TSDJ BUG SP - 76-147-60-00170-2021-00495-01-(29-08-2023)

JUSTICIA PENAL BUGA

SENTENCIA

SEGUNDA INSTANCIA

Código: GSP-FT-46 Versión:1 Fecha de

aprobación: 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISION PENAL

Magistrada Ponente:

MARTHA LILIANA BERTIN GALLEGO

Radicado: 76147-60-00170-2021-00495-01

Procesado: Emerson Antonio Rivero Abreu y Nelson Alejandro Hidalgo Silva Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Guadalajara de Buga, veintinueve (29) de agosto de dos mil veintitrés (2.023) Discutido y Aprobado según Acta No. 390

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Resolver el recurso de apelación elevado por la defensa técnica de Emerson Antonio Rivero Abreu contra la sentencia del 22 de noviembre de 2022, por medio del cual, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago, lo condenó, por vía de preacuerdo, a la pena principal de 9 años, 4 meses, por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

2. ANTECEDENTES

2.1.- En audiencias preliminares concentradas celebradas el 27 de junio de 2021 por el Juzgado Quinto Penal Municipal con funcionesRadicado: 76147-60-00170-2021-00495-01

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de control de garantías de Cartago, la fiscalía formuló imputación

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de control de garantías de Cartago, la fiscalía formuló imputación contra Emerson Antonio Rivero Abreu y Nelson Alejandro Hidalgo Silva por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (Art. 376 inc.1° C.P) , toda vez que el 26 de junio de 2021, a las 14:15 horas, fueron sorprendidos en situación de flagrancia mientras transportaban 24.850 gr y 25.883 gr de marihuana, respectivamente, en un vehículo de servicio público que cubría la ruta Cali -Cartago, en calidad de pasajeros. La captura y la incautación se llevó a cabo en el kilómetro 49+500 mts., jurisdicción del municipio de la Victoria, Valle del Cauca, en puesto de control y vigilancia de la Policía Nacional.

2.2.- El juzgamiento fue asignado por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago. El 16 de septiembre de 2021 se instaló la audiencia de formulación de acusación, pero se varió a verificación de preacuerdo, por solicitud de las partes.

En efecto, la Fiscalía presentó un convenio celebrado con los imputados, el cual “ consiste en que la pena de prisión parta del mínimo lo que equivale a ciento veintiocho (128) meses y la multa en mil trescientos treinta y cuatro (1334) S.M.M.L.V. Luego entonces al tomar en consideración la rebaja consagrada en el artículo 301 del C.P.P. que corresponde a una rebaja de la cuarta parte del beneficio,

tomar en consideración la rebaja consagrada en el artículo 301 del C.P.P. que corresponde a una rebaja de la cuarta parte del beneficio, que para el presente caso y atendiendo la etapa procesal el beneficio por preacuerdo sería el señalado en e l artículo 351 del C.P.P. es decir, equivalente a la mitad, luego entonces la cuarta parte de la mitad, corresponde a un descuento del 12.5%, porcentaje que descontado a la pena mínima de prisión y de multa, implica una rebaja para la de prisión de dieciséis (16) meses y para la multa será de ciento sesenta y seis punto setenta y cinco (166.75), para finalmente imponer una pena de prisión de ciento doce (112) mesesRadicado: 76147-60-00170-2021-00495-01

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o su equivalente de nueve (9) años y cuatro (4) meses y para la multa mil ciento sesenta y siete (1167) S.M.M.L.V., por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, bajo el verbo rector transportar, sin ningún beneficio liberatorio, ni prisión domiciliaria”1.

El juzgado le impartió legalidad a la negociación.

2.3.- El 22 de noviembre se adelantó la audiencia de individualización de la pena, en la cual la Defensa de Emerson Antonio Rivero Abreu solicitó a su favor la concesión de la prisión domiciliaria especial por padre cabeza de familia. En la misma

2.3.- El 22 de noviembre se adelantó la audiencia de individualización de la pena, en la cual la Defensa de Emerson Antonio Rivero Abreu solicitó a su favor la concesión de la prisión domiciliaria especial por padre cabeza de familia. En la misma fecha, el juzgado dictó la sentencia condenatoria y negó la petición de la defensora.

3. DECISIÓN IMPUGNADA

La apelación se dirige contra la decisión de no conceder a Emerson Antonio Rivero Abreu la prisión domiciliaria. Frente a este tópico, el Juzgado Segundo Penal del Circu ito de Cartago, realizó la siguiente disquisición:

“Debemos partir de una premisa, el artículo 68A inciso 2° prohibe la concesión de cualquier beneficio o cualquier subrogado penal para las personas que enfrentan el código penal en su artículo 376, precisamente para el tráfico de estupefacientes no hay ningún beneficio. Entonces, ante esa premisa, mal haríamos en establecer si hay lugar a una suspensión condicional de la ejecución de la pena o mal haríamos venir a estudiar una prisión domiciliaria…

1 Acta audiencia de verificación de preacuerdo.Radicado: 76147-60-00170-2021-00495-01

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La defensa del señor Emerson Antonio depreca entonces a su favor una prisión domiciliaria, que su argumentación, derivada de su situación de migrante y del estado de pobreza la lleva a concluir que este ciudadano, por ser padre de un menorcito de 6 años, porque su

una prisión domiciliaria, que su argumentación, derivada de su situación de migrante y del estado de pobreza la lleva a concluir que este ciudadano, por ser padre de un menorcito de 6 años, porque su esposa o compañera permanente tuvo que viajar a Venezuela porque su madre muere, queda a cargo de un menorcito de 6 años, queda desprotegida con la esperanza de que su compañero de vida la pueda atender y la pueda ayudar con esta carga. Nos pide entonces que, a la luz de la Ley 750 de 2002, tuviera la posibilidad de estar en su casa bajo la prisión domiciliaria.

Para esto, debemos remitirnos a los presupuestos que ha establecido para poder conceder esa prisión domiciliaria. El hecho de ser papá, no te hace merecedor de un subrogado penal porque es que esta figura quedó establecida para en pro de los menores. Cuando son los menorcitos que dependen exclusivamente de esa persona que fue a parar a una cárcel, entonces allí viene la ley y le dice venga , ese niño queda desprovisto de cualquier ayuda, queda solo, entonces hay lugar a que ese papá o esa mamá se queden en la casa pagando la pena, pero también cuidando a su niño, o cuando no sea un menor hijo, una mamá o un papá en estado de postración que no se pueda defender por sí mismo. Esa esa la razón de ser de esta ley y de este beneficio y para ello ha dicho la Corte que debe tenerse que esa persona tenga a cargo la responsabilidad de sus hijos menores u otras personas incapacitadas para trabajar, que esa responsabilidad sea de carácter permanente; no solo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que nunca más vuelva a ayudarlo en el sostenimiento de esos

otras personas incapacitadas para trabajar, que esa responsabilidad sea de carácter permanente; no solo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que nunca más vuelva a ayudarlo en el sostenimiento de esos menorcitos… Pero ese no es el caso del señor Emerson, ese no es el caso, tiene una mujer joven con 26 años de edad, tiene mamá, tiene papá, de hecho todos vivían en la misma casa ahí el Floralia, todosRadicado: 76147-60-00170-2021-00495-01

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pueden cuidar y trabajar para sostener ese menorcito hijo que tiene de dos años… Mírese como no se dan los presupuestos para que tenga esa calidad de padre cabeza de familia y por encima de la ley no se puede conceder ningún subrogado… Tampoco consideré importante pedir a Bienestar Familiar que fuera a hacer una visita porque esto es optativo, esto es si el juez lo quiere h acer, pero yo considero que aquí no hay elementos porque desde los mismos argumentos que da el señor Emerson cuando establece su arraigo, la información que le da a los policiales que la corrobora hoy en día la señora abogada, es un hombre joven, con una e sposa o compañera de vida joven, con una mamá, con un papá también jóvenes, y todos aptos para continuar la vida trabajando, mientras este ciudadano pues tiene que irse para un establecimiento carcelaria, como consecuencia de un acto contrario a la ley…”.

4. EL RECURSO

La abogada de Emerson Antonio Rivero Abreu indicó estar en desacuerdo con la decisión del juzgado A-quo porque considera que

carcelaria, como consecuencia de un acto contrario a la ley…”.

4. EL RECURSO

La abogada de Emerson Antonio Rivero Abreu indicó estar en desacuerdo con la decisión del juzgado A-quo porque considera que los elementos materiales probatorios demuestran que su patrocinado cumple con los requisitos para ser reconocido co mo padre cabeza de familia, toda vez que su compañera permanente debió desplazarse hasta Venezuela para atender una calamidadmuerte de la madre-, lo cual significó que el procesado quedara a cargo de su hijo menor de edad.

Agregó que solicitó la práctica de una visita sociofamiliar al hogar del acusado, pero el juzgado no se pronunció al respecto.

Solicitó que se le conceda la prisión domiciliaria a Rivero Abreu por su condición de padre cabeza de familia.Radicado: 76147-60-00170-2021-00495-01

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5. CONSIDERACIONES

5.1.- Competencia.

Le asiste al Tribunal en esta sección de su Sala Penal, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 que crea la relación funcional para resolver el recurso de apelación de los autos interlocutorios provenientes de los J uzgados Penales del Circuito, adscritos a este Distrito Judicial.

5.2.- Problema jurídico.

Corresponde al Tribunal resolver si la negativa a la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia se ajusta a los postulados legales y jurisprudenciales sobre la materia.

Judicial.

5.2.- Problema jurídico.

Corresponde al Tribunal resolver si la negativa a la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia se ajusta a los postulados legales y jurisprudenciales sobre la materia.

5.3.- De la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia.

El inciso 2º del artículo 43 de la Constitución Política de Colombia de 1991 consagra que “el Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia ”, lo cual se traduce en un mandato normativo de carácter superior. En atención a ello, el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, definió el concepto de ‘madre cabeza de familia’ en los siguientes términos:

“Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones deRadicado: 76147-60-00170-2021-00495-01

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género que se han pr oducido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil. En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien

producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil. En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en fo rma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.

En ese sentido, el carácter de cabeza de familia no solo se adquiere cuando se tiene a cargo hijos menores de edad, sino también cuando esa relación de dependencia se establezca respecto de “otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar”. Luego, es claro que la noción de madre (o padre) cabeza de familia es un concepto amplío (y no restringido) que tiene en consideración factores como las necesidades emocionales, afectivas y económicas del individuo , amén de las especiales condiciones que le impiden a éste suplir dichas necesidades por cuenta propia, pues de allí precisamente deviene la relación con la persona que está a cargo del sostenimiento del núcleo familiar.

Siendo ello así, la prisión domici liaria por madre (o padre) -como en este casocabeza de familia es el mecanismo diseñado por el legislador para proteger los derechos e intereses fundamentales de los niños y las niñas, así como de las personas en situación de discapacidad que se encuentran bajo el cuidado de una persona

en este casocabeza de familia es el mecanismo diseñado por el legislador para proteger los derechos e intereses fundamentales de los niños y las niñas, así como de las personas en situación de discapacidad que se encuentran bajo el cuidado de una persona privada de su libertad por sentencia condenatoria.Radicado: 76147-60-00170-2021-00495-01

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Así las cosas, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002 establece los siguientes requisitos:

“Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos”.

Este Tribunal en ocasiones anteriores frente a temáticas idénticas y con sustento jurisprudencial, ha indicado que:

“la prisión domiciliaria por padre o madre cabeza de familia, busca proteger los derechos de los menores y personas mayores en situación de discapacidad a cargo del procesado cuando existe una relación de dependencia exclusiva, es decir, en los casos donde este es el único protector de aquellos. En ese orden de ideas, el funcionario judicial debe constatar la existencia de ese vínculo y la eventual

situación de discapacidad a cargo del procesado cuando existe una relación de dependencia exclusiva, es decir, en los casos donde este es el único protector de aquellos. En ese orden de ideas, el funcionario judicial debe constatar la existencia de ese vínculo y la eventual afectación que podría conllevar la ausencia del miembro protector de la familia. Pero cuando dentro del entorno familiar, incluyendo la familia exten sa, existen personas que por mandato legal o circunstancias materiales pueden suplir dicha audiencia, es claro que pierde su vigencia el riesgo protegido con esta modalidad de la prisión domiciliaria. De modo que, entonces, el acusado pierde su calidad de jefe de hogar y la posibilidad de acceder al beneficio”2.

Descendiendo al caso que nos ocupa, se revisaron los elementos materiales probatorios que se allegaron a la actuación, entre los cuales podemos observar como relevantes el formato de arraigo

2 Sentencia del 20 de abril de 2018, acta 108, radicado 76520-61-00-000-202100002-01.Radicado: 76147-60-00170-2021-00495-01

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diligenciado en los actos urgentes derivados de la captura de los implicados, así como los documentos presentados por la defensa que corresponden a: (i) fotocopia con enmendaduras y poco legible expedido por un funcio nario de la alcaldía de Araure, Venezuela, del 9 de diciembre de 2015 que certifica el nacimiento de Ender Javier Palacio Palacio; (ii) constancia expedida por John William

expedido por un funcio nario de la alcaldía de Araure, Venezuela, del 9 de diciembre de 2015 que certifica el nacimiento de Ender Javier Palacio Palacio; (ii) constancia expedida por John William Medina, en la que certifica que Emerson Antonio Rivero Abreu trabajó por 15 días en mano de obra de construcción; y (iii) certificado de vecindad de la parroquia María Misionera de Cali.

Tal como lo relievó la falladora de primera instancia, la información contenida en el formato de arraigo, ratificada por la Defensa en la audiencia de individualización de la pena, es posible advertir que Emerson Antonio Rivero Abreu al momento de su captura residía en la ciudad de Cali, barrio Floralia, con su compañera permanente Gervenis Yencimar Mendoza Palacios de 25 años; su hijo de 3 meses y con sus padres Melecio Antonio Rivero de 59 años y Ligia del Carmen Abreu de 49 años.

De esa información se desprende la acertada decisión del juzgado de primera instancia, pues evidencia que la responsabilidad que recae en Emerson Antonio Rivero Abreu respecto de su hijo menor de edad no es solitaria, ni que este se ubique en una situación de total abandono debido a las circunstancias que actualmente afronta su padre.

Obsérvese, existe la posibilidad de que los abuelos del niño puedan colaborar en su protección, tanto desde su cuidado personal, como desde la provisión de las necesidades básicas. Esto se deduce porque en el formato de arraigo se indicó que el señor Melecio Antonio Rivero trabaja como ayudante de cerrajería, lo cualRadicado: 76147-60-00170-2021-00495-01

porque en el formato de arraigo se indicó que el señor Melecio Antonio Rivero trabaja como ayudante de cerrajería, lo cualRadicado: 76147-60-00170-2021-00495-01

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presupone la obtención de recursos económicos para procurar la subsistencia de su nieto. En igual sentido, la señora Ligia del Carmen Abreu aportaría desde su cuidado, dado que ella se dedica a los oficios del hogar.

Lo anterior sin contar con la participación indispensable de la madre del niño, quien tiene l a responsabilidad y posibilidad de realizar alguna actividad económica para proveer los cuidados básicos de su descendiente.

Ahora bien, para responder a los planteamientos de la recurrente, ha de indicar esta colegiatura qu e el hecho de que la compañera sentimental del procesado tuviera que ir a Venezuela por razón de la pérdida de su progenitora, no constituye una razón válida para establecer que Emerson Rivero Abreu quedara como único responsable del menor. Por un lado, la ausencia de aquella figura transitoria, pues dicho viaje, se entiende, estaba destinado a procurar la presencia en las exequias del ser querido fallecido. Por otra parte, no hay que olvidar la presencia de los abuelos paternos del niño, quienes, por su ed ad, se encuentran en condiciones de apoyar a sus descendientes, en virtud del principio de la solidaridad familiar.

De igual forma, el Tribunal halla fundada la determinación del juzgado A-quo en punto de la no necesidad de ordenar la visita

apoyar a sus descendientes, en virtud del principio de la solidaridad familiar.

De igual forma, el Tribunal halla fundada la determinación del juzgado A-quo en punto de la no necesidad de ordenar la visita sociofamiliar en el hogar del procesado, pues, al advertirse que no presentan condiciones de precariedad o afectaciones importantes de salud, cuestiones que ni siquiera acreditó mínimamente la parte interesada, resultaba inoficioso establecer la situación sociofamiliar, dado que, al rompe, se advierte la posibilidad de queRadicado: 76147-60-00170-2021-00495-01

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el enjuiciado cuente con la ayuda de sus familiares en el cuidado de su hijo menor de edad.

Finalmente, en cuanto a los elementos materiales probatorios aportados por la defensa, se debe indicar q ue estos se hallan insuficientes para la acreditación de los presupuestos señalados en la Ley 750 de 2002 y los lineamientos jurisprudenciales sobre la materia, dado que dichos medios de conocimiento están orientados a demostrar el comportamiento del acusa do en la comunidad donde se desenvolvía cuando estaba en libertad . Además, ni siquiera se allegó una prueba que acreditara con detalle su condición de padre, pues solamente se cuenta con la información consignada en el formato de arraigo donde simplemente se indica que para la época de la captura tenía un hijo de tres meses.

Con fundamento en lo anterior, la Sala ratifica la negativa a la prisión domiciliaria porque el procesado no cumple con los requisitos para ser considerado como padre cabeza de familia.

hijo de tres meses.

Con fundamento en lo anterior, la Sala ratifica la negativa a la prisión domiciliaria porque el procesado no cumple con los requisitos para ser considerado como padre cabeza de familia.

Sin más consideraciones, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Valle, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E:

Confirmar en lo que fue objeto de apelación, la sentencia condenatoria emitida el 22 de noviembre de 2022 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago, Valle, a través de la cualRadicado: 76147-60-00170-2021-00495-01

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condenó a Emerson Antonio Rivero Abreu y otro, por el delito de Tráfico, fabri cación o porte de estupefacientes y le negó subrogados penales.

Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, el cual podrá interponerse de acuerdo con los requisitos y términos que señala el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO 76147-60-00170-2021-00495-01

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO 76147-60-00170-2021-00495-01

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO 76147-60-00170-2021-00495-01

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO 76147-60-00170-2021-00495-01