TSDJ BUG SP - 76-147-60-00170-2020-00539-(11-10-2023)

REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA SALA DE ASUNTOS PENALES Magistrado Ponente: JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Radicados: 76-147-60-00170-2020-00539. AC-510-23. Procesado: NELSON AUGUSTO GAVIRIA FRANCO. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. Aprobado según Acta No.530 en Guadalajara de Buga, once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023). OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala el conflicto de competencia planteado entre los Juzgados Segundo Penal del Circuito de Cartago y Cuarto Penal del Circuito Especializado Itinerante de Buga, para conocer el proceso seguido contra NELSON AUGUSTO GAVIRIA FRANCO, por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (art.365 CP). SITUACIÓN FÁCTICA Los hechos objeto del presente asunto fueron expuestos por la Fiscalía General de la Nación en los siguientes términos: “el día 7 de septiembre de 2020, siendo a las 19:45 horas de la noche, fue capturado nelson augusto Gaviria franco, cuando la policía nacional en turno de vigilancia se encontraba patrullando por la carrera 8 no. 1-34 (barrio el prado), sector el matadero, de Ansermanuevo – valle del cauca,

visualizan un ciudadano que se movilizaba en motocicleta y al observar la presencia de la policía nacional, se torna nervioso, proceden a hacerle una señal de pare y lo abordan solicitándole un registro voluntario y en ese momento es, cuando el señor nelson augusto Gaviria franco, arroja un elemento que saca de la pretina de su pantalón, al costado de la vía en zona verde consistente en un (01) arma de fuego, lo cual ciertamente fue corroborada por la autoridad tratándose de una pistola, razón por la cual se procede de manera inmediata a la incautación de el arma y a leerle al señor nelson augusto Gaviria franco los derechos, como persona capturada, en situación de flagrancia, por portar sin permiso de autoridad competente, una (01) arma de fuego tipo pistola; estos elementos al ser sometidos a la prueba preliminar de balística, según dictamen balístico preliminar, realizado por el perito de policía judicial, se determinó́ que era un (01) arma de fuego tipo pistola marca prieto beretta, modelo f-patemtedm, calibre 9 mm, color negro, serie número 087286mc; con un (01) proveedor y cinco (05) cartuchos calibre 9 mm., identificación en cerrojo 034457mz, capacidad para 15 cartuchos, funcionamiento semiautomático, fabricación industrial, acabado color negro en buen estado, empuñadura en plástico alta resistencia y que el arma de fuego es apta para producir disparos y los cartuchos se encuentran en buen estado de conservación y el mismo fue corroborado por el informe pericial de balística forense (drocc – lbaf – 0000324 - 2020) – instituto nacional de medicina legal y ciencias forenses, de fecha 15 de octubre de 2020. Según constancia del cinar, el ciudadano nelson augusto Gaviria

JUSTICIA PENAL BUGA AUTO INTERLOCUTORIO Código: GSP-FT-46 Versión: 1 Fecha de aprobación: 22/05/2012Radicados: 76-147-60-00170-2020-00539. AC-510-23. Procesado: NELSON AUGUSTO GAVIRIA FRANCO. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. DEFINICIÓN COMPETENCIA. 2

franco, no posee permiso de autoridad competente para portar o tener armas de fuego de defensa personal”. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 9 de septiembre de 2020 ante el Juzgado Promiscuo con Función de Control de Garantías de Ansermanuevo, Valle del Cauca, en audiencias preliminares la Fiscalía formuló imputación contra NELSON AUGUSTO GAVIRIA FRANCO, por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, verbo rector portar, en concurso, al tenor de lo descrito en el artículo 365 del Código Penal, cargos que no fueron aceptados por el precitado. 2. La Fiscalía General de la Nación radicó escrito de acusación, el cual fue asignado por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago, Valle del Cauca, ante quien el 17 de mayo de 2023 se instaló audiencia de formulación de acusación. En tal oportunidad, el delegado del Ministerio Público indicó que el despacho de conocimiento carecía de competencia, dado que atendiendo lo dicho por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en radicado 42514 de octubre de 2013 “...Antes de establecer cuál es la calificación jurídica correcta del hecho endilgado al procesado, con el fin de determinar el juez competente por razón del factor objetivo, oportuno es aclarar que este aspecto no se establece a partir del cargo aceptado por el acusado, sino con base en la conclusión que arroje la apreciación de los medios de

convicción que permitan adecuar correctamente el suceso delictivo a cualquiera de los supuestos que desarrolla la norma penal sustancial...”, por ende, de conformidad con el Decreto 2535 de 1993, aquí se trata de un arma con capacidad para proveedor de 15 cartuchos, así que le compete a los jueces especializados. La Fiscalía se opuso a lo alegado por el Ministerio Público, puesto que el calibre del arma es de 9 milímetros, así que la competencia recae sobre el juez ordinario, argumentos acogidos por la defensa. En ese orden, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago acogió los planteamientos del Ministerio Público, para lo cual afirmó que el arma tiene una capacidad para un proveedor de 15 cartuchos, por ende, es competencia del juez especializado. Por ello, ordenó la remisión del asunto a los jueces penales del circuito especializados de Buga. 4. El proceso se asignó por reparto del 23 de mayo de 2023 al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado Itinerante de Buga. 5. El 6 de octubre de 2023 se instaló la diligencia de acusación. En tal oportunidad, el defensor dio cuenta de lo sucedido ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago, por lo que la Fiscalía acotó que en este asunto se trata de un arma de fuego es tipo pistola, marca Prieto Beretta, calibre 9 mm, con un proveedor y 5 cartuchos calibre 9 mm, con capacidad para 15 cartuchos, sin embargo, esa última característica no es suficiente para variar la competencia, tal y como lo indicó la Sala de Casación

Penal de la Corte Suprema de Justicia en radicado 63192 del 28 de junio de 2023, lo que coadyuvó la defensa.Radicados: 76-147-60-00170-2020-00539. AC-510-23. Procesado: NELSON AUGUSTO GAVIRIA FRANCO. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. DEFINICIÓN COMPETENCIA.

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Así entonces, el Juzgado indicó que en su sentir sí tenía competencia para conocer del proceso, dado que así lo define el Decreto 2535 de 1993, pues en este caso concreto el arma tiene capacidad para un proveedor superior a los 9 cartuchos. 6. El asunto se recibió en esta instancia mediante reparto del 10 de octubre de 2023. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con lo previsto en el artículo 57 de la Ley 906 de 2004, es competente esta Sala para resolver el conflicto de competencia presentado entre los Juzgados Segundo Penal del Circuito de Cartago y Cuarto Penal del Circuito Especializado Itinerante de Buga, al ser este Tribunal el superior funcional común de los despachos judiciales involucrados. 2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar a qué juzgado le corresponde, por competencia, conocer del presente proceso. 3. Caso concreto. La definición de competencia es el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para, en caso de duda, precisar, de manera perentoria y definitiva, cuál de los distintos jueces o magistrados es el llamado a conocer de la fase procesal del juzgamiento, o para ocuparse de un trámite determinado. Antes de llevar a cabo el estudio correspondiente, se hace necesario recordar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto CSJ AP2863, 17 jun. 2019, Rad. 556161, explicó el trámite que debe cumplirse en el marco del incidente de impugnación de competencia. En dicha oportunidad se señaló

que, cuando alguna de las partes o intervinientes rechazan la competencia del juez para conocer de un determinado asunto -ya sea en sede de conocimiento o de control de garantías-, surgen dos posibilidades, a saber: i) Que las demás partes e intervinientes al igual que la judicatura, compartan dicha postulación, caso en el cual el asunto debe remitirse al funcionario que unánimemente se considera competente, quien, a su vez, evaluará si les asiste o no razón. En caso afirmativo, continuará con el curso de la actuación o, en el negativo, remitirá el asunto al funcionario habilitado para definir competencia; y ii) Que las partes e intervinientes o la judicatura no coincidan con la proposición, generando una efectiva controversia sobre la materia, situación que da lugar a que se remita directamente el asunto al funcionario autorizado para definir competencia, por ejemplo, esta Corporación, cuando están involucradas autoridades de distintos distritos judiciales.

1 Postura que ha sido reiterada de forma constante y pacifica por la Sala de Casación Penal en múltiples decisiones, entre ellas, CSJ AP 2807-2020, Rad. 58028, AP2329-2020, Rad. 58007, AP2343-2020, Rad. 58008, AP2204-2020, Rad. 58017, AP2191-2020, Rad. 57977, AP2001-2020, Rad. 57959, AP2049-2020, Rad. 57924.Radicados: 76-147-60-00170-2020-00539. AC-510-23. Procesado: NELSON AUGUSTO GAVIRIA FRANCO. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. DEFINICIÓN COMPETENCIA. 4

Situación ultima que se verifica en el presente asunto, en tanto existe discusión sobre si el Juzgado competente es uno del circuito especializado o uno penal del circuito -ordinario-lo cual habilita a la Sala para conocer el incidente y, en este sentido, establecer cuál es la autoridad judicial llamada para conocer la presente actuación. Ahora, para los delitos contenidos en los artículos 365 y 366 del Código Penal, se ha de indicar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en radicado 63192 del 28 de junio de 2023, reseñó que NO se puede decir que se trata de armas de uso privativo solo porque el proveedor tenga una capacidad superior a 9 cartuchos, ya que no se puede dejar de lado el calibre. En palabras puntuales de la Corporación en cita: “(…) Ahora, en cuanto se refiere al artículo 11 literal (a) del mismo decreto, se tiene que cumple con las exigencias para ser arma de defensa personal, pues su calibre 7.65 es inferior al 9.62, la longitud de su cañón es inferior a 6 pulgadas (cabe en el bolsillo de un pantalón), es semiautomática, no se trata de una carabina o una escopeta, pero la capacidad del proveedor sí es superior a 9 cartuchos, pues como se estableció́ en este caso, tenía capacidad para 12 de ellos. Sobre tal aspecto específico la Sala ha señalado: “La incongruencia que se advierte entre los dos artículos citados (el 8 y el 11 del decreto 2535 de 1993), de ninguna manera faculta al intérprete para tener una pistola como arma de uso privativo de la fuerza pública, solo porque su proveedor tenga capacidad para más de 9 cartuchos y sin importar el calibre, toda vez que tratándose de este tipo de armas (las de uso privativo), el propio legislador las ha limitado a las de calibre no menor de 9.65 mm”2. “Así́ pues, sin hesitaciones de

su proveedor tenga capacidad para más de 9 cartuchos y sin importar el calibre, toda vez que tratándose de este tipo de armas (las de uso privativo), el propio legislador las ha limitado a las de calibre no menor de 9.65 mm”2. “Así́ pues, sin hesitaciones de ninguna naturaleza, el arma incautada, cuyo calibre es de 7.65 mm y con capacidad para 12 cartuchos, así́ como el proveedor decomisado de igual capacidad, son de defensa personal, pues el calibre es inferior al que la ley exige para que se tenga como de uso privativo de las Fuerzas Militares, sin que para tal conclusión importe la capacidad del proveedor”3. Conforme a lo expuesto, la Corte advierte que en este asunto se trató́ de una pistola y municiones de defensa personal, con un calibre 7.65 mm inferior al 9.62 mm dispuesto en la legislación para las de uso privativo de las fuerzas armadas, pero con un proveedor para 12 cartuchos, circunstancia que por sí sola no basta para que tenga la calidad de aquellas. Es decir, acertó́ la Fiscalía en la audiencia de imputación al referir el artículo 365 del Código Penal, pero erró en la acusación y en los alegatos de clausura del juicio al señalar el artículo 366 del mismo ordenamiento, razón por la cual también se produjo el equívoco en la primera sentencia de condena dictada contra (…)”. Con las anteriores acotaciones, en el caso concreto a NELSON AUGUSTO GAVIRIA FRANCO se le incautó en su poder un (1) arma de fuego tipo pistola marca Prieto Beretta, calibre 9 milímetros, con un (01) proveedor y cinco (05) cartuchos calibre 9 mm. Ahora, analizado el informe pericial de balística forense efectuado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses -15/10/2020contentivo de la experticia realizada a los

con un (01) proveedor y cinco (05) cartuchos calibre 9 mm. Ahora, analizado el informe pericial de balística forense efectuado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses -15/10/2020contentivo de la experticia realizada a los elementos incautados, se aprecia que el arma de fuego es una (01) pistola marca Prieto Beretta, calibre 9 milímetros, longitud de cañón 9.3 2 CSJ. AP, 5 may. 1994. 3 CSJ. AP, 25 abr. 1995. Rad. 10421. En sentido similar CSJ AP, 12 feb. 1996. Rad. 11312. CSJAP, 12 ago. 1997. Rad. 13340. CSJ SP, 28 jun. 2017. Rad. 45495 y CSJ SP, 11 mar 2020. Rad. 51967, entre otras.Radicados: 76-147-60-00170-2020-00539. AC-510-23. Procesado: NELSON AUGUSTO GAVIRIA FRANCO. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. DEFINICIÓN COMPETENCIA.

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centímetros, funcionamiento semiautomático. El proveedor corresponde a uno con capacidad para 15 cartuchos y con utilidad para una unidad de carga en arma de fuego tipo pistola calibre 9 milímetros. Los cartuchos corresponden a un calibre 9 milímetros, útiles para ser empleados en armas de fuego del mismo calibre. Entonces, atendiendo los lineamientos jurisprudenciales antes expuestos, y al cotejar los elementos incautados con las normas descritas en los artículos 8 y 11 del Decreto 2535 de 1993, se tiene que el arma incautada es de calibre 9 milímetros, es decir, inferior a 9.652 -art.11 calibre máximo-, con una longitud de cañón inferior a 15.24 centímetros, por su parte el proveedor, pese a tener una capacidad para 15 cartuchos, lo cierto es que es de utilidad para armas tipo pistola de calibre 9 milímetros, por lo cual, por la capacidad del mismo, como erradamente lo consideró el Ministerio Público y los Juzgados en conflicto, no puede decirse que se está ante el delito tipificado en el canon 366 del Código Penal, pues recuérdese que esa condición de los proveedores, por sí sola, no basta para atribuir el punible antes señalado. En ese orden, claramente el asunto la competencia corresponde a un Juzgado Penal del Circuito -ordinario-, mas no a uno Especializado, esto porque, se insiste, atendiendo los lineamientos jurisprudenciales expuestos, por solo la capacidad del proveedor no se puede decir que se está ante las denominadas armas de uso restringido o privativo de las Fuerzas Armadas. Así entonces, se fijará la competencia en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago, Valle del Cauca, a quien se le asignó por primera vez el proceso. Finalmente se ha de exhortar al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago, Valle del Cauca, para que en lo

se fijará la competencia en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago, Valle del Cauca, a quien se le asignó por primera vez el proceso. Finalmente se ha de exhortar al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago, Valle del Cauca, para que en lo sucesivo y en casos como el presente, en aras de evitar un desgaste para la administración de justicia, tenga en cuenta los pronunciamientos emitidos por esta Sala de Decisión Penal, ya que en providencia del 4 de octubre de 2023, aprobada en acta No.514, se resolvió un conflicto de competencia de idénticas características al aquí planteado, donde igualmente estaba inmerso el juzgado mencionado, y allí se expusieron los mismos lineamientos jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia aquí expuestos, referentes al delito del artículo 365 v/s el canon 366 del C.P. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR que la competencia para conocer del proceso seguido en contra de NELSON AUGUSTO GAVIRIA FRANCO, por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (art.365 CP), corresponde al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago, Valle del Cauca. SEGUNDO: COMUNICAR esta decisión al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado Itinerante de Buga, Valle del Cauca. TERCERO: EXHORTAR

al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago, Valle del Cauca, para que en lo sucesivo y en casos como el presente, en aras de evitar un desgaste para la administración de justicia, tenga en cuenta los pronunciamientos emitidos por esta Sala de Decisión Penal, ya que en providencia del 4 de octubre deRadicados: 76-147-60-00170-2020-00539. AC-510-23. Procesado: NELSON AUGUSTO GAVIRIA FRANCO. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. DEFINICIÓN COMPETENCIA.

6 2023, aprobada en acta No.514, se resolvió un conflicto de competencia de idénticas características al aquí planteado, donde igualmente estaba inmerso el juzgado mencionado, y allí se expusieron los mismos lineamientos jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia aquí expuestos, referentes al delito del artículo 365 v/s el canon 366 del C.P. CUARTO: Contra esta providencia no procede el recurso alguno. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, JAIME HUMBERTO MORENO ACERO 76-147-60-00170-2020-00539. AC-510-23 -EN USO DE PERMISO- ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO 76-147-60-00170-2020-00539. AC-510-23 JUAN CARLOS SANTACRUZ LÓPEZ 76-147-60-00170-2020-00539. AC-510-23