TSDJ BUG SP - 76-147-60-00-170-2020-00096-01-(16-07-2021)

JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR

Código:

GSP-FT-37

Versión: 1

Fecha de aprobación: 15/02/2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO

Radicación: 76-147-60-00-170-2020-00096-01 (AC-172-21/40) Acusado: Gustavo Arbey Pino Melo Discutido y aprobado según Acta No. 268

Guadalajara de Buga, julio dieciséis (16) de dos mil veintiuno (2021)

I OBJETIVO

Decide la Sala el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 1 9 de abril de 2021 proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago en la cual condenó a GUSTAVO ARBEY PINO MELO a 106 meses y 7 días de prisión como autor de un delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes.

II ANTECEDENTES

1. El 30 de enero de 2020, en audiencia de formulación de imputación , la Fiscalía narró que GUSTAVO ARBEY PINO MELO “Fue capturado el día de ayer a eso de las veintiún horas en la vía Andalucía -Cerrito sector la báscula comprensión de este municipio de La Victoria cuando la policía realizaba puesto de control a vehículos que por allí transitaban,Radicación: 76-147-60-00-170-2020-00096-01

en la vía Andalucía -Cerrito sector la báscula comprensión de este municipio de La Victoria cuando la policía realizaba puesto de control a vehículos que por allí transitaban,Radicación: 76-147-60-00-170-2020-00096-01

Acusado: Gustavo Arbey Pino Melo Delitos: Tráfico de estupefacientes

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procediendo a hacer una señal de PARE al vehículo tipo bus de servicio público afiliado a la empresa Expreso Trejos de placa SPL347 que cubría la ruta Cali -Pereira y que era conducido por el señor JHON ALEXIS LONDOÑO SÁNCHEZ el cual accede a ello, solicitándole entonces la autoridad un registro a personas así como al vehículo mismo encontrando a un individuo que no es otro que el señor GUSTAVO ARBEY PINO MELO en la parte posterior en las últimas sillas lado izquierdo, a quien se le encuentra en su poder un bolso de color negro, el cual al ser registrado contenía tres paquetes con sustancia pulverulenta con base de cocaína y cinco paquetes con sustancia vegetal con características similares a la marihuana, razón por la cual se procede entonces de manera inmediata a la incautación de la sustancia y a leerle al citado individuo los derechos como persona capturada, dejando constancia que se hizo prueba preliminar PIPH realizada por el perito técnico de policía judicial arrojó la cantidad de 4980 gramos peso neto preliminarmente para marihuana y 2681 gramos preliminarmente positivo para cocaína. Al tenor de las circunstancias de tiempo modo y lugar a las cuales me acabo de referir dichas circunstancias refieren que el ciudadano GUSTAVO ARBEY PINO MELO es presunto autor

tenor de las circunstancias de tiempo modo y lugar a las cuales me acabo de referir dichas circunstancias refieren que el ciudadano GUSTAVO ARBEY PINO MELO es presunto autor del delito de tráfico fabricación o porte de estupefacientes al tenor del artículo 376 incis o primero dada la cantidad de sustancia que fuera encontrada en su poder … Concretando señoría la Fiscalía le está imputando al ciudadano GUSTAVO ARBEY PINO MELO la conducta punible consagrada en el artículo 376 inciso primero en la modalidad de transportar del Código Penal que conlleva como ya anoté una pena de prisión de 128 a 360 meses y una multa de 3334 a 50000 salarios mensuales vigentes”.

2. El 20 de febrero de 2020 se presentó escrito de acusación contra GUSTAVO ARBEY PINO MELO con fundamento en los hechos narrados en la audiencia de formulación de imputación.

3. El 1 7 de febrero de 2021 -fecha fijada para realizar la audiencia de formulación de acusaciónla Fiscalía retiró del escrito de acusación.

4. En 24 de febrero de 2021 la Fiscalía presentó preacuerdo en los siguientes términos: que el señor GUSTAVO ARBEY PINO MELO ac epta la responsabilidad que tiene en el delito imputado “a cambio la Fiscalía General de la Nación reconoce que si bien la participaciónRadicación: 76-147-60-00-170-2020-00096-01

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del imputado es a título de autor, en aras de humanizar la pena, de obtener pronta y

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del imputado es a título de autor, en aras de humanizar la pena, de obtener pronta y cumplida justicia, logrando la participación del imputado en la definición de su caso, la sanción a purgar será la prevista por el legislador para el cómplice, pero será esta la única rebaja por la aceptación preacordada de responsabilidad. La pena imponible pactada en este evento será dosificada por el señor juez de conocimiento atendiendo las voces del artículo 376 de la L ey 599 de 2000 dada la cantidad de sustancia de estupefaciente que transportaba y en igual sentido la pena de multa”.

5. El 24 de marzo de 2021, en la audiencia de individualización de la pena, la defensa solicitó se concedier a rebaja punitiva del 50%. En atención a la etapa procesal en la que se produjo el preacuerdo, la carencia de antecedentes penales, el arrepentimiento expresado en audiencia por el imputado, los antecedentes sociales y personales, que se graduó como auxiliar de enfermería y que está con detención domiciliaria.

6. Entre los elementos materiales probatorios e información aportada por la Fiscalía se

destacan los siguientes:

6.1. Informe de captura en flagrancia del 29 de enero de 2021 suscrito por los Intendentes SAÚL TRIANA BUITRAGO, ELIAS CARDONA AMEZ QUITA y WILSON SANTAMARIA BOTERO y la Patrullera WENDY MARTÍNEZ PAEZ en el que dan cuenta que: “EL DÍA DE HOY 29/01/2020 SIENDO LAS 20:55 HORAS APROXIMADAMENTE

SANTAMARIA BOTERO y la Patrullera WENDY MARTÍNEZ PAEZ en el que dan cuenta que: “EL DÍA DE HOY 29/01/2020 SIENDO LAS 20:55 HORAS APROXIMADAMENTE MEDIANTE ÁREA DE PREVENCIÓN Y SEGURIDAD VIAL: KM 49+500 SECTOR LA BÁSCULA DEL MUNICIPIO DE LA VICTORIA SE REALIZA LA SEÑAL DE PARE AL VEHÍCULO TIPO BUS, DE SERVICIO PÚBLICO AFILIADO A LA EMPRESA EXPRESO TREJOS, LÍNEA RUANA AZUL DE PLACAS SPL-347, COLOR AZUL, BLANCO, MODELO

2021, MARCA CHEVROLET, LÍNEA FRR, CARROCERÍA TIPO CERRADA, MOTOR N

4HK1-923285, CHASIS No 9GCFRR90XCB042970, EL CUAL CUBRÍA LA RUTA CALIPEREIRA, CONDUCIDO POR EL SEÑOR JHON AL EXIS LONDOÑO SÁNCHEZ

IDENTIFICADO CON CÉDULA DE CIUDADANÍA No 6.406.110, ESTADO CIVIL

SOLTERO, ESTUDIOS BACHILLER, RESIDENTE EN LA CALLE 8 No 13 -60 PRADERA VALLE, PROFESIÓN U OFICIO MOTORISTA, SIN MÁS DATOS, A QUIEN SE LE SOLICITA UN REGISTRO AL VEHÍCULO A L CUAL ACCEDE VOLUNTARIAMENTE, ALRadicación: 76-147-60-00-170-2020-00096-01

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REALIZAR EL REGISTRO AL VEHÍCULO BUS EN LA PARTE POSTERIOR ULTIMA S

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REALIZAR EL REGISTRO AL VEHÍCULO BUS EN LA PARTE POSTERIOR ULTIMA S SILLAS LADO IZQUIERDO SE ENCUENTRA EL SEÑOR GUSTAVO ARBEY PINO MELO, (QUIEN SE IDENTIFICA CON DENUNCIO POR PERDIDA DE DOCUMENTO DE IDENTIFICACIÓN) CON CEDU LA DE CIUDADANÍA No 1.006.217.511 DE PRADERA VALLE A QUIEN SE LE HAYA 01 BOLSO DE COLOR NEGRO A QUIEN SE LE SOLICITA UN REGISTRO AL EQUIPAJE EL CUAL ACCEDE VOLUNTARIAMENTE Y EN SU

INTERIOR SE ENCUENTRAN (03) PAQUETES ENVUELTAS EN CINTA COLOR CAFÉ

HERMÉTICAS CON SUSTANCIA, PULVERULENTA CON BASE DE COCAÍNA Y (05) PAQUETES TRASPARENTES ENVUELTAS HERMÉTICAS CON UNA SUSTANCIA VEGETAL QUE POR SUS CARACTERÍSTICAS DE COLOR, TALLOS Y OLOR SE ASELEJAN A LA MARIHUANA, SE PROCEDE A LEERLE Y DAR A ENTENDER LOS

DERECHOS COMO PERSONA CAPTURADA POR EL DELITO DE TRÁFICO,

FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, DE INMEDIATO SE PROCEDE A REALIZAR LA INCAUTACIÓN DE LA SUSTANCIA, INICIANDO LOS ACTOS URGENTES PARA SER DEJADO A DISPOSICIÓN CAPTURADO, SUSTANCIA A LA FISCALIA A URI

CARTAGO”.

6.2. Acta de incautación de “(03) paquetes envueltos en cinta color café hermética con

PARA SER DEJADO A DISPOSICIÓN CAPTURADO, SUSTANCIA A LA FISCALIA A URI

CARTAGO”.

6.2. Acta de incautación de “(03) paquetes envueltos en cinta color café hermética con una sustancia pulverulenta con base de cocaína y (05) paquetes transparentes envueltos en cinta hermética con una sustancia vegetal que por sus características de olor y color se asemeja a marihuana”, fechada 29 de enero de 2020 y suscrita por la Patrullera WENDY

MARTÍNEZ PÁEZ.

6.3. Entrevista del 29 de enero de 2020 dada por el señor JHON ALEXIS LONDOÑO SÁNCHEZ en la cual afirmó que “realiza el respectivo PARE en la oficina de Expreso Trejos de Palmira (Valle) donde se sube como pasajero un joven con camiseta blanca y un saco negro, el cual usa anteojos, el cual portaba un bolso negro, al subirse al bus se ubica en la última silla frente al baño”.

6.4. Informes de investigador del 30 de enero de 2020 suscritos por el investigador del CTI CARLOS ALBERTO BALANTA BUSTAMANTE en los que comunicó que la Prueba Preliminar de Identificación Homologada (PIPH) permitió establecer que las sustanciasRadicación: 76-147-60-00-170-2020-00096-01

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incautadas correspondían a: 2681 gramos netos de cocaína y 4980 gramo netos de cannabis.

Delitos: Tráfico de estupefacientes

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incautadas correspondían a: 2681 gramos netos de cocaína y 4980 gramo netos de cannabis.

6.5. Informe investigador del 26 de junio de 2020 suscrito por el Investigador de la Policía Nacional JEISSON FERNANDO LÓPEZ GARCÍA en el que comunica que GUSTAVO ARBEY PINO MELO se identifica con la cédula de ciudadanía No. 1.006.217.511.

III DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago en sentencia del 1 9 de abril de 2020 resolvió condenar a GUSTAVO ARBEY PINO MELO , identificado con la cédula de ciudadanía Nº 1.006.217.511 a 106 meses y 7 días de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por período igual y m ulta de 1.107,22 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor un delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Para dosificar la pena el a quo partió de 128 a 186 meses de prisión. Adujo que “Según lo pauta el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, no puede entonces operar la rebaja de la mitad de la pena a imponer, pues ello resultaría a todas luces exagerado e impropio, repercutiendo en despresti gio para la administración de justicia, sin

rebaja de la mitad de la pena a imponer, pues ello resultaría a todas luces exagerado e impropio, repercutiendo en despresti gio para la administración de justicia, sin embargo, atendiendo las finalidades de la justicia premial que se anima en el sistema penal oral acusatorio, considera la judicatura viable reconocer, por efecto del preacuerdo en el que se pactó la ficción jurídica de tratamiento punitivo de la complicidad, determinar un porcentaje de rebaja de pena más favorable para el procesado, que para este caso será equivalente a un diecisiete por ciento (17%) de la pena a imponer, que si bien es cierto corresponde a una mengua superior a la que ordinariamente operaría por aceptación de cargo en esta etapa procesal, no resulta desproporcionada al tenor de lo considerado por la jurisprudencia penal colombiana.Radicación: 76-147-60-00-170-2020-00096-01

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Por lo tanto, a la base de 128 meses de prisión que se eligió en el cuarto mínimo, se le aplicará esa proporción de rebaja por efecto de la complicidad, arrojando así que la pena a imponer en definitiva al señor GUSTAVO ARBEY PINO MELO , consecuente al preacuerdo consensuado, será de 106,24 meses, que equivale a 106 meses y 7 días de

a imponer en definitiva al señor GUSTAVO ARBEY PINO MELO , consecuente al preacuerdo consensuado, será de 106,24 meses, que equivale a 106 meses y 7 días de prisión u 8 años, 10 meses y 7 días de prisión. En torno a la multa que acompaña a la pena principal, efectuado similar cálculo respecto al tope mínimo de 1.334 smlmv que se establece en el inciso primero del artículo 376 del Código Penal, quedará esta, en definitiva, en 1.107,22 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de comisión de la infracción penal, acompañánd ose además de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual período al de la pena principal, se itera, 8 años,10 meses y 27 días”.

IV RECURSO

La defensa presentó recurso de apelación. Argumenta lo siguiente: (i) el a quo interpretó mal el artículo 350 de la Ley 906 de 2004, “Ya que los guarimos del artículo 301 del C.P.P., aplica en aquellos casos en que lo pactado es la disminución de la pena, sin tocar el grado de participación del condenado en la conducta punible, para estos casos la captura en flagrancia entra a tenerse en cuenta al momento de dosificar la pena artículo 350.1 del C.P.P.”; (ii) el a quo vulneró el principio de legalidad porque “La sanción y la pena hacen parte del tipo penal, cuando dentro del preacuerdo se pactó la complicidad como gradación de la conducta punible, en casos como el presente, esto es, cuando el implicado acepta su

parte del tipo penal, cuando dentro del preacuerdo se pactó la complicidad como gradación de la conducta punible, en casos como el presente, esto es, cuando el implicado acepta su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía degrade a cómpl ice la forma de concurrencia en la conducta punible, al juzgador le corresponde, además de condenarlo a ese título, «examinar la pena sustitutiva de prisión Casación Rad. 53718 Luis David González Jiménez y otros 14 intramural conforme a los extremos punit ivos, mínimo y máximo, previstos para el cómplice», según lo concluyó recientemente la Corte, en CSJ SP, 24 feb. 2016, rad. 45736, cuando analizó un asunto de connotaciones semejantes. Si el acuerdo respeta las garantías fundamentales de los intervinientes, en consecuencia, el juez no está facultado para dictar sentencia bajo una calificación jurídica distinta a la fijada por la Fiscalía y admitida por el acusado. Lo que nos lleva al artículo 30 del C.P.P. , (…). Por loRadicación: 76-147-60-00-170-2020-00096-01

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tanto, la pena a imponer era de una sexta parte a la mitad, de hasta la mitad en el extremo mínimo y la de una sexta parte al extremo máximo. Era este el guarismo aplicable sin tener en cuenta para nada la flagrancia, por no poder esta afectar la gradación a cómplice pre acordada. Ahora bien , teniendo en cuenta lo dicho por la corte y mencionado por este Defensor al ser el Juez quien tase la pena debe tener en cuenta la decisión SP20732020,

acordada. Ahora bien , teniendo en cuenta lo dicho por la corte y mencionado por este Defensor al ser el Juez quien tase la pena debe tener en cuenta la decisión SP20732020, emitida el 24 de junio de 2020 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro de l radicado 52.227, siendo Magistrada Ponente la doctora PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR (…) Este Defensor Público en atención a la anterior sentencia y haciendo uso de la audiencia del a rtículo 447 del C.P.P…. solicitó se le permitiera el uso de la palabra al ac usado, PINO MELO, quien en medio de la audiencia pidió perdón a la sociedad, por el delito cometido, luego de lo cual el Defensor aludió que el acusado es un joven que vive junto a su tío abuelo Marco Antonio Melo Rodríguez y su progenitora Cecilia Mercedes Melo de Zambrano, en la calle 8 Nro. 5 -35, piso 2 del barrio “El Cairo” de Pradera, Valle del Cauca; es auxiliar de enfermería, habiéndose graduado en el mes de septiembre de 2020, incluso estando en cumplimiento de detención preventiva en lugar de residencia, con permiso para estudiar, como le fue concedido por la juez de control de garantías, aportando copia del acta de grado, aunado a que es diseñador tecnológico industrial del SENA. De igual manera, informa que, aunque se le había vinculado mediante contrato de aprendizaje por parte de una IPS de Palmira, fue cancelado en razón a la medida de aseguramiento vigente en su contra” ; (iii) “ Se presentó declaración extraprocesal de los señores Fausto Narciso Caicedo Zambrano y Luz Helena Pissa

contrato de aprendizaje por parte de una IPS de Palmira, fue cancelado en razón a la medida de aseguramiento vigente en su contra” ; (iii) “ Se presentó declaración extraprocesal de los señores Fausto Narciso Caicedo Zambrano y Luz Helena Pissa Clavijo, al igual que certificación emitida por Rigoberto Urbano Rodríguez, Presidente de la Junta de Acción C omunal de su barrio, quienes son contestes en indicar que conocen hace muchos años al encartado, calificándolo como una buena persona, trabajadora, responsable y que no ofrecería peligro para la sociedad. Pese a lo anterior, se indicó que será ante Ejecución de Penas donde solicitará la concesión de prisión do miciliaria, sin embargo, impetré se conceda la rebaja de pena para GUSTAVO ARBEY por el equivalente a un 50% (teniendo en cuenta la etapa procesal en que se produjo “antes de acusación”) interpretando la postura de la Sala Penal del Tribunal S uperior de Buga Radicado 201800013-01 Acusado Arbey Aleja ndro Cerón Rivas y otros Mg ponente MARTHA LILIANA BERTIN GALLEGO que no consideraría ilegal una disminución punitiva en esa proporción (50%) por efectos del preacuerdo, mencionando igualmente juris prudencia de la CorteRadicación: 76-147-60-00-170-2020-00096-01

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Suprema de Justicia en la que se fija que deben tenerse en cuenta principios de racionalidad y proporcionalidad para la pena; destaca la etapa procesal en que se da el preacuerdo, la carencia de antecedentes penales, el cumplimiento q ue ha mostrado el

Suprema de Justicia en la que se fija que deben tenerse en cuenta principios de racionalidad y proporcionalidad para la pena; destaca la etapa procesal en que se da el preacuerdo, la carencia de antecedentes penales, el cumplimiento q ue ha mostrado el señor PINO MELO a la medida de aseguramiento y su colaboración para la administración de justicia, por lo cual en guarda al p rincipio pro homine, deberá el J uzgado interpretar esas pautas jurisprudenciales y legales de la manera más favor able para el implicado. Demostrando con ello que al cumplir con las reglas antes mencionadas mí prohijado era merecedor de la rebaja de hasta el 50% que le da la degradación de la conducta dentro de un preacuerdo por complicidad; por lo tanto solicito se fije la pena en SESENTA Y CUATRO MESES DE PRISION – 64-”. (iv) Existe falta de congruencia de la decisión en atención a que: “La Fiscalía ostenta la titularidad de la acción y el acta de preacuerdo pasa a hacer las veces de escrito de acusación, con caráct er vinculante para el juez que, una vez realizado el preacuerdo, debe verificar que no se vulneren derechos fundamentales y proceder a su aprobación, como así fue, la incongruencia se da cuando , el sentenciador decide más allá de lo establecido en la acusación, para el caso el preacuerdo, teniendo en cuenta los guarismos de la flagrancia a quien pactó la gradación en complicidad, lo anterior acompasado a lo dicho por el Tribunal Superior de Popayán siendo Mg ponente MARIA CONZUELO CORDOBA MUÑOZ, Acta No 050 del 26 de marzo de 2021”.

V CONSIDERACIONES

1. Competencia

CONZUELO CORDOBA MUÑOZ, Acta No 050 del 26 de marzo de 2021”.

V CONSIDERACIONES

1. Competencia

De acuerdo a lo consagrado en el artículo 34 de la Ley 906 de 2004 esta Corporación es competente para resolver la impugnación. En efecto, en dicha norma se contempla que las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial conocen “De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”.Radicación: 76-147-60-00-170-2020-00096-01

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2. Problema jurídico

En atención a lo expuesto por los impugnantes la Sala debe dilucidar si el a quo se equivocó al dosificar la pena impuesta en virtud al preacuerdo suscrito por la Fiscalía con

el señor GUSTAVO ARBEY PINO MELO.

En orden a cumplir lo anunciado sea lo primero expresar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la providencia SP2168-2016 (radicación no. 45736), con ponencia del Honorable Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA, dijo lo siguiente:

“Dentro de las modalidades de preacuerdo, contempladas en el Libro III, Título II, Capítulo Único del Código de Procedimiento Penal de 2004, una es la que modula el delito imputado o por el cual se acusa, y otra la que ofrece al incriminado una rebaja de p ena por aceptación de responsabilidad en la

II, Capítulo Único del Código de Procedimiento Penal de 2004, una es la que modula el delito imputado o por el cual se acusa, y otra la que ofrece al incriminado una rebaja de p ena por aceptación de responsabilidad en la conducta endilgada. Por consiguiente, si el pacto se hace sobre la base de la aceptación de los cargos formulados en la imputación y la negociación se concreta en la cantidad de pena a imponer, habrá de examinars e el momento en el que ese convenio tuvo lugar para efectos de hacer la rebaja de pena, ya sea conforme a los parámetros del primer inciso del artículo 351 o del 352 ibídem. En estos eventos, si la captura fue en flagrancia, es claro que la rebaja deberá observar los límites allí previstos, de cara a lo demarcado en el parágrafo del precepto 301 de la Ley 906 de 2004, con la modificación del 57 de la Ley 1453 de 2011. (…) Cosa distinta ocurre si se hace una negociación sobre los hechos o sus consecuencias, de modo que haya una degradación en la tipicidad, como sería, por ejemplo, eliminar alguna causal de agravación, incluir un dispositivo amplificador o degradar su forma de participación, toda vez que la consecuencia es imponer la pena que corresponda y t enerla como soporteRadicación: 76-147-60-00-170-2020-00096-01

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para estudiar los subrogados y sustitutos. Ninguna remisión ha de hacerse a los montos de que hablan los cánones 351 y 352 del estatuto procesal de 2004.

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para estudiar los subrogados y sustitutos. Ninguna remisión ha de hacerse a los montos de que hablan los cánones 351 y 352 del estatuto procesal de 2004. Entonces, hay que tener en cuenta que todo dependerá de lo que las partes acuerden, pues –se insisteuna cosa es que convengan disminución en la cantidad de pena imponible, caso en el cual queda indemne el grado de participación imputado y no se podrá pactar una disminución distinta a la del parágrafo del artículo 301, en concordancia con los preceptos 351 y 352 del Código de Procedimiento Penal. Y, otra desemejante es si, como acaeció en esta oportunidad, se hizo un negocio en punto de la tipicidad, degradando el título de la participación, en cuanto la pena será la prevista para el cómplice, con todas sus consecuencias, y ninguna injerencia tiene el límite de rebaja por razón de la captura en flagrancia” (negrillas fuera del texto original).

En el caso que se examina el preacuerdo consistió en imponer la pena del cómplice , quedando incólume el grado de participación imputado, por lo tanto, al tenor de lo considerado en el precedente citado “ queda indemne el grado de participación imputado y no se podrá pactar una disminución distinta a la del parágrafo del artículo 301, en concordancia con los preceptos 351 y 352 del Código de Procedimiento Penal”. Esa situación ha debido llevar al a quo a no aprobar el preacuerdo, ya que en atención a lo establecido en el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 no podía

Penal”. Esa situación ha debido llevar al a quo a no aprobar el preacuerdo, ya que en atención a lo establecido en el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 no podía en la sente ncia aplicar la disminución de pena pactada, o sea la correspondiente al cómplice, sino la consagrada en dicha norma porque el procesado fue capturado en flagrancia.

Para dosificar la pena el a quo no aplicó lo contemplado en el inciso segundo del artícul o 30 del Código Penal en concordancia con el numeral 5 del artículo 60 ibídem, o sea la pena para el cómplice, que fue la pactada. Al no aplicar dichas normas dejó de reconocer la cantidad de disminución punitiva que correspondía por el grado de participación de complicidad acordada por las partes y aprobada por la judicatura.Radicación: 76-147-60-00-170-2020-00096-01

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Lo que hizo el a quo, ignorando el preacuerdo que había aprobado, fue aplicar la pena del autor, a la que le hizo la disminución punitiva consagrada en el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004. Ese irrespeto al preacuerdo lo condujo a tener como pena mínima del delito la que corresponde al autor, o sea 128 meses de prisión, cuando, por respeto al preacuerdo, era concluir que correspondía a 64 meses de prisión, por haberse pactado y aceptado imponer la punibilidad de l cómplice, dislate que configura evidente incongruencia entre el preacuerdo y la sentencia.

respeto al preacuerdo, era concluir que correspondía a 64 meses de prisión, por haberse pactado y aceptado imponer la punibilidad de l cómplice, dislate que configura evidente incongruencia entre el preacuerdo y la sentencia.

No se puede aceptar que la judicatura le haga trampa al procesado aceptando los términos de un preacuerdo que le representa gran cantidad de disminución de pena , para en la sentencia arbitrariamente desconocerle es a disminución y cambiarla por otra inmensamente menor.

Es evidente que el a quo aprobó el preacuerdo y que en el fallo desconoció sus términos, lo que no podía hacer . Con ese proceder vulneró los principios de lealtad, confianza legítima, buena fe y seguridad jur ídica, lo que impide confirmar la sentencia que profirió. Avalar el fallo que se revisa dejaría en evidencia flagrante vulneración al debido proceso, dada la irrefutable incongruencia entre dicha providencia y los términos del preacuerdo.

No se avizora como solución aceptable proferir el fallo de segundo grado con fundamento en el preacuerdo, porque ello vulneraría el principio de legalidad, concretamente lo consagrado en el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 con la modificación del 57 de la Ley 1453 de 2011 norma que dice: “La persona que incurra en las causales anteriores (flagrancia) sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 ”. Al respecto se debe destacar que la Corte Constitucional en la Sentencia C-645 de 2012 declaró exequible el p arágrafo del artículo 57 de la l ey indicada

Ley 906 de 2004 ”. Al respecto se debe destacar que la Corte Constitucional en la Sentencia C-645 de 2012 declaró exequible el p arágrafo del artículo 57 de la l ey indicada “en el entendido de que la disminución en una cuarta parte del beneficio punitivo allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible al sorprendido en flagrancia allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros in icialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos”.Radicación: 76-147-60-00-170-2020-00096-01

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En consecuencia, para restablecer el respeto por el debido proceso y el ordenamiento jurídico - ley y jurisprudencia -, se anulará lo actuado a partir de la decisión aprobatoria del preacuerdo, para que se ajuste a lo que respecto a capturas en flagrancia dispone la ley y tienen establecido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional.

En mérito de lo considerado el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en Sala de Decisión Penal,

R E S U E L V E

PRIMERO: ANULAR lo actuado en este proceso a partir de la decisión aprobatoria del preacuerdo, inclusive.

SEGUNDO: ORDENAR se remita inmediatamente la actuación al Juzgado de origen.

CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO 76-147-60-00-170-2020-00096-01

CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO 76-147-60-00-170-2020-00096-01

CON PERMISO

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO 76-147-60-00-170-2020-00096-01

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO 76-147-6000-170-2020-00715-01

CON ACLARACIÓN DE VOTO

Claudia Patricia Barbosa Sarria Secretaria