TSDJ BUG SP - 76-520-31-04-001-2019-00078-02-(13-03-2020)

JUSTICIA PENAL BUGA

SENTENCIA DE TUTELA

SEGUNDA INSTANCIA

Código:

GSP-FT-38

Versión: 1

Fecha de aprobación: 15/02/2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO Radicación: 76520-31-04-001-2019-00078-02 (T-140-20)

Accionante: Jimmy Alberto Fory González Accionados: Congreso de la República Guadalajara de Buga, marzo trece (13) de dos mil veinte (2020) Discutido y aprobado según Acta No. 057

I OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se decide impugnación interpuesta contra la sentencia del 05 de noviembre de 2019 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira en el trámite de la acción de tutela presentada por el señor JIMMY ALBERTO FORY

GONZÁLEZ contra el CONGRESO DE LA REPÚBLICA.

II ANTECEDENTES

1. De la confusa redacción de la acción de tutela se puede colegir que el accionante manifiesta que el 8 de septiembre de 2018 le solicitó al CONGRESO DE LA REPÚBLICA que legislara respecto al arraigo de las personas privadas de la libertad para que el INPEC no los alejara de los lugares donde tienen sus familias, pero no ha recibido respuesta.Acción de Tutela: 76-520-31-04-001-2019-00078-01 (T-140-20)

Demandante: Jimmy Alberto Fory González

Demandado: Congreso de la República.

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2. Mediante auto del 22 de octubre de 20191 el Juzgado Primero Penal del Circuito de

Demandante: Jimmy Alberto Fory González

Demandado: Congreso de la República.

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2. Mediante auto del 22 de octubre de 20191 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira decidió vincular al CONGRESO DE LA REPÚBLICA y emitió el oficio No. 6750 de la misma fecha 2 para enterarlo de la admisión de la acción de tutela, pero dicha comunicación fue recibida por el destinatario. La revisión de la Trazabilidad web del correo certificado 472 guía No. RA196962822CO permite observar que el oficio de notificación fue devuelto al remitente el 05 de noviembre de 2019. 3

3. El CONGRESO DE LA REPÚBLICA no respondió la acción de tutela.

III DECISIÓN IMPUGNADA El 05 de noviembre de 2019 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira resolvió tutelar el derecho fundamental de petición del accionante y a le ordenó “al Representante Legal del CONGRESO DE LA REPÚBLICA o quien haga sus veces que, en adelante, deberá atender la jurisprudencia constitucional relacionada con el derecho de petición y, en ese sentido, responder la solicitud de traslado de internos por unidad familiar, dentro de los 15 días siguientes a su recepción. En caso de no poder emitir una respuesta en el término señalado, informar de tal situación al interesado, indicándole las razones de la demora, el estado de la petición y la fecha probable de la contestación, la cual no podrá exceder de 15 días más.” IV RECURSO El accionante impugnó el fallo, pero no expuso razones de disenso.

1 Folio 17 2 Folio 21

probable de la contestación, la cual no podrá exceder de 15 días más.” IV RECURSO El accionante impugnó el fallo, pero no expuso razones de disenso.

1 Folio 17 2 Folio 21 3 Folio 22Acción de Tutela: 76-520-31-04-001-2019-00078-01 (T-140-20)

Demandante: Jimmy Alberto Fory González

Demandado: Congreso de la República.

3 V CONSIDERACIONES Se procedería a resolver de fondo la alzada, pero ello no es viable porque se observa irregularidad sustancial que obliga a invalidar el trámite. Para fundamentar el anterior aserto sea lo primero expresar que la notificación del auto admisorio de la acción de tutela es parte esencial del debido proceso, ya que permite el ejercicio del derecho de defensa de los sujetos procesales, de los terceros y de todos aquellos legitimados para intervenir (puntualizar argumentos, presentar pruebas, solicitarlas, entre otros). Además, la notificación garantiza la legalidad del proceso desde lo objetivo, pues le permite al juez tener en cuenta todos los elementos de juicio pertinentes (factico y jurídico) para resolver el asunto puesto a su consideración.

Tener la posibilidad de ser oído en el trámite de la acción de tutela es un derecho fundamental de rango constitucional (Art. 29 de la Constitución Política) que asiste no solo a quien aparece como demandado, sino también a quien, sin ser parte, puede resultar afectado por la decisión que se adopte.

En abundante jurisprudencia la Corte Constitucional ha precisado que el trámite de la acción de tutela debe ceñirse, en todo, al debido proceso, de donde resulta que es obligatorio notificar, tanto la iniciación como las providencias que se dicten, a las partes y a los terceros que pudieran resultar afectados por la decisión que en sede de tutela pudiera llegar a adoptarse. Mediante las notificaciones exigidas se busca garantizar el debido proceso y, sobre todo, dos de sus destacados componentes, como son el derecho de defensa y el derecho de contradicción dentro del respectivo procedimiento, cuyo ejercicio sería imposible si se deja de atender el principio de publicidad procesal que el juez debe asegurar.Acción de Tutela: 76-520-31-04-001-2019-00078-01 (T-140-20)

Demandante: Jimmy Alberto Fory González

Demandado: Congreso de la República.

4 Entre las irregularidades sustanciales que se pueden presentar en el trámite de una acción de tutela está la falta de notificación del auto admisorio de la misma o del que vincula al trámite a una persona que eventualmente pueda ser afectada en el fallo; al respecto la Corte Constitucional en el Auto No. A-397 de 2018 manifestó lo siguiente: “ Trámite aplicable a las nulidades generadas en los procesos de tutela por defectos en el proceso de notificación

9. La Corte se ha pronunciado frente a la configuración de la nulidad con ocasión de la indebida notificación del auto admisorio. A través del Auto 024 de 2012 4 , precisó que ésta puede ser (i) subsanable cuando se genere respecto de la decisión que admite el trámite de tutela o (ii) insubsanable ante la falta de notificación no solo de la providencia de admisión sino

además de la sentencia:

respecto de la decisión que admite el trámite de tutela o (ii) insubsanable ante la falta de notificación no solo de la providencia de admisión sino además de la sentencia: “(…) cuando no se ha notificado el auto admisorio de la demanda a las personas que tienen un interés legítimo en la actuación procesal, se está en presencia de una nulidad saneable, cuál es la derivada de la falta de notificación de la iniciación del trámite, prevista en los numerales 8° y 9° del artículo 140 del C.P.C. En estos casos, la Corporación ha optado por devolver el expediente a los despachos judiciales de origen, para que a través de ellos, se ponga en conocimiento del afectado la causal de nulidad y, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 145 del C. de P. C., si a bien lo tiene, la alegue dentro de los tres (3) días siguientes, indicándole que si no lo hace, quedará saneada la nulidad y el proceso continuará su curso. Excepcionalmente, cuando las circunstancias de hecho lo ameritan, la Corporación ha procedido directamente a vincular al proceso en sede de Revisión a quienes no fueron llamados y registran un interés en el mismo. Por el contrario, si lo que ocurre es que la falta de notificación a los interesados en la actuación procesal se predica es del fallo de tutela -o

4 Reiteró las consideraciones propuestas en el Auto 364 de 2010.Acción de Tutela: 76-520-31-04-001-2019-00078-01 (T-140-20)

Demandante: Jimmy Alberto Fory González

Demandado: Congreso de la República. 5 del auto admisorio y del fallo de tutela-, tal irregularidad da lugar a una

Demandante: Jimmy Alberto Fory González

Demandado: Congreso de la República. 5 del auto admisorio y del fallo de tutela-, tal irregularidad da lugar a una nulidad insubsanable (C.P:C. art. 144, inciso final), cuál es la derivada de haberse pretermitido íntegramente la instancia, prevista en el numeral 3° del artículo 140 del C.P.C., es decir, no haberse dado la oportunidad a los interesados de conocer el proceso e impugnar el fallo.

En esos eventos la Corte ha declarado la nulidad y enviado el expediente al despacho correspondiente para que imparta el trámite adecuado” (negrilla fuera del texto).

10. Conforme a ello, es a los jueces de instancia a los que les corresponde, por regla general, adoptar las medidas que correspondan para corregir los errores procesales que se presenten en el curso del trámite. Sin embargo, excepcionalmente, la Corte ha subsanado directamente la irregularidad generada por una indebida integración del contradictorio -que a su vez da lugar a que no se notifique la acción de tutela a los que han debido ser vinculadoscuando (i) la devolución del expediente al juez de primera instancia puede comprometer desproporcionadamente los derechos fundamentales del accionante o (ii) se encuentran involucrados derechos fundamentales de personas cuyo estado de debilidad es manifiesto o que son objeto de especial protección constitucional 5 . En consecuencia, ante esos supuestos este tribunal ha optado por vincular a las personas naturales o

jurídicas con interés en la acción de tutela en sede revisión, siempre y cuando no propongan la nulidad de lo actuado antes de que se profiera una decisión de la Corte6 .

11. Cabe destacar que la Corte Constitucional ha aplicado también las reglas del Código General del Proceso, para pronunciarse sobre la nulidad generada en el trámite de tutela en las instancias. Así por ejemplo, mediante Auto 002 de 2017 analizó un proceso de tutela en el que no se había notificado el auto admisorio al Consorcio Colombia Mayor, en su calidad de tercero interesado, y explicó la aplicación de las reglas del Código General

5 Estas hipótesis se advierten en la sentencia T-661 de 2014 y en los Autos 071 de 2016, 181A de 2016, entre otros. 6 Autos 065 de 2010, 165 de 2011, 402 del 2015, entre otros.Acción de Tutela: 76-520-31-04-001-2019-00078-01 (T-140-20)

Demandante: Jimmy Alberto Fory González

Demandado: Congreso de la República. 6 del Proceso en lo atinente a la nulidad por indebida notificación. Al respecto señaló: “2. De acuerdo con lo previsto en el artículo 133 del C.G.P., el proceso es nulo, en todo o en parte, cuando no se ha notificado el auto admisorio de la demanda a todas las personas que tienen un interés legítimo en la actuación procesal o que pueden resultar afectadas con la decisión. No obstante, esta

nulidad es saneable, en virtud del artículo 136 del C.G.P, cuando no se alega oportunamente, se convalida, se origina en la suspensión del proceso y no se solicita en los 5 días siguientes o cuando el acto procesal cumplió su finalidad sin afectar el derecho a la defensa. Ahora bien, el parágrafo del artículo 136 del C.G.P. también establece que no son saneables las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia’. De otra parte, de conformidad con el artículo 137 del C.G.P., el juez deberá advertir a las partes la existencia de las nulidades y si no la solicitan dentro de los tres días siguientes a la notificación, se entienden saneadas. Asimismo, vale precisar que el artículo 135 del C.G.P. exige legitimación a la parte que presente la nulidad. En específico, dispone que la nulidad por falta de notificación solo la podrá proponer la parte afectada, y debe exponer la causal y los hechos en los que se fundamenta, así como las pruebas que desee aportar. En caso de que la nulidad sea declarada, el Código establece que únicamente se afecta la actuación posterior y el juez deberá indicar desde cuál actuación se reinicia el proceso. Específicamente, en los casos previstos

en el artículo 138 del C.G. P. indica que ‘la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez’. En consecuencia, son válidas las pruebas recaudadas siempre y cuando posteriormente las partes tengan la oportunidad de controvertirlas”7 .

7 En el mismo sentido se pueden consultar los Autos 123 de 2009 y 248 de 2016, entre otros.Acción de Tutela: 76-520-31-04-001-2019-00078-01 (T-140-20)

Demandante: Jimmy Alberto Fory González

Demandado: Congreso de la República.

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12. En suma, la jurisprudencia reseñada en precedencia permite identificar que ante un error en el trámite de notificación del auto admisorio -a las partes o a los terceros con interés directo en el procesoo de providencias relativas -por ejemploa la práctica de pruebas, se produce una nulidad por indebida notificación. En estos casos deben tenerse en cuenta las siguientes reglas: a) Si la falta de notificación es del auto admisorio o de aquellas providencias diferentes a la sentencia, la nulidad tendrá carácter subsanable

(arts. 133 y 136 del CGP). En estos casos, el juez de tutela deberá, antes de adoptar la sentencia, poner de presente tal circunstancia a los interesados a efectos de que estos decidan si alegan o no el respectivo defecto (art. 137 del CGP). b) Si la falta de notificación es de la sentencia de tutela –o de esta y

del auto admisoriola nulidad será insubsanable en tanto se tratará de un evento asimilable a la pretermisión de la instancia (art. 136, par. del CGP). En estos casos deberá rehacerse la etapa afectada de nulidad. c) Si en sede de revisión, la Corte constata que ha ocurrido una indebida notificación en las instancias deberá considerar diferentes variables: (i) si se trata del supuesto a) deberá anular la sentencia adoptada por el juez de tutela a efectos de que en la instancia que corresponda, el juez ponga de presente la nulidad identificada y los afectados decidan si la alegan o no. Ahora bien (ii) si se trata del supuesto b) deberá declarar la nulidad del trámite a efectos de que se rehaga plenamente la actuación. Sin embargo, en caso de presentarse circunstancias extraordinarias –relativas a la intensidad de la afectación de los derechos o las circunstancias especiales de las personas que intervienen en el proceso-, podrá adoptar las medidas que correspondan para subsanar los yerros procesales dando primacía al derecho sustancial.

13. Para la Corte, la aplicación del procedimiento ordinario al proceso de tutela -en las condiciones antes referidasobedece a que la notificación deAcción de Tutela: 76-520-31-04-001-2019-00078-01 (T-140-20)

Demandante: Jimmy Alberto Fory González

Demandado: Congreso de la República. 8 las providencias judiciales así como la definición de las consecuencias

procesales cuando se constata un defecto en su realización, son expresión del principio de publicidad y del debido proceso, en la medida en que solo hasta el momento en que las partes o los terceros con interés directo en el trámite judicial conocen las providencias judiciales, pueden obrar conforme a ello y definir la forma de actuar. En consecuencia, tales principios también rigen el procedimiento de tutela y por tanto la aplicación del Código General del Proceso a las nulidades en materia de tutela se encuentra ajustada a lo previsto en el artículo 4 del Decreto 306 de 1992 8 “Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991”. (Negrillas fuera del texto original). En el caso que nos ocupa se observa que si bien el Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira mediante auto del 22 de octubre de 20199 decidió vincular al CONGRESO DE LA REPÚBLICA y emitió el Oficio No. 6750 de la misma fecha 10 para enterar a dicha entidad la admisión de la acción de tutela en su contra, lo cierto es que ese documento no fue recibido por el destinatario; en efecto, al revisar la trazabilidad web del correo certificado 472 guía No. RA196962822CO 11 (que reposa dentro del proceso), permite observar que el oficio de notificación fue devuelto al remitente. La aludida falencia vulnera el derecho al debido proceso de la entidad accionada, ya que como consecuencia de la misma no pudo defenderse; igual error ocurrió con la notificación del fallo impugnado (folios 49 y 50 guía No. RA203062486CO), ya que la

entidad accionada no está enterada de lo decidido, situación última que conforme a los precedentes citados obliga anular lo actuado desde el auto admisorio de la acción de tutela inclusive, excepto las pruebas y las respuestas brindadas.

8 ARTÍCULO 4º- De los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el Decreto 2591 de 1991. Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto. 9 Folio 17 10 Folio 21 11 Folio 22Acción de Tutela: 76-520-31-04-001-2019-00078-01 (T-140-20)

Demandante: Jimmy Alberto Fory González

Demandado: Congreso de la República.

9 En mérito de lo considerado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en Sala de Decisión Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: ANULAR lo actuado a partir del auto admisorio de la acción de tutela inclusive, excepto las pruebas y las respuestas brindadas.

SEGUNDO: ORDENAR se devuelva inmediatamente la actuación al Juzgado de origen para que proceda a rehacer la actuación.

CÓPIESE NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO 76520-31-04-001-2019-00078-01

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO 76520-31-04-001-2019-00078-01

LUIS FERNANDO CASAS MIRANDA 76520-31-04-001-2019-0078-01

Fernando Afanador Vaca Secretario