TSDJ BUG SP - 76-147-60-00170-2019-01089-01-(29-04-2021)

JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR

Código:

GSP-FT-37

Versión: 1

Fecha de aprobación: 15/02/2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO

Radicación: 76-147-60-00170-2019-01089-01 (AC-033-21/40)

Delito: Homicidio preterintencional Acusado: Yeferson Steiven Escárraga Gómez Guadalajara de Buga (Valle), abril veintinueve (29) de dos mil veintiuno (2021).

Aprobado según Acta No. 159

I OBJETIVO

Decide la Sala el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 14 de enero de 2021 proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago en la cual condenó a YEFERSON STEIVEN ESCÁRRAGA GÓMEZ a 52 meses de prisión como autor de un delito de homicidio preterintencional.

II ANTECEDENTES

1. El 5 de enero de 2020, en audiencia de formulación de imputación , la Fiscalía narró lo

siguiente:

“YEFERSON, a usted se le venía adelantando una investigación por homicidio donde aparece como persona que pierde la vida un anciano el día miércolesRadicación: 76-147-60-00170-2019-01089-01

Delito: Homicidio Preterintencional

Acusados: Yeferson Steiven Escárraga Gómez

donde aparece como persona que pierde la vida un anciano el día miércolesRadicación: 76-147-60-00170-2019-01089-01

Delito: Homicidio Preterintencional

Acusados: Yeferson Steiven Escárraga Gómez

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2 27 de noviembre de 2019, perdió la vida en El Hospital San Juan de Dios como consecuencia que usted se encontró de fr ente con este anciano en el sitio denominado La C ircunvalar aproximadamente a la altura de la calle primera #1-209 barrio Ortéz de Cartago (Valle), cuando usted se encuentra de frente con esta persona, se chocan de frente, van caminando en dirección opues ta, usted se devuelve y le da un puntapié a esta persona , la cual cae, posterior a ello llegan las ambulancias de la defensa civil y trasladan a esta persona malherida al Hospital San Juan de Dios en el municipio de Cartago, según los médicos cuando el señor ingresa presenta trauma cráneo encefálico en región occipital con sangrado activo y posteriormente fallece. Estos hechos ocurren a las 7:19 hora s de la mañana y posteriormente a las 14 horas fallece esta persona a causa de la caída y como consecuencia del puntapié que le dio. Se tiene entonces acta de inspección técnica a cadáver con el consecutivo 1089 fechada del 27 de noviembre de 2019 14:30 Horas Hospital San Juan de Dios, Fiscalía 14 seccional URI donde la policía Judicial a través del delegado Oscar Delgado Lagos de la SIJIN realiza la inspección técnica a cadáver a ese cuerpo, quienes indican que el 27 de noviembre de 2019 la central de radio de

Fiscalía 14 seccional URI donde la policía Judicial a través del delegado Oscar Delgado Lagos de la SIJIN realiza la inspección técnica a cadáver a ese cuerpo, quienes indican que el 27 de noviembre de 2019 la central de radio de la policía indica el fallecimiento de la persona por las lesiones que sufrió en la mañana, que la persona no se logra identificar, de aproximadamente 89 años de edad, le encuentran golpes en su cabeza así como manifiesta el personal médico y la historia clínica, presenta sangrado permanente en su cabeza”.

2. El 5 de marzo de 2020 se presentó escrito de acusación contra YEFERSON STEIVEN ESCÁRRAGA con fundamento en los mismos hechos narrados en la audiencia de formulación de imputación, en el que la Fiscalía lo consideró probable autor de un delito de homicidio preterintencional.

3. El 15 de diciembre de 2020 -fecha fijada para realizar la audiencia de formulación de acusaciónla Fiscalía presentó preacuerdo llevado a cabo con el procesado que consiste en que el último realiza “aceptación de responsabilidad sin reparo alguno, a cambio la F. G. N. reconoce que si bien la participación del imputado es a título de autor, enRadicación: 76-147-60-00170-2019-01089-01

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3 aras de humanizar la pena, obtener pronta y cumplida justicia, logrando la participación del imputado en la definición de su caso, la sanción a purgar será la prevista por el legislador para el cómplice, convirtiéndose esta en la única rebaja

aras de humanizar la pena, obtener pronta y cumplida justicia, logrando la participación del imputado en la definición de su caso, la sanción a purgar será la prevista por el legislador para el cómplice, convirtiéndose esta en la única rebaja por la aceptación preacordada de responsabilidad”. El Juzgado declaró la legalidad del preacuerdo.

4. En la audiencia de individualización de la pena la defensa solicitó se concediera prisión domiciliaria al acusado con fundamento en lo consagrado en el artículo 38B del Código

Penal.

5. Entre la información y los elementos materiales probatorios que aportó la Fiscalía se

destaca lo siguiente:

5.1. Informe del 27 de noviembre de 2019 suscrito por el Patrullero OSCAR DELGADO LAGOS en el que comunicó que el día en mención, a las 8:10 horas, la comunidad informó que en el barrio O rtéz del mun icipio de Cartago había una persona tirada en la calle primera. Al llegar al sitio indicado vio en el suelo a un señor de aproximadamente 88 años de edad inconsciente, con sangrado nasal y trauma en región occipital de la cabeza, solicitó apoyo de ambulancia.

5.2. Acta de inspección al cadáver de un N.N. del 27 de noviembre de 2019 suscrito por el Patrullero OSCARDELGADO LAGOS en el que advera que presentaba: herida abierta con sangrado en región occipital, herida en tercio superior del antebrazo izquierdo y herida en codo izquierdo.

5.3. Informe pericial de necropsia del 28 de noviembre de 2019 suscrito por el médico

y herida en codo izquierdo.

5.3. Informe pericial de necropsia del 28 de noviembre de 2019 suscrito por el médico legista LEONARDO QUINTERO SUÁREZ, practicada al cadáver de un N.N. de entre 70 a 80 años de edad, persona encontrada en la mañana del 27 de noviembre de 2019 tirada en la calle primera del barrio O rtéz del municipio de Cartago, “Causa de la muerte; Hematoma subdural extenso secundario a trauma cráneo encefálico severo”.Radicación: 76-147-60-00170-2019-01089-01

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4 5.4. Informe del 28 de noviembre de 20 19 suscrito por el Patrullero JORGE LUIS PÉREZ AGUIRRE en el cual presenta fotografías afirmando que muestran escenas de un video correspondiente a grabaciones de una cámara de seguridad ubicada cerca al lugar donde ocurrieron los hechos. Se capta que por ese lugar el 27 de noviembre de 2019 a las 07:19:49 camina el anciano N.N.; a las 07:19:50 se ve a un sujeto joven caminando en el mismo sector; a las 07:20:00 horas el anci ano y el joven se rozan y al parecer comienzan a discutir; a las 07:20:06 el joven le propina una patada al anciano, quien cae al suelo; a las 07:20:08 el joven se va del lugar dejando en el suelo al adulto mayor.

a discutir; a las 07:20:06 el joven le propina una patada al anciano, quien cae al suelo; a las 07:20:08 el joven se va del lugar dejando en el suelo al adulto mayor.

5.5. Entrevistas en las que los policías JORGE LUIS PÉREZ AGUIRRE , JHONANDERSON SAMBONÍ ACEVEDO, JUAN NICOLÁS GODOY GALAVIS y KEIVIN ANDRÉS MUÑOZ CUADRADO afirman que en las inmediaciones del lugar donde ocurrieron los hechos se encontró una cámara de seguridad que filmó lo ocurrido. Por redes sociales circuló lo que había sucedido con un anciano el 27 de noviembre de 2019. Mediante una llamada se informó el lugar donde estaba el agresor del adulto mayor, a quien condujeron a la estación de policía para individualizarlo e identificarlo, quien di jo

llamarse YEFERSON STEIVEN ESCÁRRAGA GÓMEZ.

5.6. Certificación del 3 de enero de 2021 de la Registraduría Nacional del Estado Civil en la que se advera que YEFERSON STEIVEN ESCÁRRAGA GÓMEZ se identifica con la cédula de ciudadanía no. 1.112.723.915.

5.7. Informe del 4 de enero de 2021 suscrito por el Patrullero JORGE LUIS PÉREZ AGUIRRE en el cual comunica que ese mismo día, con otros policías, aprehendieron a YEFERSON STEIVEN ESCÁRRAGA GÓMEZ en cumplimiento a orden de captura emitida contra dicho sujeto.

III DECISIÓN IMPUGNADA

YEFERSON STEIVEN ESCÁRRAGA GÓMEZ en cumplimiento a orden de captura emitida contra dicho sujeto.

III DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Tercero Penal del C ircuito de Cartago en sentencia del 14 de enero de 2021 resolvió lo siguiente:Radicación: 76-147-60-00170-2019-01089-01

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5 “PRIMERO: CONDENAR al señor YEFERSON STEIVEN ESCÁRRAGA GÓMEZ, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 1.112.773.915 expedida en Cartago, Valle del Cauca, de condiciones civiles, personales y sociales expresadas en el cuerpo de esta providencia, a la pena principal de cincuenta y dos (52) meses de prisión, como autor responsable de la conducta punible de “Homicidio preteri ntencional”, por efectos de la aceptación de cargos consensuada, en acuerdo celebrado con la Fiscalía General de la Nación.

SEGUNDO: CONDENAR al penalmente responsable YEFERSON STEIVEN ESCÁRRAGA GÓMEZ, a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al señalado para la principal de prisión, esto es, cincuenta y dos (52) meses.

TERCERO: NEGAR al señor YEFERSON STEIVEN ESCÁRRAGA GÓMEZ, tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como la prisión domiciliaria en sustitución de la intramural, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia”.

suspensión condicional de la ejecución de la pena, como la prisión domiciliaria en sustitución de la intramural, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia”.

Para fundamentar la negativa de conceder prisión domiciliaria el a quo expuso lo siguiente: “En el caso de la PRI SIÓN DOMICILIARIA, se debe indicar que el artículo 38B del C.P., adicionado por el 23 de la Ley 1709 de 2014, exige en primer lugar, que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos, requisitoria objetiva que NO se cumpliría, si se tiene en cuenta que en razón al preacuerdo se respetan los hechos jurídicamente relevantes, los cuales corresponden a la adecuación típica, sin embargo, las normas penales favorables al procesado que se reconocieron a su favor, tienen como única y exclusiva finalidad establecer el monto de la rebaja, mas no modifican el ámbito punitivo propio del homicidio preterintencional, que se mantiene incólume en su tope mínimo de 104 meses de prisión, o lo que es igual, 8 años y 8 meses de prisión, por lo cual se hace inviable sustituir la pena de prisión intramural, por la de modalidad domiciliaria. Esto, dando alcance a la interpretación que hace la Sala de Casación Penal de la honorable Corte Suprema de Justicia, frente a los preacuerdos y negociaciones, verbigracia en las decisiones con radicado 52.227 de 24 de junio de 2020

y 50.659 de 8 de julio de 2020, con ponencia de la Magistrada Patricia Salazar Cuéllar”.Radicación: 76-147-60-00170-2019-01089-01

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IV EL RECURSO

La defensa presentó recurso de apelación. Argumenta que “[e]n razón del preacuerdo, que fuera aprobado por el ad quo, nace de una nueva calificación jurídica, en este caso, el delito de homicidio preterintencional en grado de complicidad (así esta sea una ficción), y es con base en esta nueva cali ficación jurídica, que el juez de conocimiento debe tomar todas las decisiones plasmadas en la sentencia, y no como lo hizo en el caso sub examine, que para cuantificar la pena le dio plena aplicación al preacuerdo, pero para lo referente a la aplicación d el subrogado de prisión domiciliaria, solicitado por la defensa, hizo abstracción de la existencia de ese preacuerdo, para concluir que “ en razón al preacuerdo se respetan los hechos jurídicamente relevantes, los cuales corresponden a la adecuación típica, sin embargo, las normas penales favorables al procesado que se reconocieron a su favor, tienen como única y exclusiva finalidad establecer el monto de la rebaja, mas no modifican el ámbito punitivo propio del Homicidio Preterintencional”, conclusión completamente equivocada, incurriéndose en un grave error en la construcción del silogismo, pues finalmente, la calificación jurídica no fue la homicidio preterintencional, sino la de homicidio preterintencional en grado de complicidad, dando en giro completo a la

silogismo, pues finalmente, la calificación jurídica no fue la homicidio preterintencional, sino la de homicidio preterintencional en grado de complicidad, dando en giro completo a la realidad procesal, giro que debió guiar todas las decisiones tomadas en la sentencia objeto de este recurso, lo que no ocurrió, de acuerdo a lo ampliamente expuesto en este escrito. El efecto de un preacuerdo no se puede escindir, a fin de acomodarlo a las concepciones jurídicas, personales, del operador jurídico” , por lo que se debe conceder al condenado el sustitutivo de prisión domiciliaria.

V CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

De acuerdo a lo consagrado en el artículo 34 de la Ley 906 de 2004 esta Corporación es competente para resolver la impugnación, pues contempla que los Tribunales Superiores de Distrito Judicial conocen del recurso de apelación de los autos y sentencias que sean proferidasRadicación: 76-147-60-00170-2019-01089-01

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7 en primera instancia por los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.

2. Problema jurídico

En atención a los fundamentos de la impugnación el Tribunal debe di lucidar si debe revocar la decisión de negarle a YEFERSON STEIVEN ESCÁRRAGA GÓ MEZ el sustitutivo de pr isión domiciliaria.

En el artículo 38 del Código Penal se establece que: “La prisión domiciliaria como sustitutiva de

decisión de negarle a YEFERSON STEIVEN ESCÁRRAGA GÓ MEZ el sustitutivo de pr isión domiciliaria.

En el artículo 38 del Código Penal se establece que: “La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión consistirá en la privación de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado o en el lugar que el Juez determine. El sustituto podrá ser solicitado por el condenado independientemente de que se encuentre con orden de captura o privado de su libertad, salvo cuando la persona haya evadido voluntariamente la acción de la justicia ”. Y en el artículo 38B ibídem se consagra lo siguiente:

“ARTÍCULO 38B. REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice me diante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones:Radicación: 76-147-60-00170-2019-01089-01

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obligaciones:Radicación: 76-147-60-00170-2019-01089-01

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8 a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad”. El impugnante alega que el primer requisito atrás mencionado, o sea “Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos”, se aplique teniendo en cuenta que la pena mínima a considerar debe ser la que resulte de aplica r a la pena del delito cometido la degradación a com plicidad acordada. El Tribunal no acepta ese argumento ya que entre las diversas clases de preacuerdos la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha diferenciado i) los orientados a imprimirle a los hechos una calificación jurídica que no corresponde, de

acordada. El Tribunal no acepta ese argumento ya que entre las diversas clases de preacuerdos la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha diferenciado i) los orientados a imprimirle a los hechos una calificación jurídica que no corresponde, de (ii) aquellos consistentes en mantener la atribución típica que concierne a los hechos, haciendo referencia a una norma más favorable con el único propósito de establecer el monto de la pena. En efecto, en las decisiones SP2073 -2020 del 24 de junio, radicado 52227 y SP2295-2020 del 8 de julio, radicado 50659, la mencionada Corporación ilustró la primera clase de acuerdos como aquellos en los que “se pretende la condena a título de cómplice de quien claramente es autor, o se reconoce una circunstancia de menor punibilidad que no tiene soporte fáctico y probato rio”, mientras que, como ejemplo de la segunda modalidad, señaló aquel caso donde “el autor es condenado como tal, pero se le aplica la pena del cómplice” . En este último evento las partes no tendrían que presentarRadicación: 76-147-60-00170-2019-01089-01

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9 evidencias que den cuenta de que el proce sado es cómplice y no autor, ya que la alusión a la norma penal más favorable constituye, precisamente, el beneficio por someterse a la condena anticipada, y solo se utiliza ese instituto con efectos de rebajar la pena, conservando la adecuación típica imp utada de autor del delito endilgado (SP3002 -2020,

condena anticipada, y solo se utiliza ese instituto con efectos de rebajar la pena, conservando la adecuación típica imp utada de autor del delito endilgado (SP3002 -2020, Rad. 54.039). Así lo ha precisado la jurisprudencia: “Cuando se opta por este mecanismo, realmente no se presenta una situación problemática en cuanto a la correspondencia entre los hechos y su calificación jurídica (como en el evento analizado en el numeral anterior). Los debates relevantes se centran en el monto de la rebaja, pues el hecho de establecer la misma a partir de la alusión a normas penales más favorables (que no corresponden a los hechos acepta dos), puede dar lugar a descuentos punitivos desbordados (…). En síntesis: (i) en esta modalidad de acuerdo no se pretende que el juez, al emitir la condena, le imprima a los hechos aceptados una calificación jurídica que no corresponde, lo que elimina cua lquier debate acerca de la correspondencia entre los hechos jurídicamente relevantes y la norma penal aplicada; (ii) ello la diferencia de la modalidad de acuerdo analizada en el acápite anterior; (iii) la alusión a normas penales que no corresponden tiene como única finalidad establecer el monto de la rebaja; (iv) bajo esta variante, el debate no se centra en la correspondencia entre los hechos y su calificación jurídica, sino en el monto del beneficio que finalmente se otorga a través de la alusión a las consecuencias punitivas previstas en normas penales que no se avienen a los hechos aceptados por las partes; (v) por tanto, su viabilidad legal solo podría verse afectada ante concesiones desproporcionadas, sin perjuicio de la trasgresión de los derechos del procesado o de otras

previstas en normas penales que no se avienen a los hechos aceptados por las partes; (v) por tanto, su viabilidad legal solo podría verse afectada ante concesiones desproporcionadas, sin perjuicio de la trasgresión de los derechos del procesado o de otras formas de violación de los derechos de las víctimas; y (vi) el acuerdo debe ser suficientemente claro, para evitar debates innecesarios sobre sus términos, la concesión de subrogados, etcétera”. El preacuerdo que nos ocupa correspo nde a la segunda modalidad atrás referida, ya que consiste en que el procesado realiza “aceptación de responsabilidad sin reparo alguno, a cambio la F. G. N. reconoce que si bien la participación del imputado es a título de autor, en aras de humanizar la pena, obtener pronta y cumplida justicia, lográndola participación del imputado en la definición de su caso, la sanción a purgar será la prevista por el legislador para el cómplice, convirtiéndose esta en la única rebaja por la aceptación preacordada de responsabilidad”.Radicación: 76-147-60-00170-2019-01089-01

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10 En el acuerdo de marras no se modificaron los hechos ni la conducta que le fue imputada al procesado , sino que se acudió a la modalidad de participación de la complicidad únicamente para individualizar la pena, por ello el a quo resolvió: “CONDENAR al señor YEFERSON STEIVEN ESCÁRRAGA GÓMEZ, identificado con la cédula de ciudadanía Nº

únicamente para individualizar la pena, por ello el a quo resolvió: “CONDENAR al señor YEFERSON STEIVEN ESCÁRRAGA GÓMEZ, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 1.112.773.915 expedida en Cartago, Valle del Cauca, de condiciones civiles, personales y sociales expresadas en el cuerpo de esta providencia, a la pena principal de cincuenta y dos (52) meses de prisión, como autor responsable de la conducta punible de “Homicidio preterintencional”, por efectos de la aceptación de cargos consensuada, en acuerdo celebrado con la Fiscalía General de la Nación”, (Resaltado fuera del texto original) y aplicó el modo de participación de la complicidad únicamente para efectos punitivos por respeto al preacuerdo, ya que al dosificar la pena consideró lo siguiente: “Por tal motivo, dada la aceptación de responsabilidad como autor de la conducta delictiva por la que se emite esta sentencia contra ESCÁRRAGA GÓMEZ, por efecto del preacuerdo la pena a imponer será la del cómplice, en los términos antes descritos y, aplicando nuevamente lo pautado por el artículo 60 del Código Penal, la judicatura debe ubicar esas fracciones de disminución en los extremos mínimos y máximos, a saber, la rebaja de hasta la mitad al extremo mínimo y la de una sexta parte al extremo máximo…” . (Resaltado fuera del texto original). En atención a que el procesado fue condenado como autor , en consonancia con el preacuerdo, la pena señalada en el art ículo 105 del Código P enal es la que se debe tener en cuenta para efectos de verificar el requisito objetivo del sustituto de prisión

En atención a que el procesado fue condenado como autor , en consonancia con el preacuerdo, la pena señalada en el art ículo 105 del Código P enal es la que se debe tener en cuenta para efectos de verificar el requisito objetivo del sustituto de prisión domiciliaria señalado en el numeral 1 del artículo 38B del Código Penal, tal como lo sostuvo el a quo, por lo tanto no es aceptable el argumento del impugnante según el cual el requisito de “Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos” se aplique teniendo en cuenta que la pena mínima a considerar es la que resulte de tener en cuenta la modalidad de complicidad acordada a la pena del delito. Al ser claro que la pena que sirve como base para determinar los requisitos objetivos de l sustitutivo de prisión domiciliaria es la señalada en el artículo 105 en concordancia con el 103 del Código Penal , normas que establecen pena mínima de 8 años y 8 meses deRadicación: 76-147-60-00170-2019-01089-01

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11 prisión, es claro que no se cumple el primer requisito contemplado en el artículo 38B del Código Penal para conceder el sustitutivo de prisión domiciliaria con fundamento en dicha norma, lo que obliga confirmar la decisión impugnada, destacando que la Sala de Casación Penal de la Corte Supre ma de Justicia en la providencia SP4225-2020 Radicación 51478

norma, lo que obliga confirmar la decisión impugnada, destacando que la Sala de Casación Penal de la Corte Supre ma de Justicia en la providencia SP4225-2020 Radicación 51478 con ponencia del Honorable Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER indicó lo siguiente: “En este caso es claro que el tema del subrogado penal no fue motivo de negociación, pues se dejó su análisis al criterio del juzgador, de ahí que la Corte no encuentre ilegal la argumentación del Tribunal para negar el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por cuanto el precepto 56 del Código Penal regulador de las circuns tancias de marginalidad solo fue empleado por la Fiscalía en sede de punibilidad, en cuanto no varió la calificación jurídica.

En efecto, el Fiscal al presentar el acuerdo subrayó que (…) aceptaba su responsabilidad como autor en el delito de homicidio en el grado de tentativa y a cambio como único beneficio se acordaba, dentro de la rebaja contemplada en el artículo 56 del Código Penal, fijar la pena de prisión y de inhabilitación ciudadana en 48 meses, por ende, en el fallo se le declaró “responsable del punible de HOMICIDIO TENTADO cometido en la persona de JUAN FERNANDO ESCOBAR FIGUEROA”.

(…)

De esa manera, conforme con el preacuerdo, se ubicó el reconocimiento de las circunstancias de marginalidad en terrenos de punibilidad.

La Corte resalta que en los preacuerdos el fiscal debe negociar los beneficios a partir de la adecuación típica de la conducta conforme a las circunstancias y las consecuencias jurídicas que correspondan al caso, así se declaró desde la sentencia

La Corte resalta que en los preacuerdos el fiscal debe negociar los beneficios a partir de la adecuación típica de la conducta conforme a las circunstancias y las consecuencias jurídicas que correspondan al caso, así se declaró desde la sentencia C-1260/2005 cuando al analizar el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 que permite al Fiscal y al imputado “llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias” la Corte Constitucional indicó que los hechos deben calificarse conforme a la descripción que ha realizado previamente el legislador.Radicación: 76-147-60-00170-2019-01089-01

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12 Luego, cumplido el deber de calificar la conducta como corresponde a la ley preexistente, los negocios en los que se acuda a elementos del tipo penal (eliminación, readecuación) únicamente deben ser utilizados para cuantificar la rebaja de la sanción, esas modificaciones no involucran la responsabilidad, la calificación de una manera específica es como lo dice el legislador “con miras a disminuir la pena”.

Recientemente, la misma Corte Constitucional en SU-479 de 2019 ratificó y amplió su postura en cuanto al mínimo de prueba que debe mediar en los preacuerdos en el entendido que el fiscal en el proceso de adecuación típica, si bien tiene cierto margen para hacer una i mputación menos gravosa, debe obrar con base en los hechos del proceso sin que pueda seleccionar libremente el tipo penal debiendo atender los fundamentos fácticos y probatorios obrantes, al tiempo que los jueces de conocimiento

para hacer una i mputación menos gravosa, debe obrar con base en los hechos del proceso sin que pueda seleccionar libremente el tipo penal debiendo atender los fundamentos fácticos y probatorios obrantes, al tiempo que los jueces de conocimiento pueden realizar un control material de tales preacuerdos”.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia en CSJ SP 24 jun. 2020, rad. 52227 con el sentido de unificar la jurisprudencia hizo énfasis en que, tratándose de los preacuerdos, los fiscales no están facultados para conceder a los procesados beneficios ilimitados.

(…)

La Corte avala los preacuerdos en los casos en los que el acuerdo no está encaminado a variar la calificación jurídica, sino solamente, como se dio en este caso, a hacer alusión a una norma favorable punitivamente para el procesado, que no se ajusta a la hipótesis fáctica aceptada y que tiene solo el carácter teleológico de establecer el monto de la rebaja punitiva, sin tocar la responsabilidad.

En esa modalidad no se busca que el juez al emitir la sentencia incluya el precepto acordado y cambie la calificación jurídica dada a los hechos, de ahí que el debate no se suscita en sede de tipicidad a fin de establecer si el aspecto fáctico guarda correspondencia con la norma aplicada, sino en el ámbito de la punibi lidad para establecer el monto de rebaja o beneficio acordado.Radicación: 76-147-60-00170-2019-01089-01

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13 También en esa decisión la Corte abordó los casos en los que el acuerdo no está encaminado a variar la calificación jurídica, sino solamente, como se dio en este caso, a hacer alusión a una n orma favorable punitivamente para el procesado, que no se ajusta a la hipótesis fáctica aceptada y que tiene solo el carácter teleológico de establecer el monto de la rebaja punitiva, sin tocar la responsa