TSDJ BUG SP - 76-248-60-00-173-2019-00701-01-(13-03-2020)

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A QsES) SENTENCIA SEGUNDA gsA TRIBUNAL SUFERIOR ERES e

»=% JUSTICIAPENAL BUGA Cédigo: Versión: Fecha deGSP-FT-09 2 aprobación:22/05/2012 REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIALTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGASALA DE DECISION PENAL Magistrado Ponente: LUIS FERNANDO CASAS MIRANDA Radicación: 76-248-6000-173-2019-00701-01 (AC-032-20)Procesado: Alejandro Taborda LarrahondoDelito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Aprobado según Acta No. 070 en Guadalajara de Buga, trece (13)de marzo del año dos mil veinte (2020) OBJETO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnicacontra la sentencia No. 003 del 29 de enero de 2020, proferida porel Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira, Valle del Cauca,que resolvió, vía preacuerdo, CONDENAR a Alejandro TabordaLarrahondo, en calidad de autor, del delito de Tráfico, Fabricación oPorte de Estupefacientes.

HECHOS Las circunstancias fácticas fueron referidas por la Fiscalía en laaudiencia de formulación de imputación, de la siguiente forma: “(..) Los hechos han sucedido el día 4 de agosto delaño 2019, a eso de las 10:20, donde a Ustedes se lesencontró en el vehículo de placas FDA173, en la partede atrás, más exactamente 8 paquetes, los cualesvenían embalados, a través de un plástico que se llamacomo vinilo y, además de eso con cinta y que una vezllega y se hace inspección al mismo, los agentes de lapolicía trasladan estos paquetes a lo que es la FiscalíaGeneral de la Nación para realizar la prueba deRadicación: 76-248-6000-173-2019-00701-01 (AC-032-20)Procesado: Alejandro Taborda LarrahondoDelitos: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes

identificación preliminar PIPH, a cada uno de los 8paquetes, dando positivo para marihuana y susderivados, los cuales tenían un peso bruto de 23.624.7gramos y un peso neto de 22.358.8 gramos”.ANTECEDENTES PROCESALESEl 5 de agosto de 2019, ante el Juzgado Primero PromiscuoMunicipal con funciones de control de garantías de El Cerrito, Valledel Cauca, la Fiscalía formuló imputación contra Carlos HumbertoViloria Minota y Alejandro Taborda Larrahondo por el delito deTráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, v.r. “transportar”(Art. 376. Inc. 10).La acusación se presentó únicamente contra Alejandro TabordaLarrahondo y respecto a Carlos Humberto Viloria Minota dijo elFiscal en su escrito “(...) Con el fin de lograr el esclarecimiento de loshechos y establecer la real autoría del señor Carlos Humberto ViloraMinota, uno de los capturados en dicho procedimiento, se escuchó endiligencia de interrogatorio a ambos capturados, en el que el señor ViloraMinota manifestó no haber tenido conocimiento de lo que transportaba enel vehículo su amigo Alejandro Taborda Larrahondo, que solo lo estabaacompañando, ya que éste le había pedido que lo acompañara a la ciudadde Buga a hacer una carrera que le había salido; siendo esto corroboradopor el señor Alejandro Taborda Larrahondo quien adujo que había sidocontratado por un hombre para que le transportara dos paquetes a laciudad de Buga, y que para no irse solo le pidió a su amigo Vilora Minotaque lo acompañara, sacando por lo tanto avante a su

amigo de loencontrado por la Policía, siendo de esa manera, se desvirtúa el requisitonormativo de la existencia de Dolo en la comisión de la conducta porparte del señor Carlos Humberto Vilora Minota”.El 9 de diciembre de 2019, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito dePalmira, Valle del Cauca, adelantó audiencia de formulación deacusación y en ella la Fiscalía manifestó haber alcanzado unanegociación con el imputado y su defensor, consistente enreconocer, a cambio de la aceptación de cargos, el atenuantepunitivo consagrado en el artículo 57 del C.P., tasando una penapre-acordada de 21.33 meses de prisión y una multa de 222.33SMLMV.Durante la audiencia de individualización de pena y sentencia, ladefensa solicitó se reconociera a favor de su prohijado la prisióndomiciliaria por su calidad de padre cabeza de familia,Radicación: 76-248-6000-173-2019-00701-01 (AC-032-20)Procesado: Alejandro Taborda LarrahondoDelitos: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes

argumentando que Alejandro Taborda Larrahondo tiene a su cargouna menor de 15 años de edad.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIAEl juez A quo condenó a Alejandro Taborda Larrahondo, en calidadde autor, del delito de Tráfico, Fabricación o Porte deEstupefacientes, pues de los medios probatorios recaudados sedemostró, más allá de toda duda, la materialidad de la conducta yla responsabilidad penal del acusado.Frente a la concesión de subrogados resolvió negar la prisióndomiciliaria contemplada en el artículo 38B del C.P., por expresaprohibición legal y, en cuanto a la prisión domiciliaria por padrecabeza de familia, indicó que la defensa no acreditó que la menorse encontraba en estado de abandono y desprotección.DE LA APELACIÓNRECURRENTE.- El defensor censura que el A quo no valoró latotalidad de los elementos materiales probatorios aportados(historia clínica de Ana Cilia Larrahondo y visita socio familiar), quedemuestran que ni la abuela ni las hermanas mayores de la menortienen la posibilidad física, emocional o económica de hacerse cargode la menor hija de Alejandro Taborda Larrahondo.Dice el defensor "(...) Hace referencia la juez que no existedocumento que acredite que Ana Cilia Larrahondo se encuentra enun estado vulnerable o mal de salud. Se aportó historia clínicadonde se manifiesta que la señora, a pesar de su avanzada edad,también padece de unas enfermedades, está próxima a seroperada, le fue extirpado un cáncer de seno y también quieroreferirme, hace mención a

que las tres hijas podrían solventar otener el cuidado de la menor (...) sí bien es cierto son mayores deedad, estas hijas son madres solteras, no tienen en este momentoun apoyo económico, por así decirlo, el único apoyo que ellas hantenido siempre, ha sido el de su padre, quien las ha cuidadoprácticamente todo el tiempo porque pues son madres solteras,conviven en la misma residencia con la señora madre de Alejandro,son personas que en este momento no tienen suficientes entradaseconómicas como para atender este cuidado”.Radicación: 76-248-6000-173-2019-00701-01 (AC-032-20)Procesado: Alejandro Taborda LarrahondoDelitos: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes

En razón de lo anterior, solicita se conceda a Alejandro TabordaLarrahondo el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria porpadre cabeza de familia.NO RECURRENTE.- La fiscalía coadyuva los planteamientos deldefensor y solicita al Ad quem proteger el interés superior de lamenor, toda vez que, a su juicio, la menor se encuentra en unasituación de vulnerabilidad y de riesgo.Dice el Fiscal “(...) Sí bien la menor cuenta con unas hermanasmayores, estas tienen sus propias obligaciones y no podríanhacerse cargo de forma efectiva para los intereses de una niña quetiene 15 años, y de acuerdo a las situaciones que presenta: es unaniña huérfana de madre, no tiene un respaldo a través de su familiaextensa, sino por el contrario de su padre que se encuentra privadode la libertad. El delito no fue cometido en la residencia, ni enpresencia de la menor. La menor necesita a su padre cerca paratener el libre desarrollo de la personalidad”.CONSIDERACIONES DE LA SALA1.- Competencia.- Esta Corporación es competente para resolverla impugnación incoada por la defensa, de acuerdo a lo consagradoen el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.2. Prisión Domiciliaria por padre cabeza de familia.La jurisprudencia constitucional y penal ha establecido que lacondición de “padre o madre cabeza de familia” no se funda en elhecho biológico de procrear sino en la necesidad de amparar a losniños y adolescentes del abandono al que pueden quedar expuestoscon ocasión de las decisiones judiciales!.De allí que se puntualizara que en materia de carga probatoria,corresponde demostrar

a quien reclama la condición de padrecabeza de familia “Que sus hijos propios, menores o mayoresdiscapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependaneconómicamente de él y que realmente sea una persona que lesbrinda el cuidado y el amor que los niños requieran para unadecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo,cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas,

1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de 24 de julio de 2017. AP4731-2017. M.P.Luis Antonio Hernández Barbosa. Rad. 50592Radicación: 76-248-6000-173-2019-00701-01 (AC-032-20)Procesado: Alejandro Taborda LarrahondoDelitos: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes

pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas quese sigan contra los trabajadores por ¡inasistencia de talescompromisos. (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir,que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutenciónexclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa Ocompañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente omoralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resultetotalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos,discapacitados o que médicamente requieran la presencia de lamadre”. ? |3. Caso concretoProcede la Sala a analizar si Alejandro Taborda Larrahondo tienederecho a acceder al mecanismo sustitutivo contemplado en la ley750 de 2002, esto es, la prisión domiciliaria por padre cabeza defamilia.La inconformidad del opugnador respecto de la sentencia de primergrado está circunscrita en lo que tiene que ver con el sustituto de laprisión domiciliaria por padre cabeza de familia a Alejandro TabordaLarrahondo, pues a su juicio los elementos materiales probatoriosaportados evidencian dicha calidad.Para tal efecto, la defensa aporta: Concepto e Investigación Socio -Familiar de Trabajo Social, Registro Civil de Nacimiento de LMTF,Certificado expedido por la Institución Educativa San José deObando, Valle del Cauca, dando cuenta que la menor LMTF seencuentra escolarizada, Registro Civil de Defunción de la madre deLMTF, Registros Civiles de Nacimiento de los menores hijos de lashermanas de LMTF, Comprobante de Pago de la pensión desobrevivientes de Ana Cilia Larrahondo

donde consta que recibe$1.634.372 COP y presenta un descuento de $881.467 COP,Historia Clínica de Flor Bahos Leopoldina y Ana Cilia LarrahondoLarrahondo (abuela materna y paterna de LMTF, respectivamente)y Declaración Extra proceso de la abuela paterna de LMTF.Pues bien, al revisar el informe de investigación socio familiar detrabajo social, adelantado por la comisaria de familia de Miranda(Cauca) se tiene que el grupo familiar de la menor LMTF, seencuentra conformado por su abuela Ana Cilia Larrahondo y sus

2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 31 de mayo de 2017. SP7752-2017. M.P. Patricia Salazar Cuellar. Rad. 46277Radicación: 76-248-6000-173-2019-00701-01 (AC-032-20)Procesado: Alejandro Taborda LarrahondoDelitos: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes

tres hermanas mayores de edad -quienes cuentan con muy pocosrecursos-; que actualmente está escolarizada, vinculada al régimencontributivo, reside en una "casa con tenencia propia” y aunque suabuela paterna cuenta con una pensión de sobrevivientes “/a familiano Cuenta con suficiente apropiación de recursos para el bienestarsocioeconómico, pues la abuela (...) tiene un compromiso financieroque le deduce a la mitad de lo devengado”.Según este informe, la menor carece de una red familiar de apoyo,pues sus abuelas (paterna y materna) presentan varias patologíasque le impiden desempeñar el rol de cuidado y de crianza, sumadoa que la abuela paterna tiene un modelo educativo permisivo queno le ayuda a la menor a concebir los límites y reglas.Así, como quiera que la menor es huérfana de madre (falleció hace8 años), conceptúa la trabajadora social en su reporte “(...) serecomienda bajo mi criterio ético y profesional que el padre de la menor,el señor Alejandro Taborda Larrahondo, identificado con cédula deciudadanía 76.041.293 de Puerto Tejada, quien se encuentra actualmenteen calidad de imputado, sea quien continúe realizando dicha labor decuidado y de provisión o manutención como lo ha venido haciendo desdeque la madre de la menor falleció en aras de garantizarle a la menor elgoce pleno de sus derechos”.A este informe se le suma la declaración extraproceso rendida porAna Cilia Larrahondo Larrahondo, quien indica ser una persona conlimitaciones físicas, que depende afectiva y moralmente delacusado y que, a pesar de contar con otros hijos,

era el acusadoquien atendía sus quebrantos de salud y estaba presente antecualquier emergencia médica.Sin embargo, a pesar que estos elementos prueban que AlejandroTaborda Larrahondo es un integrante importante en la vida de sumadre y de su menor hija, no logran acreditar el estado deorfandad y abandono en que quedarian Ana Cilia Larrahondo niLMTF (quien a la fecha cuenta con 17 años de edad), pues se sabeque ambas cuentan con una matriz de apoyo cercana (treshermanas mayores de LMTF) y una familia extensa que, antecualquier eventualidad, se encontrarían obligados a asistir a susconsanguíneas.Por tanto, no es dable predicar el estado de abandono de la menorLMTF y Ana Cilia Larrahondo ante la reclusión intramural deAlejandro Taborda Larrahondo, pues ante la ausencia del acusado6Radicación: 76-248-6000-173-2019-00701-01 (AC-032-20)Procesado: Alejandro Taborda LarrahondoDelitos: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes

cuentan con la presencia de las hijas mayores de LMTF, quienesintegran su grupo familiar primario y tienen la obligación debrindarles apoyo moral, afectivo y económico; y en ese orden,resulta inviable predicar la condición de padre cabeza de familia delprocesado, pues aunque se distinga como el pilar moral de sumadre, y el económico y afectivo de su hija LMTF, lo cierto es queninguna de ellas, se encuentra, itérese, en estado de orfandad ydesabrigo?.Así pues, considera la Sala que no es procedente el otorgamientodel mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria por padrecabeza de familia a Alejandro Taborda Larrahondo, primero, porqueno se acreditó dicha calidad, y segundo, porque de los elementosprobatorios allegados al diligenciamiento, se tiene que dada lanaturaleza de la conducta endilgada y los hechos en concreto, noresulta viable considerar que han desaparecido los fines estatalesen la ejecución de la pena, como son la protección de la comunidady en especial del desarrollo sano de su menor hija.Por tanto, apreciado el material probatorio aportado por la defensa,considera la Sala que no se hallan satisfechos los requisitosprevistos en la ley 750 de 2002, en orden a aducir que el acusadoes padre cabeza de familia, al existir, conforme se ha plasmado enlos citados informes, una red familiar extensa que cuenta con lacapacidad de proveer los cuidados necesarios tanto a Ana CiliaLarrahondo como a la menor LMTF.En consecuencia se confirmará la negativa de otorgar a AlejandroTaborda Larrahondo la concesión del mecanismo

sustitutivo de laprisión domiciliaria por padre cabeza de familia.El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala de DecisiónPenal, administrando justicia en nombre de la República y porautoridad de la ley,RESUELVEPRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 003 del 29 de enero de2020, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira,3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 30 de abril de 2019. AP1504-2019. M.P.Luis Guillermo Salazar Otero. Rad. 53220. “la moción de padre cabeza de familia (...)comprende ciertamente los dos elementos aludidos por el Tribunal: de un lado que elmenor o persona en condición de discapacidad esté a su exclusivo cuidado y de otro que noexista nadie que, ante su eventual falta temporal o absoluta, asuma dicho amparo, demodo tal que se produzca un abandono de quien necesita esa custodia”Radicación: 76-248-6000-173-2019-00701-01 (AC-032-20)Procesado: Alejandro Taborda LarrahondoDelitos: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes

Valle del Cauca, que resolvió, NEGAR a Alejandro TabordaLarrahondo la concesión del mecanismo sustitutivo de prisióndomiciliaria por padre cabeza de familia.Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella procede elrecurso extraordinario de casación que deberá interponerse ante elTribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación,conforme lo regula el artículo 183 del C.P.P. modificado por elartículo 98 de la Ley 1395 de 2010.Los Magistrados, iS > MIRANDA 76-248-6000-173-2019-00701-01 (AC-032-20)