero. No corre la misma suerte la solicitud de admisibilidad, como prueba de referencia, de la entrevista rendida por Diana Patricia Marín Castrillón, al no advertirse ninguna diligencia o labor investigativa de la Fiscalía para dar con su paradero. Así las cosas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala de Decisión Penal, RESUELVE PRIMERO.- MODIFICAR el auto de 17 de julio de 2019, proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago, Valle del Cauca, 13 Cfr. Folio 150 de la carpeta. 1 4 Cfr. Folio 165 de la carpeta.

15 Cfr. Folio 152 de la carpeta. 16 Cfr. Folio 156 de la carpeta. 17 Cfr. Folio 166 de la carpeta. 7Rad. 76-147-60-00-170-2014-01030-02 (AC-330-19) ANGÉLICA MARÍN CASTRILLÓN Homicidio, Agravado que resolvió, RECHAZAR como prueba de referencia, los testimonios de los señores Franklln Alexánder Gómez Criollo, Jorge Iván Sánchez Ocoró y Diana Patricia Marín Castrlllón. En su lugar SEGUNDO.- ADMITIR como prueba de referencia las declaraciones realizadas por los señores Franklin Alexánder Gómez Criollo y Jorge Iván Sánchez Ocoró; las cuales serán ingresadas por medio de los investigadores que recepcionaron las entrevistas.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia objeto de censura.

CUARTO.- Devolver la actuación al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Los Magistral ( Con Toroso)

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO 76-147-60-00-170-2014-01030-02 (AC-330-19)

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