TSDJ BUG SP - 76-520-31-10-001-2020-00092-00-(04-05-2020)

JUSTICIA PENAL BUGA

SENTENCIA DE TUTELA

SEGUNDA INSTANCIA

Código:

GSP-FT-49

Versión: 1

Fecha de aprobación: 22/05/2012

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES EN

SEDE CONSTITUCIONAL

JUAN CARLOS SANTACRUZ LÓPEZ

Magistrado Ponente

RADICACIÓN 76520-31-10-001-2020-00092-00

ACCIONANTE OSCAR GIRÓN ZERTUCHE

ACCIONADO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

Y OTROS

Guadalajara de Buga Valle, cuatro (04) de mayo de dos mil veinte (2020)

Discutido y Aprobado en ACTA No. 87

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala en este asunt o a proferir sentencia que desate la impugnación formulada por el accionante OSCAR GIRÓN ZERTUCHE, contra el fallo de tutela No. 60-2020-00092 del 24 de marzo de 2020, emitido en primera instancia por el Juzgado Primer o Promiscuo de Familia de Palmira - Valle, en el cual resolvió declarar improcedente el amparo constitucional invocado.Rad. No. 76520-31-10-001-2020-00092-00

emitido en primera instancia por el Juzgado Primer o Promiscuo de Familia de Palmira - Valle, en el cual resolvió declarar improcedente el amparo constitucional invocado.Rad. No. 76520-31-10-001-2020-00092-00

Accionante: Oscar Girón Zertuche

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Otros

Decisión: Confirma

2

2. ANTECEDENTES

El accionante OSCAR GIRÓN ZERTUCHE, acude a la intervención del Juez Constitucional ante la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proces o, mínimo vital, dignidad humana y estabilidad laboral , por parte de la COMISIÓN NAC IONAL DEL SERVICIO CIVIL –en adelante CNSC-, Secretaría d e Educación y Gobernación Valle del Cauca, y la Institución Educativa Jorge Isaac del Cerrito, Valle.

Refirió que, fue nombrado el 29 de diciembre del 2014 , como celador con código 477, grado 02 en provisionalidad, en la Institución Educativa Jorge Isaac, del corregimiento El Placer , Municipio E l Cerrito, Valle del Cauca , y que dicho nombramiento fue prorrogado durante 6 meses por la Secretaría de Educación D epartamental del Valle, el 22 de enero del 2015 , que desde entonces ha venido desempeñando el mismo cargo.

Informa que la CNSC inici ó concurso de méritos No. 437 en noviembre de 2017 , para proveer empleos de vaca ncia del sistema general de carrera administrativa, entre ellos, el cargo que venía desempeñando, por lo que elevó petición el 15 de agosto del 2019,

noviembre de 2017 , para proveer empleos de vaca ncia del sistema general de carrera administrativa, entre ellos, el cargo que venía desempeñando, por lo que elevó petición el 15 de agosto del 2019, ante la Gobernación del Valle, en el cual informó su situación de pre pensionado, por cuanto a la fecha le faltaba un (1) año y tres (3) meses para adquirir su pensión de vejez, y esto debía tenerse en cuenta en el concurso de méritos, acorde a lo regulado por la Ley 1955 del 2019, artículo 263, en la que se indicaba la estabilidad reforzada para las personas que estuvieran vinculados de manera provisional y que les hiciera falta un lapso entre tres años o menos para pensionarse.

Refirió que la Gobernación del Valle brindó respuesta a su solicitud, sin embargo no se pronunciaron respecto a las actuaciones ejer cidas teniendo en cuenta su situación de pre pensionado ; posteriormente la Secretaría de Educación del Valle emitió el Decreto No. 1-3-0415 del 7Rad. No. 76520-31-10-001-2020-00092-00

Accionante: Oscar Girón Zertuche

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Otros

Decisión: Confirma

3 de febrero del 2020, mediante el cual nombró al ciudadano PEDRO YIMMY BUENO ECHEVERRY, en el cargo de celador ya descrito, y por consiguiente lo declararon insubsistente, sin tener en cuenta que legalmente ostentaba una estabilidad laboral reforzada , por lo que solicitó le sean tutelados los derechos transgredidos por la Gobernación y Secretaría de Educación del Valle y demás entidades.

legalmente ostentaba una estabilidad laboral reforzada , por lo que solicitó le sean tutelados los derechos transgredidos por la Gobernación y Secretaría de Educación del Valle y demás entidades.

Por último adujo que, actualmente no se encuentra laborando y es una persona de avanzada edad, que su esposa se encuentra enferma, su hija y nieto de penden económicamente del salario que devengaba como celador y no tiene ningún otro sustento económico, lo que genera una afectación a su mínimo vital; por lo anterior solicitó dejar sin efectos el Decreto No. 1-30415 del 7 de febrero del 2020, mediante el cual se lo declaró insubsisten te y se ordene a la s accionadas la reincorporación al mismo empleo hasta que sea resuelta su situación pensional y com o medida provisional se ordene la suspensión del nombramiento y posesión de l ciudadano PEDRO YIMMY BUE NO

ECHEVERRY.1

Mediante auto interlocutorio No. 185-2020-00092 del 09 de marzo de 2020, se avocó el conocimiento de la acción constitucional, se procedió a correr traslado a las entidades accionadas, en aras de garantizarles sus derechos de contradicción y defensa, para lo cual se libraron los correspondientes ofic ios de notificación, respecto a l a medida provisional solicitada, no se accedió a la misma.2

2.1. RESPUESTA ENTIDADES ACCIONADAS

2.1.1. Gobernación Departamento del Valle del Cauca.

La Jefe de la oficina jurídica de la Secretarí a de Educación del Departamento del Valle, indicó que el concurso No. 437 de 2017, se

2.1.1. Gobernación Departamento del Valle del Cauca.

La Jefe de la oficina jurídica de la Secretarí a de Educación del Departamento del Valle, indicó que el concurso No. 437 de 2017, se realizó bajo el marco legal y acorde con las competencias adquiridas

1 Folios 1 a 48 del expediente 2 Folios 49 a 60 del expedienteRad. No. 76520-31-10-001-2020-00092-00

Accionante: Oscar Girón Zertuche

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Otros

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4 por la CNSC, para el desarrollo del concurso abierto de méritos con el objetivo de proveer las vacancias de manera definitiva ; de igual manera realizó un recuento jurídico de lo s diferentes preceptos normativos que regulan dicho proceso.

Agrega que acorde a lo establecido en artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015, se realizó la contratación de manera provisional al accionante y la misma podía ser pr orrogada o declara rse la insubsistencia, motivando esta última decisión, bajo la premisa de provisión del cargo de manera definitiva por concurso de méritos como ocurre en el presente caso, pues mediante proceso de selección No. 437 de 2017 la CNSC, realiz ó la lista de elegibles en la cual se procedió a n ombrar a l as personas que ganaron las pruebas efectuadas, por ello resulta procedente la desvinculación de los empleos provisionales.

Respecto a la estabilidad laboral reforzada descrita por el accionante , refirió que, si bien es cierto la Corte Constitucional ha reconocido que

efectuadas, por ello resulta procedente la desvinculación de los empleos provisionales.

Respecto a la estabilidad laboral reforzada descrita por el accionante , refirió que, si bien es cierto la Corte Constitucional ha reconocido que el funcionario en provisionalidad debe demostrar su calidad d e sujeto de especial protección , al tratarse de madres o padres cabeza de familia, personas en situación de discapacidad o próximas a pensionarse, para el proceso de selección, sin embargo, dicha condición no exime la posibilidad para que se presenten al concurso de méritos y que de manera equitativa logren demostrar sus capacidades y en virtud del mérito accedan a la carrer a administrativa, pues no pueden considerar de manera excepcional por el solo hecho de su condición.

A su vez expresó que , la protección especial del pre pensionado se encuentra regulada por la ley 790 de 2002 , la cual trae la figura del “reten social” pa ra los funcionarios que no pueden ser retirados del servicio exclusivamente en el proceso de renovación de la administración pública, empero, el concurso N o. 437 del 2017, tuvo como objetivo proveer el empleo de carrera administrativa de manera definitiva, y no empleos de la R ama Ejecutiva, por tanto dicha norma no se podía aplicar al caso en concreto.Rad. No. 76520-31-10-001-2020-00092-00

Accionante: Oscar Girón Zertuche

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Otros

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Por último, especificó que en los procesos de selección aprobados por la CNSC hasta el 25 de mayo de 2019, no aplica lo dispuesto en el

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Otros

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Por último, especificó que en los procesos de selección aprobados por la CNSC hasta el 25 de mayo de 2019, no aplica lo dispuesto en el artículo 263, parágrafo 2 de la ley 1955 de 2019 , es decir no existía el deber de informar la situación de pre pensionado de las vacantes ofertadas, toda vez que dicha disposición rige hacia el fu turo y el proceso de selección N o. 437 ya referido se llevó a cabo conforme a derecho, se realizaron las pruebas necesarias, se conformó una lista de elegibles y ésta ya se encontraba en firme, razón por la cual genera un derecho inmediato, directo y subjetivo , prevalec iendo sobre la estabilidad laboral expuesta por el actor; finalmen te la delegada de la entidad solicitó declarar la improcedencia de la acción de amparo.3

2.1.2. Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSCEl asesor jurídico de la CNSC, solicitó declarar la improcedencia de la acción constitucional, fundamentando bás icamente que no es competente para dirimir los conflictos presentados de las relaciones laborales y situaciones administrativas particulares, por tanto el presente cas o es competencia de la Secretarí a de Educación Departamental del Valle del Cauca.4

2.1.3. Ministerio de Educación

El Jefe de la Oficina jurídica del Ministerio de Educación, realizó un recuento normativo de las competencias otorgadas a la entidad a nivel Nacional, y las facultades designadas a las entidades territoriales, indicando que en e l presente asunto se configura la falta de

El Jefe de la Oficina jurídica del Ministerio de Educación, realizó un recuento normativo de las competencias otorgadas a la entidad a nivel Nacional, y las facultades designadas a las entidades territoriales, indicando que en e l presente asunto se configura la falta de legitimación por pasiva respecto a la entidad representada, toda vez que corresponde a las entidades territoriales certificadas en educación, administrar los servicios educativos a través de las Secretarías de E ducación, quienes son las encargadas de prestar la vigilancia y control de las instituciones educativas privadas y públicas, por lo que solicitó negar las pretensiones del accionante y

3 Folios 61 a 76 del expediente 4 Folios 77 a 82 del expedienteRad. No. 76520-31-10-001-2020-00092-00

Accionante: Oscar Girón Zertuche

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Otros

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6 declarar la improcedencia del presente amparo toda vez que el Ministerio de Educación no es competente para designar el personal.5

2.1.4. Institución Educativa Jorge Isaac, El Placer; El Cerrito, Valle.

El Rector de la Institución Educativa Jorge Isaac, El Placer; del Cerrito, Valle, indicó que la Gobernación del Valle mediante decreto 13-0415 del 7 de febrero del presente año, nombró en p eriodo de prueba y durante el té rmino de seis meses en el cargo de celador código 477, grado 02 a PEDRO YIMMY BUENO ECHEVERRY, y que una vez posesionado inició labores en la referida institu ción desde el día 4 de marzo de la presente anualidad, en el referido decreto se

código 477, grado 02 a PEDRO YIMMY BUENO ECHEVERRY, y que una vez posesionado inició labores en la referida institu ción desde el día 4 de marzo de la presente anualidad, en el referido decreto se declaró también la insubsistencia del cargo al actor OSCAR GIRÓN ZERTUCHE, por cuanto sería posesionado la persona que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles.

En este orden de ideas, la Institución Educativa no vulneró derecho fundamental alguno al accionante, toda vez que se aplicó lo dispuesto en el Decreto 1 -3-0415 del 7 de febrero del año en curso, emitido por la Gobernación del Valle del Cauca y Secretar ía de Educación Departamental.6

3. DECISIÓN IMPUGNADA

Surtidos los trámites pertinentes, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Palmira , Valle, resolvió mediante sentencia de tutela No. 60-2020-00092 del veinti cuatro (24) de marzo de 20 20, declarar improcedente el amparo constitucional invocado por OSCAR GIRÓN

ZERTUCHE.

La Juez de Primera Instancia indicó que, pese a que el demandante manifestó que su núcleo familiar estaba conformado por esposa, hija y nieto los cuales dependían económicamente de él, no anexo al

5 Folio 83 a 90 del expediente 6 Folio 92 a 100 vuelto el expedienteRad. No. 76520-31-10-001-2020-00092-00

Accionante: Oscar Girón Zertuche

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Otros

Decisión: Confirma

7 expediente prueba alguna que corroborara, que dichas pers onas

Accionante: Oscar Girón Zertuche

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Otros

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7 expediente prueba alguna que corroborara, que dichas pers onas mencionadas tuvieran tales nexos, pues no se comprobó la calidad de su cónyuge e hija, y no se hizo alusión alguna de que efectivamente se ocasionó un perjuicio irremediable.

Aunado a lo an terior, para la a quo no basta que el demandante ostente la calidad de pre pensionado para que se obtenga mediante acción de amparo, como mecanismo transitorio la estabilidad laboral requerida, pues además de ello, se debía demostrar la afectación de un perjuicio irremediable, y ello no se configuró, por lo tanto, se debía trasladar el presente asunto ante la jurisdicción contencioso administrativa, al no acreditarse el cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso bajo estudio.7

4. EL RECURSO

El referido fallo de tutela fue impugnado por OSCAR GIRÓN ZERTUCHE, dentro de los términos establecidos para ello, indicando que en la acción de amparo colocó de presente las enfermedades por las cuales su cónyuge debía ser tratada, entre ellas se encuentra la esquizofrenia, además de las condiciones socioeconómicas que rodeaban su núcleo familiar, teniendo en cuenta que no solo veía económicamente por su pareja, pues igualmente su hija de veintitrés años de edad y su nieto dependían del salario que devengab a y al declararse la insubsistencia del cargo se causa un perjuicio irremediable.

Bajo ese razonamiento estima que la Gobernación del Valle del Cauca

años de edad y su nieto dependían del salario que devengab a y al declararse la insubsistencia del cargo se causa un perjuicio irremediable.

Bajo ese razonamiento estima que la Gobernación del Valle del Cauca – Secretaría de Educación, al retirarlo del cargo que venía ejerciendo, le cercenó la posibilidad de adquirir el derecho pensional por concepto de vejez, y de igual manera, afectó gravemente su derecho al mínimo vital, por lo que solicitó se revocara la sentencia de primera instancia.8

7 Folios 101 a 103 del expediente 8 Folios 114 a 115 del expedienteRad. No. 76520-31-10-001-2020-00092-00

Accionante: Oscar Girón Zertuche

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Otros

Decisión: Confirma

8 Cumplidos los trámites correspondientes a la acción de tutela y encontrándose dentro del término legal para ello, procede esta Sala Colegiada a decidir de fondo.

5. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

5.1. Competencia

Esta Sala es competente para decidir el recurso de impugnación formulado por el señor OSCAR GIRÓN ZERTUCHE en co ntra de la providencia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Palmira (V) , conforme a lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000, modificado por el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 - Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, modificado por el art. 1º del Decreto 1983 de 2017.

5.2. Problema Jurídico

Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, modificado por el art. 1º del Decreto 1983 de 2017.

5.2. Problema Jurídico

Corresponde a la Sala determinar si se vulneran los derechos fundamentales a estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, dignidad humana, trabajo y salud del señor O SCAR GIRÓN ZERTUCHE, por parte de la Gobernación , secretaría del Departamento del Valle del Cauca, C omisión Nacional del Servicio Civil, al declararlo insubsistente mediante Decreto No. 1 -3-0415 del 7 de febrero de 2.020 del cargo en carrera administrativa de Celador código 477, grado 02 en la Institución Educativa Jorge Isaac El Placer, municipio del Cerrito – Valle del Cauca, que venía ocupando en provisionalidad, con calidad de prepensionado, y en el cual se nombró al señor PEDRO YIMMY BUENO ECHEVERRY, c omo primero de la lista de elegibles dentro de la convocatoria No. 437 de 2017; en caso afirmativo se deberá establecer la posibilidad de reintegrarlo al empleo que ocupaba o uno similar.

Para dar solución al problema planteado, se abordarán los siguiente s temas: i) Principio de subsidiariedad en la Acción de Tutela; ii) LaRad. No. 76520-31-10-001-2020-00092-00

Accionante: Oscar Girón Zertuche

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Otros

Decisión: Confirma

9 Estabilidad Intermedia de los funcionarios Públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de Carrera Administrativa; iii) Servidores Públicos con calidad de Prepensionados ; iv) Solución del

Decisión: Confirma

9 Estabilidad Intermedia de los funcionarios Públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de Carrera Administrativa; iii) Servidores Públicos con calidad de Prepensionados ; iv) Solución del caso.

5.3. Principio de subsidiariedad en la Acción de Tutela

En lo referente al principio de subsidiariedad, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que siempre debe acreditarse el cumplimiento de éste, en las accione s de a mparo solicitadas, por cuanto aquel garantiza el ejercicio de todos los mecanismos jurídicamente delegados a los ciudadanos para ejercer la reclamación y/o protección de un derecho, con antelación a la interposición del mecanismo de amparo, en este sentido ha expresado la Corporación:

El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial dispone para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección. Esta Corporación ha señalado que el ordenamiento jurídico dispone de una serie de recursos y procesos que tienen como propósito la protección de los derechos de las personas. En este orden de ideas, desconocer el carácter subsidiario de la acción de tutela vaciaría de contenido los otros mecanismos de defensa judicial que han sido

de una serie de recursos y procesos que tienen como propósito la protección de los derechos de las personas. En este orden de ideas, desconocer el carácter subsidiario de la acción de tutela vaciaría de contenido los otros mecanismos de defensa judicial que han sido previstos en las normas constitucionales y legales para proteger los derechos invocados.9

Aunado a la anterior, se entiende que, aun existiendo mecanismos en la jurisdicción ordinaria que pueda ejercer la reclamación de un derecho, deberá el ciudadano que vía tutela solicite el amparo de aquellos, acr editar la configuración de un perjuicio irremediable, entendiendo como tal, el detrimento de l bien jurídico de manera injustificada, esto con miras a proseguir con el pensamiento de la Corte en los siguientes términos:

Ahora bien, el juez constitucional debe analizar cada caso particular, a efectos de determinar si (i) el procedimiento ordinario

9 Corte Constitucional, Sentencia T046-19, M.P. Gloria Stella Ortiz DelgadoRad. No. 76520-31-10-001-2020-00092-00

Accionante: Oscar Girón Zertuche

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Otros

Decisión: Confirma

10 existente carece de la idoneidad y eficacia requerida para garantizar una protección expedita de los derechos fundamentales del accionante, evento en el cual la acción de tutela se constituye en un mecanismo definitivo de protección; o (ii) que se evidencie la posible materialización de un perjuicio irremediable, en cuyo caso, procederá el amparo como mecanismo transitorio.10

en un mecanismo definitivo de protección; o (ii) que se evidencie la posible materialización de un perjuicio irremediable, en cuyo caso, procederá el amparo como mecanismo transitorio.10

En síntesis, es facultad del juez consti tucional, analizar las características especiales en cada caso, considerando que, a pesar de existir diferentes mecanismos judiciales, tendientes a salvaguardar los derechos propios de cada individuo, hay ocasiones espec íficas en donde se requiere de mecan ismos eficaces para concretar la protección, de esta manera lo expresa el Alto Tribunal:

De manera reiterada, la Corte ha advertido que el juez constitucional debe determinar si los medios de defensa judicial disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien acude a la acción tutela. Si no es así, puede otorgar el amparo de dos maneras distintas: (i) como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria, y (ii) como mecanismo eficaz de protección de los derecho s fundamentales. La primera posibilidad implica que, si bien las acciones ordinarias pueden proveer un remedio integral, no son lo suficientemente expeditas para evitar un perjuicio irremediable. La segunda, que el medio de defensa ordinario no ofrece una solución integral para la protección de los derechos fundamentales comprometidos.11

En reiterada jurisprudencia , la Corte sigue su línea de pensamiento aclarando que si bien la acción de tutela es uno de los i nstrumentos más importantes de que dispone el c iudadano para la defensa de sus derechos fundamentales, no obstante, se debe reconocer que tiene un

aclarando que si bien la acción de tutela es uno de los i nstrumentos más importantes de que dispone el c iudadano para la defensa de sus derechos fundamentales, no obstante, se debe reconocer que tiene un carácter subsidiario y residual, en el entendido que es procedente supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda ac udir, o cuando existiendo éstos, se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

5.4. La Estabilidad Intermedia de los funcionarios Públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de Carrera Administrativa.

10 Corte Constitucional, Sentencia T089-19, M.P. Alberto Rojas Ríos 11 Corte Constitucional, Sentencia T-091 de 2018, M.P. Carlos Bernal PulidoRad. No. 76520-31-10-001-2020-00092-00

Accionante: Oscar Girón Zertuche

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Otros

Decisión: Confirma

11 Es preciso ac otar, que por disposición superior, (artículo 125 de la Constitución Política) se ha dispuesto el régimen de carrera administrativa para el ingreso y desempeño de cargos públicos en las entidades del Estado, con las excepciones constitucionales y legales. Se pretende mediante este mecanismo proveer los empleos de manera objetiva, bajo parámetros de transparencia, mérito según criterios reglados y definidos, que permitan el ingreso, ascenso y permanencia, dejando a un lado la discrecionalidad o interés que o stente el nominador.

En cuanto a los empleos en provisionalidad, se ha dicho por la Alta

reglados y definidos, que permitan el ingreso, ascenso y permanencia, dejando a un lado la discrecionalidad o interés que o stente el nominador.

En cuanto a los empleos en provisionalidad, se ha dicho por la Alta Corporación en lo Constitucional, que éstos gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, que el acto administrativo por medio del cual se efe ctúe su desvinculación debe estar debidamente motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y de los principios de publicidad y transparencia.

Finalmente se ha sostenido que la persona que se encuentra en lista de elegibles, habiendo agotado un concurso de méritos, tiene mejor derecho que aquel que se encuentra en el cargo en provisionalidad, razón por la cual “se vulnera las disposicion es de la Carta superior cuando, sin justificación razonable, se establece un privilegio a favor de ciertas personas consistente en eximirlas del cumplimiento de requisitos que le son exigidos a otros, por la sola circunstancia de haber desempeñado en provi sionalidad un cargo de carrera, y reunir ciertas características, que no les impide por sí mismas acceder a la carrera por concurso público”.12

5.5. Servidores Públicos con calidad de Prepensionados

En los eventos en que el trabajador s e encuentra en provisionalidad en cargos de carrera administrativa cuya vacante es definitiva, y reúne o se encuentra en ciertas condiciones que lo hacen ubicarse en situación de debilidad manifiesta, como lo es, cuando se acreditan las

en cargos de carrera administrativa cuya vacante es definitiva, y reúne o se encuentra en ciertas condiciones que lo hacen ubicarse en situación de debilidad manifiesta, como lo es, cuando se acreditan las

12 Corte Constitucional. Sentencia C-640 de 2012. MP. María Victoria Calle Correa.Rad. No. 76520-31-10-001-2020-00092-00

Accionante: Oscar Girón Zertuche

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Otros

Decisión: Confirma

12 exigencias de prepensionado, si bien estas personas no tienen un derecho consolidado e indefinido en el cargo, en virtud a que el mencanismo idóneo es que se provea por concurso de méritos, la ley y la jurisprudencia ha delineado unas reglas para que las entidades que deben declarar insubsiste nte a un empleado en estas condiciones, realicen en lo posible actuaciones con una discriminación afirmativa, esto en procura de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales en especial, los establecidos el artículo 13 superior, inciso 2 y 3, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables.

Al respecto, en sentencia C640 de 2012, la Corte Constitucional, así se pronunció:

Los nombramientos en provisionalidad, así sea por un periodo largo de tiempo, no pueden g enerar expectativas de estabilidad laboral, puesto que de acuerdo con su naturaleza, son nombramientos transitorios, circunstancia que es conocida por quien es nombrado en esas condiciones desde el inicio de su vinculación, sin que sea válido posteriorment e aducir por ello la vulneración de algún derecho. Sin embargo, en relación con las

nombramientos transitorios, circunstancia que es conocida por quien es nombrado en esas condiciones desde el inicio de su vinculación, sin que sea válido posteriorment e aducir por ello la vulneración de algún derecho. Sin embargo, en relación con las madres y padres cabeza de familia, las personas que estén próximas a pensionarse (a las que les faltan tres años o menos para cumplir los requisitos), y las personas en sit uación de discapacidad, nombrados provisionalmente en cargos de carrera administrativa cuya vacancia es definitiva, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que tienen derecho a recibir un tratamiento preferencial. Este, consiste en prever mecanismos para garantizar que los servidores públicos en las condiciones antedichas, sean los últimos en ser desvinculados cuando existan otros cargos de igual naturaleza del que ocupan vacantes. En cualquiera de las condiciones descritas no se otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos, pero su condición de debilidad manifiesta hace que la administración deba otorgarles un trato especial. No es posible entonces, por la sola circunstancia de haber desempeñado en provisionalidad un cargo de carrera administrativa, crear un privilegio que le permite a los empleados públicos nombrados en provisionalidad permanecer en sus empleos de manera indefinida, disfrutando de las prerrogativas de los funcionarios de carrera que no le son reconocidas a otros empleados y ciudadanos que aspiran a vincularse con la administración pública. Mientras éstos deben someterse a un proceso de selección público y abierto, aquellos gozan indefinidamente de estabilidad en el cargo sustraídos de la

no le son reconocidas a otros empleados y ciudadanos que aspiran a vincularse con la administración pública. Mientras éstos deben someterse a un proceso de selección público y abierto, aquellos gozan indefinidamente de estabilidad en el cargo sustraídos de la obligación de demostrar su mérito. (Negrillas de la Sala)

La Corte13 ha definido la calidad de prepensionado se obtiene:

13 Corte Constitucional. Sentencia T-595 de 2016. MP. Alejandro Linares Cantillo.Rad. No. 76520-31-10-001-2020-00092-00

Accionante: Oscar Girón Zertuche

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Otros

Decisión: Confirma

13

Prepensionado en el contexto del examen de solicitudes de amparo constitucional, es aquella persona que fue retirada de su puesto de trabajo faltándole 3 años o menos para cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas, según sea el caso, que le permitan acceder a la pensión de vejez. Respecto de los requisitos para acceder a la pensión, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, consagra que para tener derecho a la pensi