TSDJ BUG SP - 76-147-60-00-170-2020-00715-01-(16-07-2021)

JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR

Código:

GSP-FT-37

Versión: 1

Fecha de aprobación: 15/02/2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO

Radicación: 76-147-6000-170-2020-00715-01 (AC-167-21/40) Acusado: Ninoska del Valle Rondón Gil y Mariano José Caicedo Lucena Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Discutido y aprobado según acta no. 269

Guadalajara de Buga, julio dieciséis (16) de dos mil veintiuno (2021)

I OBJETIVO

Decide la Sala el recurso de apelación presentado contra la sentencia no. 007 del 16 de abril de 2021 en la que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago (Valle) condenó a NINOSKA DEL VAL LE RONDÓ N GIL y MARIANO JOSÉ CAICEDO LUCENA a 79 meses y 20 días de prisión como coautores de un delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

II ANTECEDENTES

1. El 24 de noviembre de 2020 la Fiscalía, en audiencia de formulación de imputación, narró que NINOSKA DEL VALLE RONDÓN GIL y MARIANO JOSÉ CAICEDO LUCENA

II ANTECEDENTES

1. El 24 de noviembre de 2020 la Fiscalía, en audiencia de formulación de imputación, narró que NINOSKA DEL VALLE RONDÓN GIL y MARIANO JOSÉ CAICEDO LUCENA “fueron capturados el día 23 de noviembre de 2020 en la ciudad de Cartago a eso de las 17 horas, cuando la Policía E stación Cartago se encontraba realizando labores de

registro e identificación de personas y vehículos en el sector de la calle 10 con carrera 23 variante cerca al Club C ampestre, realizando señal de PARE a un v ehículo tipo2

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motocicleta marca H onda, color negra, de placa s LZL-81B con el fin de llevar registro a las personas que en dicho automotor se movilizaba n, al vehículo en sí y al equipaje que pudieran llevar los ocupantes de dicho vehículo . Lo cierto del caso es que dicho vehículo era conducido por un sujeto que vestía saco color negro y blue jean y traía como parrillero a una dama que vestía saco color gris y blue jean y portaba un bolso color negro y rojo, al cual la autoridad le solicita que abra el mismo para verificar su contenido , a lo cual dicha dama se niega, razón por la cual la autoridad procede de conformidad encontrando en el interior de dicho bolso 19 paquetes aforados en cinta color negro contentivos de sustancia vegetal color verde, color y características similares a la

a lo cual dicha dama se niega, razón por la cual la autoridad procede de conformidad encontrando en el interior de dicho bolso 19 paquetes aforados en cinta color negro contentivos de sustancia vegetal color verde, color y características similares a la marihuana, razón entonces por la cual la autoridad procede a incautar la sustancia a incautar la motocicleta en que se movilizaban estas 2 personas y a identificar a los ocupantes de la misma, quienes no son otros que MARIANO JOSÉ CAICEDO LUCENA CC. Venezolana 26.448.270 expedida en Maracay y NINOSKA DEL VALLE RONDÓN GIL CC venezolana 24.333.5 72, de Maracay, a quien la autoridad de manera inmediata procede a ponerlos al tanto de los derechos del capturado, como presuntos autores a título del artículo contenido en el Código Penal T ítulo XIII delitos contra la salud pública capítulo segundo Art. 376. Trá fico, fabricación o porte de estupefacientes . La F iscalía señoría teniendo en cuenta la circunstancia de tiempo modo y lugar de las cuales me acabo de referir considero que existen pues motivos para imputarles a lo s señores CAICEDO LUCENA Y RONDÓ N GIL a título de presuntos autores conducta dolosa el punible establecido en el artículo 376 (…) dada la cantidad de la sustancia encontrada en poder los citados ciudadanos 9705 gr peso neto, preliminarmente positivo para marihuana, una pena de 96 a 144 mes es de prisión y multa de 124 a 1500 SMLMV. Concretando señoría la Fiscalía le está formulando a los ciudadanos CAICEDO LUCENA Y NINOSKA DEL VALLE RONDÓ N, el presunto punible contemplado en el art 376 inciso

Concretando señoría la Fiscalía le está formulando a los ciudadanos CAICEDO LUCENA Y NINOSKA DEL VALLE RONDÓ N, el presunto punible contemplado en el art 376 inciso 3ro en la modalidad de TRANSPORTAR”.

2. El 18 de enero de 2021 la Fiscalía presentó escrito de acusación con fundamento en los hechos narrados en la audiencia de formulación de imputación.

3. El 03 marzo de 2021 la Fiscalía retiró el escrito de acusación.3

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4. El 15 de marzo de 2021 la Fiscalía manifestó que ha bía llegado a un preacuerdo con los procesados en los siguientes términos: “Conforme la propuesta hecha por los imputados a través de su defensor, se dejará consignado en el presente escrito la misma, la cual consiste en aceptación de responsabilidad sin reparo alguno, a cambio la F.G.N. reconoce que si bien la participación del imputado es a título de autor; en aras de humanizar la pena, obtener pronto y cumplida justicia, logrando la participación del imputado en la definición de su caso, la sanción a pu rgar será la prevista por el legislador para el cómplice, convirtiéndose esta en la única rebaja por la aceptación preacordada de responsabilidad. La pena principal imponible pactada en este evento será dosificada por el señor juez de conocimiento, ate ndiendo las voces del artículo 376

legislador para el cómplice, convirtiéndose esta en la única rebaja por la aceptación preacordada de responsabilidad. La pena principal imponible pactada en este evento será dosificada por el señor juez de conocimiento, ate ndiendo las voces del artículo 376 inciso 3 de la ley 599 de 2000, verbo rector transportar, así mismo se procederá en el caso de la multa a imponer”. El Juzgado aprobó el preacuerdo.

5. El 15 de marzo de 2021, en la audiencia de individualización de pena, la defensa de MARIANO JOSÉ CAICEDO LUCENA solicitó se le concediera el sustitutivo de prisión domiciliaria por ser padre de dos menores de edad que están a su cargo. La defensa de NINOSKA DEL VALLE RONDÓN hizo similar petición , aduciendo que dicha dama es madre los menores de edad YEIBERZON DAVID GRATEROL RONDÓN identificado con tarjeta de identidad donde consta que nació el 6 de junio de 2009, ANDREILYS DANIELA RONDÓN GIL con tarjeta de identidad en la que se advera que nació el 8 de abril de 2007 y ROSANGELYS VALENTINA quien habría nacido el 9 de julio de 2014.

6. Entre la información y los elementos materiales probatorios que aportó la Fiscalía se

destacan los siguientes:

6.1. Informe ejecutivo del 24 de noviembre de 2020 del investigador OSCAR DELGADO LAGOS en el cual narra que el 23 de noviembre de 2020 en la ciudad de Cartago, a eso de las 17:00 horas, en la calle 10 con carrera 23 variante cerca al Club

DELGADO LAGOS en el cual narra que el 23 de noviembre de 2020 en la ciudad de Cartago, a eso de las 17:00 horas, en la calle 10 con carrera 23 variante cerca al Club Campestre, personal de la policía registró una motocicleta marca Honda de placas LZL81B conducida por MARIANO JOSÉ CAICEDO LUCENA quien llevaba como parrillera a NINOSKA DEL VALLE RONDÓN, dama que portaba un bolso dentro del cual llevaba 194

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paquetes aforados en cinta color negro que contenían sustancia vegetal color verde con características similares a la marihuana.

6.2. Acta de incautación del 23 de noviembre de 2020 suscrita por el P atrullero ISIDRO ALFONSO LIZARAZO HERNANDEZ, NINOSKA DEL VALLE RONDÓ N GIL y MARIANO JOSÉ CAICEDO LUCENA , en la que se consigna que se incautó “un bolso de color negro, el cual cont iene en su interior 19 paquetes en envoltura de cinta color negra y estos a su vez contienen en su interior una sustancia vegetal color verde con olor y características similar a la marihuana”.

6.3. Informe de prueba de P.I.P.H. del 24 de noviembre de 2020 su scrita por el investigador OSCAR DELGADO LAGOS en el que advera que la sustancia incautada

6.3. Informe de prueba de P.I.P.H. del 24 de noviembre de 2020 su scrita por el investigador OSCAR DELGADO LAGOS en el que advera que la sustancia incautada estaba contenida en 19 paquetes con peso bruto de 10.850 gramos y peso neto de 9.705 gramos que dio positivo para marihuana.

III DECISIÓN IMPUGNADA

El 16 de abr il de 2021 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago condenó a NINOSKA DEL VALLE RONDÓN y a MARIANO JOSÉ CAICEDO LUCENA a 79 meses y 20 días de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por período igual y multa de 1 02,9 salarios mínimos legales mensuales vigentes ; además les negó los sustitutivos de suspensión de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. Para dosificar la pena consideró lo siguiente:

“Para la individualización de la pena debe tenerse en cuent a la gravedad específica de la conducta en consideración a la lesión del bien jurídico, la intensidad del dolo, la necesidad de la imposición de la pena y la función que ésta debe cumplir en concreto, bajo ese parámetro, se elige el primer cuarto del ámbito punitivo de movilidad en su extremo mínimo, atendiendo al artículo 61, inciso segundo del código penal, que determina: “El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunst ancias de atenuación punitiva,5

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podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunst ancias de atenuación punitiva,5

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dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.

En consecuencia, la pena a i mponer debe partir de 96 a 108 meses de prisión y multa de 124 a 468 SMLMV, atendiendo los principios de necesidad, proporcionalidad, razonabilidad y además porque no se definieron circunstancias de agravación punitiva. Frente a este punto, el artículo 61 del Código Penal no admite interpretación diversa, la judicatura ajustarse a los cargos sobre los que versó la imputación y la acusación a los aquí involucrados, de lo cual no hubo modificación alguna en el acta de preacuerdo. El acuerdo, válidamente celeb rado y aprobado, vincula al juez para efectos de la emisión de la sentencia, no siendo viable apartarse de esa calificación frente a la cual ocurrió la aceptación de culpabilidad. Desde esa perspectiva deberá partirse del tope mínimo de los 96 meses de pri sión y de 124 SMMLV como pena de multa que consagra la norma.

Como no se pactó entre la Fiscalía, los procesados y la defensa una pena concreta, debe guiarse la judicatura para efectos punitivos en lo planteado

124 SMMLV como pena de multa que consagra la norma.

Como no se pactó entre la Fiscalía, los procesados y la defensa una pena concreta, debe guiarse la judicatura para efectos punitivos en lo planteado por el artículo 30 del código penal en su in ciso segundo, que reza: “Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta pa rte a la mitad.” Por tal motivo, dada la aceptación de responsabilidad como autores de la conducta delictiva por la que se emite esta sentencia contra NINOSKA DEL VALLE RONDÓN GIL y MARIANO JOSÉ CAICEDO LUCENA, por efecto del preacuerdo la pena a imponer s erá la del cómplice, en los términos antes descritos y, aplicando nuevamente lo pautado por el artículo 60 del Código Penal, la judicatura debe ubicar esas fracciones de disminución en los extremos mínimo y máximo, a saber, la rebaja de hasta la mitad al extremo mínimo y la de una sexta parte al extremo máximo, pues nótese que la redacción de la norma, salvo mejor criterio, no concedería al juzgador la6

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opción de interpretarlo de manera diferente; de hecho así fue esclarecido mediante decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Lucena Delito: Trafico, fabricación o porte de estupefacientes.

opción de interpretarlo de manera diferente; de hecho así fue esclarecido mediante decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia SP227 -2018 Radicación 45436, del 14 de febrero de 2018, siendo magistrada ponente la doctora PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR.

No obstante, en la dosimetría punitiva que debe hacer la judicatura, por efectos del prea cuerdo, deben seguirse las pautas que la jurisprudencia ha definido, a saber, como se especifica en la decisión SP2073 -2020, emitida el 24 de junio de 2020 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro del radicado 52.227, siendo Ma gistrada Ponente la doctora PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, donde se determina:

“En suma, aunque es claro que los fiscales deben tener un margen de maniobrabilidad para la concesión de beneficios en el contexto de los acuerdos, también lo es que el ordenamiento jurídico establece una serie de parámetros para la definición de los mismos, orientados a que estas formas de terminación de la acción penal no afecten el prestigio de la administración de justicia y, en general, se ajusten al marco constitucional y legal . Entre ellos cabe destacar: (i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo; (ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económic os y de todo orden derivados del delito; (iv) su

(ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económic os y de todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes”.

El momento de la actuación de juzgamiento en que se concr etó el pacto al que llegaron los acusados con el ente acusador, lo fue el de la audiencia de formulación de acusación, empero, el escrito acusatorio fue retirado por la delegada fiscal dando paso a la audiencia de verificación de lo acordado, sin encontrar objeción de las partes e intervinientes, pacto que fue avalado por la judicatura.7

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Así las cosas la rebaja de la pena no podría rebasar de la mitad de la pena, por el delito por el que fueron acusados, sin olvidar que ese porcentaje se vería afectado en ra zón a que su captura por este caso se generó en situación de flagrancia, para lo cual debería tenerse en cuent a lo estipulado en el parágrafo del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 57 de la ley 1453 de 2011, en el en tendido que la persona que incurra en las causales de flagrancia sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, concordante así mismo

modificado por el artículo 57 de la ley 1453 de 2011, en el en tendido que la persona que incurra en las causales de flagrancia sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, concordante así mismo con el artículo 352 ibidem, para este caso la mengua punitiva sería sólo de 12,5%.

Según lo pauta el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, no puede entonces operar la rebaja de la mitad de la pena a imponer, pues ello resultaría a todas luces exagerado e impropio, repercutiendo en desprestigio para la administración de justicia, sin emba rgo, atendiendo las finalidades de la justicia premial que se anima en el sistema penal oral acusatorio, considera la judicatura viable reconocer, por efecto del preacuerdo en el que se pactó la ficción jurídica de tratamiento punitivo de la complicidad, determinar un porcentaje de rebaja de pena más favorable para los procesados, que para este caso será equivalente a un diecisiete por ciento (17%) de la pena a imponer, que si bien es cierto corresponde a una mengua superior a la que ordinariamente operaría por aceptación de cargo en esta etapa procesal, no resulta desproporcionada al tenor de lo considerado por la jurisprudencia penal colombiana.

Por lo tanto, a la base de 96 meses de prisión que se eligió en el cuarto mínimo, se le aplicará esa proporción de rebaja por efecto de la complicidad, arrojando así que la pena a imponer en definitiva a los señores NINOSKA

DEL VALLE RONDÓN GIL y MARIANO JOSÉ CAICEDO LUCENA,

mínimo, se le aplicará esa proporción de rebaja por efecto de la complicidad, arrojando así que la pena a imponer en definitiva a los señores NINOSKA DEL VALLE RONDÓN GIL y MARIANO JOSÉ CAICEDO LUCENA, consecuente al preacuerdo consensuado, será de 79,66 meses, que equivale a 79 meses y 20 dí as de prisión o 6 años, 7 meses y 20 días de prisión, para cada uno. En torno a la multa que acompaña a la pena principal, efectuado8

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similar cálculo respecto al tope mínimo de 124 smlmv que se establece en el inciso tercero del artículo 376 del Código Pena l, quedará esta, en definitiva, en 102,9 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de comisión de la infracción penal, acompañándose además de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual período al de la pena principal, se itera, 6 años, 7 meses y 20 días, para cada uno”.

IV EL RECURSO

La defensa de NINOSKA DEL VALLE RONDÓN GIL presentó recurso de apelación el que fundamentó en los siguientes términos:

“Considera este defensor interpret ando la postura de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga en el caso con Radicado 2018 -00013-01 Acusado Arbey Alejandro Cerón Rivas y otros Mg ponente MARTHA LILIANA BERTIN GALLEGO

“Considera este defensor interpret ando la postura de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga en el caso con Radicado 2018 -00013-01 Acusado Arbey Alejandro Cerón Rivas y otros Mg ponente MARTHA LILIANA BERTIN GALLEGO que no consideraría ilegal una disminución punitiva en esa proporción (50%) por efectos del preacuerdo, mencionando igualmente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la que se fija que deben tenerse en cuenta principios de racionalidad y proporcionalidad para la pena; aquí se debe destacar la etapa procesal en que se da el preacuerdo que en este caso se dio antes del desarrollo de la audiencia de acusación, porque el escrito fue retirado al igual que la realización de dicha audiencia y en su reemplazo se llevó a cabo la verificación del preacuerdo, lo cual al impon er una pena de cómplice cuyos extremos mínimo y máximo corresponden de una sexta parte a la mitad, y teniendo en cuenta en este caso la carencia de antecedentes penales de la acusada, el cumplimiento que ha mostrado la señora NINOSKA DEL VALLE RONDON GIL, a la medida de aseguramiento y su colaboración para la administración de justicia, por lo cual en guarda al principio pro homine, debería el juzgado haber interpretado esas pautas jurisprudenciales y legales de la manera más favorable para el implicado y acondicionar la rebaja de la pena de una manera más razonable y más justa, la cual tendría que ser o aproximarse al máximo que se establece en este caso para el cómplice (50%).9

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tendría que ser o aproximarse al máximo que se establece en este caso para el cómplice (50%).9

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Acusado: Ninoska del Valle Rondón Gil y Mariano José Caicedo Lucena Delito: Trafico, fabricación o porte de estupefacientes.

Por estas consideraciones, SUSTENTO mi inconformidad como defensor público de la señora NINOSKA DEL VALLE RONDON GIL, contra la sentencia No. 007 DEL 16 DE Abril DEL AÑO 2021, emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago Valle, solicitando al Juzgado de primera instancia lo tenga como debida sustentación y se conceda el recurso de APELACION enviando el asunto a LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA, solicito muy respetuosamente a los señores magistrados revocar la decisión del señor Juez Tercero Penal del Circuito de Cartago Valle, en lo que respecta a la pena impuesta y otorgar el 50% de la pena en razón al preacuerdo en el que se condenó como autor y se le imponía la pena de cómplice”.

VI CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia

De acuerdo a lo consagrado en el artículo 34 de la Ley 906 de 2004 esta Corpo ración es competente para resolver la impugnación . En efecto, en dicha norma se contempla que las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito J udicial conocen “De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia p rofieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”.

recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia p rofieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”.

2. Problema jurídico

En atención a lo expuesto por los impugnantes la Sala debe dilucidar si el a quo se equivocó al dosificar la pena impuesta en virtu d al preacuerdo suscrito por la Fiscalía con

la señora NINOSKA DEL VALLE RONDÓN GIL.10

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En orden a cumplir lo anunciado sea lo primero expresar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la providencia SP2168 -2016 (radicación no. 45736) , con ponencia del Honorable Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA, dijo lo siguiente:

“Dentro de las modalidades de preacuerdo, contempladas en el Libro III, Título II, Capítulo Único del Código de Procedimiento Penal de 2004, una es la que modula el delito i mputado o por el cual se acusa, y otra la que ofrece al incriminado una rebaja de pena por aceptación de responsabilidad en la conducta endilgada. Por consiguiente, si el pacto se hace sobre la base de la aceptación de los cargos formulados en la imputació n y la negociación se concreta en la cantidad de pena a imponer, habrá de examinarse el momento en el que ese convenio tuvo lugar para efectos de hacer la rebaja de pena, ya sea conforme a los parámetros del primer

formulados en la imputació n y la negociación se concreta en la cantidad de pena a imponer, habrá de examinarse el momento en el que ese convenio tuvo lugar para efectos de hacer la rebaja de pena, ya sea conforme a los parámetros del primer inciso del artículo 351 o del 352 ibídem. En estos eventos, si la captura fue en flagrancia, es claro que la rebaja deberá observar los límites allí previstos, de cara a lo demarcado en el parágrafo del precepto 301 de la Ley 906 de 2004, con la modificación del 57 de la Ley 1453 de 2011. (…) Cosa distinta ocurre si se hace una negociación sobre los hechos o sus consecuencias, de modo que haya una degradación en la tipicidad, como sería, por ejemplo, eliminar alguna causal de agravación, incluir un dispositivo amplificador o degradar su forma de participación, toda vez que la consecuencia es imponer la pena que corresponda y tenerla como soporte para estudiar los subrogados y sustitutos. Ninguna remisión ha de hacerse a los montos de que hablan los cánones 351 y 352 del estatuto procesal de 2004. Entonces, hay que tener en cuenta que todo dependerá de lo que las partes acuerden, pues –se insiste - una cosa es que convengan disminución en la cantidad de pena imponible, caso en el cual queda indemne el grado de participación imputado y no se podrá pa ctar una disminución distinta a la del parágrafo del artículo 301, en concordancia con los preceptos 351 y 352 del Código de Procedimiento Penal. Y, otra desemejante es si, como acaeció en esta

parágrafo del artículo 301, en concordancia con los preceptos 351 y 352 del Código de Procedimiento Penal. Y, otra desemejante es si, como acaeció en esta oportunidad, se hizo un negocio en punto de la tipicidad, degr adando el título de la11

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participación, en cuanto la pena será la prevista para el cómplice, con todas sus consecuencias, y ninguna injerencia tiene el límite de rebaja por razón de la captura en flagrancia” (negrillas fuera del texto original).

En el caso que se examina el preacuerdo consistió en imponer la pena del cómplice, quedando incólume el grado de participación imputado, por lo tanto, al tenor de lo considerado en el precedente citado “ queda indemne el grado de participación imputado y no se podrá p actar una disminución distinta a la del parágrafo del artículo 301, en concordancia con los preceptos 351 y 352 del Código de Procedimiento Penal” . Esa situación ha debido llevar al a quo a no aprobar el preacuerdo, ya que en atención a lo establecido en e l parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 no podía en la sentencia aplicar la disminución de pena pactada, o sea la correspondiente al cómplice, sino la consagrada en dicha norma porque los procesados fueron capturados en flagrancia.

Para dosificar la pena el a quo no aplicó lo contemplado en el inciso segundo del artículo

la correspondiente al cómplice, sino la consagrada en dicha norma porque los procesados fueron capturados en flagrancia.

Para dosificar la pena el a quo no aplicó lo contemplado en el inciso segundo del artículo 30 del Código Penal en concordancia con el numeral 5 del artículo 60 ibídem, o sea la pena para el cómplice, que fue la pactada. Al no aplicar dichas normas dejó de reconocer la cantidad de disminución punitiva que correspondía por el grado de participación de complicidad acordada por las partes y aprobada por la judicatura.

Lo que hizo el a quo, ignorando el preacuerdo que había aprobado, fue aplicar la pena del autor, a la que le hizo la disminución punitiva consagrada en el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004. Ese irrespeto al preacuerdo lo condujo a tener como pena mínima del delito la que corresponde al autor, o sea 96 meses de prisión, cuando, por respeto al pr eacuerdo, era concluir que correspondía a 48 meses de prisión , por haberse pactado y aceptado imponer la punibilidad del cómplice, dislate que configura evidente incongruencia entre el preacuerdo y la sentencia.

No se puede aceptar que la judicatura le ha ga trampa al procesado aceptando los términos de un preacuerdo que le representa gran cantidad de disminución de pena ,12

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para en la sentencia arbitrariamente desconocerle esa disminución y cambiarla por otra inmensamente menor.

Lucena Delito: Trafico, fabricación o porte de estupefacientes.

para en la sentencia arbitrariamente desconocerle esa disminución y cambiarla por otra inmensamente menor.

Es evidente que el a quo aprobó el preacuerdo y que en el fallo desconoció sus términos, lo que no podía hacer. Con ese proceder vulneró los principios de lealtad, confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, lo que impide confirmar la sentencia que profirió. Avalar el fallo que se revisa dejaría en evidencia flagrante vulneración al debido proceso, dada la irrefutable incongruencia entre dicha providencia y los términos del preacuerdo.

No se avizora como solución aceptable proferir el fallo de segundo grado con fundamento en e l preacuerdo, porque ello vulneraría el principio de legalidad, concretamente lo consagrado en el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 con la modificación del 57 de la Ley 1453 de 2011 norma que dice: “La persona que incurra en las causales anteriores (flagrancia) sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”. Al respecto se debe destacar que la Corte Constitucional en la Sentencia C -645 de 2012 declaró exequible el parágrafo del artículo 57 de la ley indicada “en el entendido de que la disminución en una cuarta parte del beneficio punitivo allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible al sorprendido en flagrancia allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros

beneficio punitivo allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible al sorprendido en flagrancia allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos”.

En consecuencia, para restab lecer el respeto por el debido proceso y el ordenamiento jurídico - ley y jurisprudencia -, se anulará lo actuado a partir de la decisión aprobatoria del preacuerdo, para que se ajuste a lo que respecto a capturas en flagrancia dispone la ley y tienen esta blecido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y la