TSDJ BUG SP - 76-248-60-00-173-2019-00010-01-(12-03-2019)

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JUSTICIA PENAL BUGA

AUTO INTERLOCUTORIO

SEGUNDA INSTANCIA E R E S

EXCELENCIA

RESPONSABIIIOAO

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SUPERACION

Código: GSP-FT-46 Versión: 1 Fecha de aprobación:

22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO.

Radicado: 76248-60-00-173-2019-00010-01/AC-115-19

Procesado: Oscar Giovanni Buila Díaz Delitos: Hurto calificado y agravado Discutido y aprobado mediante acta No. 42

Guadalajara de Buga, doce (12) de marzo dos mil diecinueve (2019) 1.-OBJETIVO Resolver sobre la impugnación de competencia del Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira, Valle, propuesta por el Defensor en Audiencia de Formulación de Acusación dentro de la causa que se sigue contra Oscar Giovanni Buila Díaz por el delito de Hurto calificado y agravado. 2.-ANTECEDENTES Son relevantes para la decisión los siguientes: 2.1.- El 4 de enero de 2.019 ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con función de control de garantías de Palmira, la Fiscalía 70 Local de El Cerrito, tramitó la legalización de la captura del ciudadano Oscar Giovanni Buila Díaz, a quien le imputó los delitos de Hurto calificado y agravado en concurso con Uso de menores para la comisión de

de la captura del ciudadano Oscar Giovanni Buila Díaz, a quien le imputó los delitos de Hurto calificado y agravado en concurso con Uso de menores para la comisión de delitos, por hechos ocurridos en la vía que conduce del corregimiento de Santa Elena aRadicado: 76248-60-00-173-2019-00010-01/AC-115-19

Procesado: Oscar Giovanni Buila Díaz Delito: Hurto calificado y agravado El Cerrito, consistentes en sustraerle un teléfono celular al ciudadano Harold García Rodríguez. 2.2. - Presentado el escrito de acusación, el conocimiento de la causa le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira; despacho que convocó a la respectiva diligencia para el 26 de febrero de 2.019. 2.3. - En la fecha fijada por el Juez A-quo, se instaló la audiencia de acusación y en desarrollo de la misma, la Fiscalía manifestó que de acuerdo a las investigaciones adelantadas por el CTI, se determinó que el menor de edad implicado en la comisión del ilícito cuenta con 17 años de edad y fue él quien generó el actuar contrario a la ley, involucrando a Oscar Giovanni Buila Díaz en ese designio. Por tal motivo, retiró el cargo de Uso de menores para la comisión de delitos, para acusarlo únicamente por el Hurto calificado y agravado.

El Ministerio Público mostró su desacuerdo con el retiro del cargo, argumentando que tal decisión debe adoptarse a través de la figura de la preclusión, por tratarse de un delito ya imputado. La Defensa, por su parte, impugnó la competencia del Juez Primero Penal del Circuito de Palmira, toda vez que el único reato que lo habilitaba para conocer del asunto era el

imputado. La Defensa, por su parte, impugnó la competencia del Juez Primero Penal del Circuito de Palmira, toda vez que el único reato que lo habilitaba para conocer del asunto era el de Uso de menores para la comisión de delitos, el cual fue retirado por el ente acusador. En atención a lo expuesto por la defensa, el A-quo dispuso la remisión de la carpeta a la Corporación, para definir la impugnación de competencia de conformidad con lo señalado en el artículo 54 del Código Adjetivo.

3.- CONSIDERACIONES.

3.1.-Competencia. Es competente este Tribunal para dirimir la impugnación de competencia presentada por la Defensa contra el Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira, por ostentar la 2Radicado: 76248-60-00-173-2019-00010-01/AC-115-19

Procesado: Oscar Giovanni Buila Díaz Delito: Hurto calificado y agravado superioridad jerárquica de éste, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 5 de la Ley 906 de 2004. 3.2.-Problema jurídico.

Le corresponde a la Sala decidir, si se acepta o no la impugnación de competencia formulada por el abogado defensor en la audiencia de formulación de acusación. Para resolver el anterior problema jurídico, debe la Sala ocuparse, en primer lugar, de determinar si es válida la manifestación del ente acusador de retirar uno de los cargos contenidos en el escrito de acusación e imputados al procesado. 3.1. Una vez presentado el escrito de acusación la Fiscalía no puede introducir “adiciones y/o correcciones " con el propósito de excluir alguno de los delitos contenidos en él.-

contenidos en el escrito de acusación e imputados al procesado. 3.1. Una vez presentado el escrito de acusación la Fiscalía no puede introducir “adiciones y/o correcciones " con el propósito de excluir alguno de los delitos contenidos en él.- En la SP1392-2015 la Corte Suprema de Justicia analizó un caso similar, en el que la Fiscalía, por la vía de adición del escrito de acusación, pretendió excluir el delito de secuestro simple que había sido imputado a los procesados e incorporado en dicho documento. Dicha Corporación, en ese proveído, realizó una detallada explicación acerca de la naturaleza del proceso penal acusatorio y el margen de actuación y competencia de los funcionarios que en él intervienen. Frente al caso que estaba analizando, expuso lo siguiente: “En el caso que se examina, la Fiscal delegada no optó por retirar el escrito, sino que indebidamente lo «adicionó» para excluir de él de manera definitiva y dar por concluida la actividad procesal de uno de los delitos que había sido válidamente imputado, equivocando claramente la vía legalmente dispuesta para ello, esto es, la preclusión, pues atendiendo las consecuencias que conlleva una decisión de esta naturaleza para la defensa, pero particularmente para la sociedad y la víctima, el constituyente previo este mecanismo 3Radicado: 76248-60-00-173-2019-00010-01/AC-115-19

Procesado: Oscar Giovanni Buila Díaz Delito: Hurto calificado y agravado específico, con garantías reforzadas, disponiendo que eí Fiscal debe solicitarla ante el juez de conocimiento quien la decidirá.

Tanto es así, que el numeral quinto del inciso segundo del artículo 250

Delito: Hurto calificado y agravado específico, con garantías reforzadas, disponiendo que eí Fiscal debe solicitarla ante el juez de conocimiento quien la decidirá.

Tanto es así, que el numeral quinto del inciso segundo del artículo 250 Constitucional asigna a la Fiscalía General de la Nación la precisa función de: «Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de ¡as investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.». (Resaltado de la Sala). En ese orden de ideas, por expreso mandato constitucional, ante la ausencia de mérito para sostener la acusación, el fiscal se encuentra competido a requerir al juez de conocimiento la preclusión, pues ella implica la terminación de la actuación de manera definitiva y con efectos de cosa juzgada1 , sin el agotamiento de las etapas procesales en su integridad. Ha valorado el constituyente la existencia de un claro contenido jurisdiccional en esta decisión, razón por la cual le asignó la competencia para su conocimiento al juez, pues de permitirse que el órgano investigador la adopte, se estaría dejando en manos de una parte -la acusadorala titularidad de la jurisdicción en franco detrimento de la víctima, la sociedad y el Ministerio Público, quienes no podrían ejercer ora sus derechos ya su competencia con evidente menoscabo de sus intereses ante la imposibilidad de su cuestionamientd2. Así lo consideró también el legislador de 2004 cuando formuló como alternativa para ia garantía del equilibrio de las partes, el reforzamiento del control judicial para ¡as decisiones procesales definitivas que hacen tránsito a cosa juzgada, específicamente para la preclusión del proceso y la aplicación del principio de oportunidad3. ” (...)

reforzamiento del control judicial para ¡as decisiones procesales definitivas que hacen tránsito a cosa juzgada, específicamente para la preclusión del proceso y la aplicación del principio de oportunidad3. ” (...) “En consecuencia, en el caso concreto, y en respuesta al primer cuestionamiento, no puede la Sala avalar la utilización de adiciones al escrito de acusación, para justificar el cese definitivo de la actividad procesal respecto del delito de secuestro simple que les fue imputado a los procesados. ” Descendiendo al caso que nos ocupa, considera la Sala que igual situación procesal a la planteada en la jurisprudencia citada, se presentó en el sub examine. En la audiencia de 1 Cfr. Ley 906 de 2004, art. 334. 2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-591/05, de junio 9. 3 Cfr. Actas de la Comisión Constitucional Redactora Creada por el Acto Legislativo 003 de 2002, Acta No. 023, correspondiente a la sesión del 27 de junio de 2003, Vid. Específicamente intervención de los comisionados Adolfo Salamanca Correa y Carlos Eduardo Mejía. 4Radicado: 76248-60-00-173-2019-00010-01/AC-115-19

Procesado: Oscar Giovanni Buila Díaz Delito: Hurto calificado y agravado formulación de acusación, el ente instructor manifestó expresamente que retiraba el cargo de Uso de menores para la comisión de delitos que había sido incorporado en el escrito acusatorio y se había imputado válidamente al procesado Buila Díaz.

El Juez, para efectos de remitir la actuación a esta superioridad con ocasión de la impugnación de competencia expresada por la Defensa, indicó que la aclaración

escrito acusatorio y se había imputado válidamente al procesado Buila Díaz. El Juez, para efectos de remitir la actuación a esta superioridad con ocasión de la impugnación de competencia expresada por la Defensa, indicó que la aclaración realizada por el Fiscal obedecía a una readecuación típica de la acusación sin resolver si era procedente o no. Se infiere que la avaló, al disponer el envío del proceso al Tribunal. Como vimos, después de imputada una conducta y agregada al escrito de acusación, el ente acusador no puede, ni por la vía de la adición o corrección del escrito de acusación, cesar la actuación procesal. Menos aún, hacerlo de manera directa, como se pretendió en el presente caso, pues, recordemos, el Fiscal expresamente manifestó el retiro de uno de los cargos imputados. Como bien lo advirtió el Ministerio Público, tal actividad debe realizarse a través de un procedimiento jurisdiccional con garantías para las Partes, especialmente para las víctimas y la sociedad, como es, el instituto de la preclusión, tal cual se acotó en el aparte citado. De modo que, estima la Sala que no es válido el proceder del Fiscal de eliminar uno de los delitos imputados, por cuanto es ajeno a la esencia del sistema penal acusatorio realizar ese tipo de determinaciones unilaterales con implicaciones definitivas frente a una conducta por la que ya se inició formalmente un proceso penal a través del acto de comunicación llevado a cabo en la formulación de imputación. Una decisión de tal naturaleza, de acuerdo con lo expresado por nuestro órgano de cierre, debe ser de carácter jurisdiccional que avale el ejercicio pleno de las garantías procesales. En esa medida, si el Fiscal considera que no tiene la posibilidad de demostrar la

naturaleza, de acuerdo con lo expresado por nuestro órgano de cierre, debe ser de carácter jurisdiccional que avale el ejercicio pleno de las garantías procesales. En esa medida, si el Fiscal considera que no tiene la posibilidad de demostrar la ocurrencia del hecho y la responsabilidad penal del imputado en cuanto a la conducta de Uso de menores para la comisión de delitos, tiene tres escenarios válidos para resolver esa cuestión: (i) retirar el escrito de acusación para luego presentarlo con el delito que, según estime, debe ser juzgado y solicitar la preclusión por el otro reato, conforme con 5Radicado: 76248-60-00-173-2019-00010-01/AC-115-19

Procesado: Oscar Giovanni Buila Díaz Delito: Hurto calificado y agravado las causales contenidas en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal; esto, asumiendo las implicaciones que puede generar en los términos procesales; (ii) en la misma audiencia de acusación, solicitar la preclusión del delito de Uso de menores para la comisión de delitos, pero en este caso, solamente podría invocar las causales 1 y 3 del mentado artículo, por encontrarse la actuación en etapa de juzgamiento4; y (iii) acusar y llevar a cabo el juicio y en los alegatos conclusivos, si aún lo considera pertinente, solicitar la absolución perentoria por el referido delito.

En todo caso, al no ser válida la eliminación del cargo manifestada por la Fiscalía en la audiencia de Formulación de acusación, en tanto no se hizo conforme al procedimiento que la ley procesal prevé, estima la Sala que el cargo de Uso de menores para la comisión de delitos permanece incólume en el escrito de acusación; por tanto, el Juez

audiencia de Formulación de acusación, en tanto no se hizo conforme al procedimiento que la ley procesal prevé, estima la Sala que el cargo de Uso de menores para la comisión de delitos permanece incólume en el escrito de acusación; por tanto, el Juez Primero Penal del Circuito de Buga continúa siendo competente para conocer de la presente causa, en aplicación de lo reglado en el numeral 2o del artículo 36 de la Ley 906 de 2004, toda vez que ese tipo penal no tiene asignación especial de competencia. El señor Fiscal adujo que al realizar la investigación llegó a la conclusión que el imputado no realizó el comportamiento descrito en el tipo penal del artículo 188D. Esto implica que no ejecutó la conducta, no se materializó el hecho descrito como punible. Significa que Oscar Giovanni Buila Díaz jamás ejecutó la acción de inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar al menor de edad a la ejecución del delito. En consecuencia, de ser así, una vez presentado el escrito de acusación, el competente para conocer de la solicitud de preclusión sigue siendo el Juez Primero Penal del Circuito 4 "El régimen establecido por la Ley 906 de 2004 contempla dos oportunidades en que puede presentarse una solicitud de preclusión, supuestos que se encuentran perfectamente caracterizados por el momento procesal en que operan, las causales en que se pueden fundar y los sujetos legitimados para formularla. La primera oportunidad (Arts. 331 y 332 inciso I o) se presenta (i) durante la investigación (aún desde la fase previa), hasta antes de que el fiscal presente el escrito de acusación4, (ii) se puede formular con fundamento en cualquiera de las siete (7) causales previstas en

la investigación (aún desde la fase previa), hasta antes de que el fiscal presente el escrito de acusación4, (ii) se puede formular con fundamento en cualquiera de las siete (7) causales previstas en el artículo 3324, y (iii) el legitimado para hacer la solicitud, según lo prevé la ley, es el fiscal. La segunda, (Parágrafo Art. 332) puede presentarse (i) durante el juzgamiento, (ii) únicamente con fundamento en dos (lg y 3g)4 de las causales previstas en el artículo 332, y (iii) los sujetos legitimados para formularla son el fiscal, el ministerio público y la defensa. (Negritas y subraya agregadas). Sentencia C-920/07. 6Radicado: 76248-60-00-173-2019-00010-01/AC-115-19

Procesado: Oscar Giovanni Buila Díaz Delito: Hurto calificado y agravado de Palmira, en tanto el parágrafo del artículo 332 consagra que durante el juzgamiento el fiscal entre otros, podrá elevar dicha pretensión por la inexistencia del hecho5.

Así las cosas, no se aceptará la impugnación de competencia formulada por la Defensa. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE: PRIMERO: No aceptar la impugnación de competencia presentada por el abogado Defensor, dentro del proceso que se adelanta contra Oscar Giovanni Buila Díaz por los delitos de Hurto calificado y agravado en concurso con Uso de menores para la comisión de delitos, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Devuélvase la actuación de manera inmediata al Juzgado de origen.

delitos de Hurto calificado y agravado en concurso con Uso de menores para la comisión de delitos, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Devuélvase la actuación de manera inmediata al Juzgado de origen.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Por la secretaría de la Sala deberá comunicarse lo aquí dispuesto a las Partes. 5 Numeral 3$ del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal. 7