TSDJ BUG SP - 76-520-31-84-003-2022-00470-01-(14-11-2022)

JUSTICIA PENAL

BUGA

AUTO INTERLOCUTORIO

Código:

GSP-FT-49

Versión: 1

Fecha de aprobación: 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE ADOLESCENTES PARA ASUNTOS CONSTITUCIONALES

Magistrada Ponente

MARTHA LILIANA BERTIN GALLEGO

Radicación: 76520-31-84-003-2022-00470-01/CD-1100-22

Accionante: María Cecilia Upegui Díaz

Agente Oficioso: Anlli Lorena Cobo Upegui

Accionada: Emssanar EPS

Guadalajara de Buga, diecisiete (14) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Acta No. 400

1.- OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

La Sala consultará la sanción impuesta por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Palmira, mediante el auto interlocutorio del 2 de noviembre de 2022, a los señores Melchor Alfredo Jacho Mejía, Gerente de Servicios de Emssanar EPS; y Sirley Burgos Campiño, Gerente Administrativa y Financiera de Emssanar EPS.

2.- ANTECEDENTES

2.1. Por medio de la sentencia de tutela No. 251 del 18 de octubre de 2022, el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Palmira protegió los derechos fundamentales a la salud, dignidad humana y diagnóstico efectivo de la señora María Cecilia Upegui

octubre de 2022, el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Palmira protegió los derechos fundamentales a la salud, dignidad humana y diagnóstico efectivo de la señora María Cecilia Upegui Díaz. Por tanto, le ordenó a Emssanar EPS lo siguiente:Radicación: 76520-31-84-003-2022-00470-01/CD-1100-22

Accionante: María Cecilia Upegui Díaz

Agente Oficioso: Anlli Lorena Cobo Upegui

Accionada: Emssanar EPS

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“Se le concede el término de 48 horas a EMSSANAR EPS para que instrumente todo lo que sea necesario, en logística, presupuestos, previsiones y demás, para autorizar y materializar la práctica del procedimiento denominado “CIRUGIA PLASTICA U ORTOPEDIA RECONSTRUCTIVA PARA MANEJO DE DEFECTO DE COBERTURA Y FRACTURA” atención que se extiende EN FORMA INTEGRAL A TODO TIPO DE ATENCION QUE PRECISE LA ACCIONANTE medicamentos, elementos y procedimientos para el tratam iento de esta patología de base, que hacen parte de los principios de la Seguridad Social, sometidas por supuesto, a las ORDENES MEDICAS O DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD que la tratan, al igual que las órdenes para transporte, si lo llegare a necesitar y esta fuera expedida por el tratante”.

2.2. La agente oficiosa de la ciudadana afectada, mediante memorial electrónico del 12 de octubre de 2022, denunció que Emssanar EPS incumplió la medida provisional decretada por el juez de tutela en el auto admisor io del 7 de octubre de 2022, cuyo

memorial electrónico del 12 de octubre de 2022, denunció que Emssanar EPS incumplió la medida provisional decretada por el juez de tutela en el auto admisor io del 7 de octubre de 2022, cuyo contenido es el mismo que el de la orden de tutela dictada posteriormente.

2.3. El Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Palmira, el 13 de octubre de 2022, impulsó el trámite de cumplimiento contra los señores Melchor Alfredo Jacho Mejía y Sirley Burgos Campiño. Fueron notificados al correo tutelasrvc@emssanar.org.co, pero no ejercieron su derecho a la defensa y contradicción.

2.4. Por el silencio de los investigados , el juez instructor dispuso la apertura formal del incidente mediante auto del 21 de octubre de 2022. No obstante, una vez más no se obtuvo respuesta alguna. Entretanto, el 25 de octubre de 2022, la agente oficiosa de la señora María Cecilia Upegui Díaz r eiteró que Emssanar EPS ha incumplido el fallo de tutela.

2.5. Después, el juzgado de primera instancia dispuso la apertura del periodo probatorio a través de auto del 27 de octubre. Los investigados, nuevamente, optaron por guardar silencio a pesar de haber sido notificados al correo electrónico institucional antes señalado.Radicación: 76520-31-84-003-2022-00470-01/CD-1100-22

Accionante: María Cecilia Upegui Díaz

Agente Oficioso: Anlli Lorena Cobo Upegui

Accionada: Emssanar EPS

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Accionante: María Cecilia Upegui Díaz

Agente Oficioso: Anlli Lorena Cobo Upegui

Accionada: Emssanar EPS

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2.6. Tras la sanción, de manera oficiosa, el despacho de la Magistrada Ponente estableció comunicación telefónica con la agente oficiosa de la señora María Cecilia Upegui Díaz par a verificar el estado del cumplimiento de la orden de tutela. Producto de esta gestión, se recolectó la siguiente información: “ En primer lugar, la ciudadana aclaró que el procedimiento médico denominado “cirugía plástica u ortopédica reconstructiva para m anejo de defecto de cobertura y fractura”, en realidad, son dos intervenciones: una ortopédica y otra plástica, que pueden hacerse al mismo tiempo. Después, afirmó que la señora María Cecilia Upegui Díaz actualmente está hospitalizada en la IPS Clínica Val lesalud (sede sur) de Cali, esperando a que la Nueva EPS SA autorice los insumos requeridos para las cirugías (un clavo que debe insertarse en la tibia). Por tanto, todavía se mantiene vigente el desacato a la orden de tutela ” (cfr. constancia secretarial del 17 de noviembre de 2022).

3.- DECISIÓN OBJETO DE CONSULTA

El Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Palmira sostuvo que el plazo de 48 horas hábiles para el cumplimiento del fallo de tutela se cumplió y, sin embargo, los señores Melchor Alfredo J acho Mejía y Sirley Burgos Campiño no evidenciaron ninguna gestión orientada a acatarlo , así como tampoco descorrieron el traslado

tutela se cumplió y, sin embargo, los señores Melchor Alfredo J acho Mejía y Sirley Burgos Campiño no evidenciaron ninguna gestión orientada a acatarlo , así como tampoco descorrieron el traslado frente a ninguna de las actuaciones adelantas en su contra. Por tanto, los sancionó con 3 días de arresto y multa de $333,333 .33, equivalente a 8,77 UVT.

4.- CONSIDERACIONES

4.1.- Competencia.

El artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que las consultas de las sanciones por desacato se rigen por el factor funcional de competencia, es decir, atendiendo la jerarqui zación de los funcionarios judiciales. La Sala de Adolescentes para asuntosRadicación: 76520-31-84-003-2022-00470-01/CD-1100-22

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constitucionales del Tribunal Superior de Buga, en este caso, funge como superior jerárquico y funcional del Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Palmira. Entonces, tiene compet encia funcional para consultar la sanción impuesta.

4.2.- Problema jurídico.

La Sala primero ejercerá el control de las garantías procesales de los señores Melchor Alfredo Jacho Mejía y Sirley Burgos Campiño. Después, se establecerá si concurren los p resupuestos objetivo y subjeto para la imposición de la sanción por desacato.

4.3.- Del debido proceso en el incidente de desacato.

Campiño. Después, se establecerá si concurren los p resupuestos objetivo y subjeto para la imposición de la sanción por desacato.

4.3.- Del debido proceso en el incidente de desacato.

El derecho al debido proceso es un derecho fundamental, reconocido en el artículo 29 de la Constitución de 1991, cuya finalidad es proveer garantías a las personas vinculadas a procesos judiciales, disciplinarios o administrativos. Se compone de una amplia variedad de prerrogativas, entre las cuales destacan la defensa y contradicción, la publicidad de las actuaciones proc esales, el principio de legalidad y la posibilidad de recurrir las decisiones desfavorables través de los recursos diseñados en cada trámite en particular.

En materia de incidentes de desacato, el control de garantías fundamentales debe ser proporcional a la naturaleza sancionatoria del mecanismo. Esto significa que el juez instructor, según la Corte Constitucional, debe tener especial cuidado con las siguientes obligaciones:

“(1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2)Radicación: 76520-31-84-003-2022-00470-01/CD-1100-22

Accionante: María Cecilia Upegui Díaz

Agente Oficioso: Anlli Lorena Cobo Upegui

Accionada: Emssanar EPS

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practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión; (3) notificar la decisión; y, en c aso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior”1.

En el caso bajo estudio, los señores Melchor Alfredo Jacho Mejía y Sirley Burgos Campiño fueron notificados del trámite de cumplimiento, de la apertura formal del in cidente, del auto de pruebas y de la sanción al correo tutelasrvc@emssanar.org.co. En la página web institucional de Emssanar EPS, encontramos que ese es el buzón destinado para notificaciones judiciales en el Valle del Cauca2. Así, el hecho de que no hayan ejercido su derecho a la defensa y contradicción no se explica por una irregularidad en el procedimiento, sino en una postura de parte adoptada por ello. Por tanto, no se advierte ningún yerro que amerite la declaratoria de nulidad por vulneración del debido proceso.

4.4.- De los presupuestos para imponer sanción por desacato y el cumplimiento de la orden de tutela.

El trámite de cumplimiento y el incidente de desacato son herramientas diseñadas por e l Decreto Ley 2591 de 1991 en respuesta a una gran pregunta: ¿Cómo lograr que las decisiones de los jueces de tutela se hagan efectivas? Esta no es una cuestión menor, porque una sentencia desprovista de mecanismos para

respuesta a una gran pregunta: ¿Cómo lograr que las decisiones de los jueces de tutela se hagan efectivas? Esta no es una cuestión menor, porque una sentencia desprovista de mecanismos para hacerla cumplir no tiene repercusion es reales y, por tanto, cae en el rincón de lo retórico. De hecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos nos lo dice de esta manera: “ El derecho a la protección judicial sería ilusorio si el ordenamiento jurídico interno del Estado Parte permite que una decisión judicial final y obligatoria permanezca ineficaz en detrimento de una de las partes” (Corte IDH, caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú, 7 de febrero de 2006).

1 Corte Constitucional, SU-034 de 2018. 2 https://www.emssanar.org.co/notificaciones-judiciales-tutelas#gsc.tab=0Radicación: 76520-31-84-003-2022-00470-01/CD-1100-22

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Ahora bien, tampoco es correcto afirmar que tales mecanismos de cumplimiento son un fin en sí mismo. El trámite de cumplimiento y, especialmente, la sanción por desacato tiene repercusión en los derechos del investigado —por ejemplo, afectaciones a la libertad y al patrimonio personales —, efectos que obligan a utilizarlos solo cuando se advierta la necesidad de hacer cumplir el fallo de tutela y la protección constitucional impartida en él. Es por ello que la Corte

al patrimonio personales —, efectos que obligan a utilizarlos solo cuando se advierta la necesidad de hacer cumplir el fallo de tutela y la protección constitucional impartida en él. Es por ello que la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente: “Su auténtico propósito es lograr el cumplimiento efectivo de la orden de tutela p endiente de ser ejecutada; de suerte que no se persigue reprender al renuente por el peso de la sanción en sí misma, sino que ésta debe entenderse como una forma para inducir que aquel encauce su conducta hacia el cumplimiento, a través de una medida de re convención cuya objetivo no es otro que auspiciar la eficacia de la acción impetrada y, con ella, la reivindicación de los derechos quebrantados”3.

Queda claro que, entonces, la sanción por desacato no puede usarse a la ligera y tampoco puede volverse un instrumento de castigo, porque carece de finalidad propia y, en cambio, debe perseguir los fines antes mencionados. Para evitar arbitrariedades, para la sanción deben verificarse dos aspectos: el elemento objetivo y el elemento subjetivo. El objetivo consiste, pues, en establecer (a) a quién se dirigió la orden, (b) en qué término debía ejecutarse, (c) el alcance de la misma y, además, (d) si efectivamente existió incumplimiento parcial o integral de la orden dictada en la sentencia. El subjetivo, en cambio tiene que ver con “(i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, (ii) si existió allanamiento a las órdenes, y (iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento ” ( ibidem, SU -034/2018 y Tresponsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, (ii) si existió allanamiento a las órdenes, y (iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento ” ( ibidem, SU -034/2018 y T315/2020).

3 Corte Constitucional, SU-034 de 2018.Radicación: 76520-31-84-003-2022-00470-01/CD-1100-22

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4.5.- Del caso concreto.

En cuanto al componente objetivo, tenemos que la orden impartida por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Palmira a Emssanar EPS consistió en “ autorizar y materializar” la intervención quirúrgica denominada “ cirugía plástica u ortop édica reconstructiva para manejo de efecto de cobertura y fractura ”, servicio médico ordenado por los médicos tratantes de la señora María Cecilia Upegui Díaz con ocasión de un accidente de tránsito sufrido el 21 de septiembre de 2022. Para su cumplimiento , se concedieron 48 horas siguientes a la notificación del fallo del 18 de octubre de 2022.

Actualmente, el señor Melchor Alfredo Jacho Mejía ocupa el cargo de Gerente de Servicios de Emssanar EPS, mientras que la señora Sirley Burgos Campiño es la Geren te Administrativa y Financiera de esa misma entidad. Por tanto, es claro que los investigados tienen responsabilidades administrativas frente al cumplimiento de la orden de tutela.

señora Sirley Burgos Campiño es la Geren te Administrativa y Financiera de esa misma entidad. Por tanto, es claro que los investigados tienen responsabilidades administrativas frente al cumplimiento de la orden de tutela.

Luego de cumplirse el plazo de 48 horas hábiles, la señora María Cecilia Upegui Díaz se encuentra hospitalizada en la IPS Clínica Vallesalud (sede sur) de Cali a la espera de la autorización del servicio médico reclamado con la tutela. Es por ello que, entonces, existe un incumplimiento objetivo de la orden.

Respecto al facto r subjetivo, debe destacarse el hecho de que ninguno de los investigados demostrara al menos una acción positiva de cumplimiento; por el contrario, el silencio guardado a lo largo del trámite incidental refleja el mismo desdén con el cual se ha manejado el caso de la señora María Cecilia Upegui Díaz.

Es necesario recordar que, en sede de tutela, se probó que la ciudadana afectada sufrió una “fractura de la tibia proximal izquierda expuesta grado III, fractura de peroné izquierdo distal desplazada herida compleja, tibia proximal con defecto de cobertura”. La gravedadRadicación: 76520-31-84-003-2022-00470-01/CD-1100-22

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de las lesiones sufridas por la señora María Cecilia Upegui Díaz la mantienen hasta la fecha hospitalizada, a la expectativa de recibir el servicio médico que necesita para recuperar su salud, lo cual la hace

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de las lesiones sufridas por la señora María Cecilia Upegui Díaz la mantienen hasta la fecha hospitalizada, a la expectativa de recibir el servicio médico que necesita para recuperar su salud, lo cual la hace una persona en condición de especial vulnerabilidad y, por ende, un sujeto de especial protección constitucional.

No cabe duda en cuanto a que la calidad de la paciente ameritaba una respuesta pronta y efectiva de los investigados, pero lo único que han demostrado es un profundo rechazo al cumplimiento de sus deberes y, especialmente, de los llamados que les hace la administración de justicia. En consecuencia, es claro que también se cumple el elemento subjetivo para la imposición de la sanción.

Ahora bien, la sanción de 3 días de arresto impuesta por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Palmira, a juicio de la Sala, es acorde con la afectación a los derechos fundamentales de la señora María Cecilia Upegui Díaz y el nivel de indif erencia denotado por los señores Melchor Alfredo Jacho Mejía y Sirley Burgos Campiño. Sin embargo, la sanción pecuniaria de $333,333.33, equivalente a 8,77 UVT, no consultó los mismos estándares de necesidad y razonabilidad.

Lo primero que debemos reme morar es que la Corte Constitucional “ha admitido que en ciertas circunstancias el juez que conoce el grado jurisdiccional de consulta adicione lo resuelto por el a quo a través de medidas complementarias o ajustes tendientes a asegurar el cumplimiento de las órdenes de tutela, circunscrito eso sí

conoce el grado jurisdiccional de consulta adicione lo resuelto por el a quo a través de medidas complementarias o ajustes tendientes a asegurar el cumplimiento de las órdenes de tutela, circunscrito eso sí a la parte resolutiva de la sentencia de tutela, pues no es este el escenario para abrir el debate previamente clausurado ”4. Por esta razón, en el grado jurisdiccional de consulta es totalmente válido ajustar la s anción cuando se advierte la necesidad de reforzar la garantía de cumplimiento del fallo y del respeto de los derechos afectados.

4 Corte Constitucional, SU-034 de 2018.Radicación: 76520-31-84-003-2022-00470-01/CD-1100-22

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Como se dijo en párrafos anteriores, la señora María Cecilia Upegui Díaz se encuentra hospitalizada por un accidente de trá nsito que le comprometió severamente la pierna izquierda y, por ello, es un sujeto de especial protección constitucional. Bajo ese contexto, la multa de $333,333.33 no es garantía suficiente de que los investigados se vean precisados a cumplir el fallo de tutela. Por tanto, se aumentará la medida para fijarla en 3 SMMLV, es decir, un valor cercano a los 80 puntos de UVT.

Sin más consideraciones, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en Sala de Adolescentes para asuntos constitucionales, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley

Sin más consideraciones, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en Sala de Adolescentes para asuntos constitucionales, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley

R E S U E L V E

Ajustar la sanción impuesta por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Palmira a los señores Melchor Alfredo Jacho Mejía y Sirley Burgos Campiño en 3 días de arresto y multa de 3 SMMLV.

Por la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga se procederá con la notificación de este pronunciamiento a todas las partes y, posteriormente, se efectuará la devolución de las actuaciones al juzgado de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los MagistradosRadicación: 76520-31-84-003-2022-00470-01/CD-1100-22

Accionante: María Cecilia Upegui Díaz

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MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO 76520-31-84-003-2022-00470-01/CD-1100-22

JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ 76520-31-84-003-2022-00470-01/CD-1100-22

HÉCTOR MORENO ALDANA 76520-31-84-003-2022-00470-01/CD-1100-22