TSDJ BUG SP - 76-520-3104-002-2021-00056-00-(30-08-2024)

AUTO

Código: GSP-FT-49 Versión: 4 Fecha de aprobación:

10/11/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE GUADALAJARA DE BUGA

SALA DE DECISIÓN CONSTITUCIONAL Consejo Superior de la Judicatura Centro de Servicios Judiciales Control Garantías Buga

Magistrado Ponente: ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO

Radicación: 76-520-3104-002-2021-00056-00 (CD-944-24)

Accionante: BREYNER STEVE ZAMORA

Agente oficiosa: JENNY PAOLA MOSQUERA

Accionado: Nueva E.P.S.

Discutido y Aprobado según Acta No 420.

Guadalajara de Buga, treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2.024)

1. OBJETIVO

Resolver la consulta de la sanción impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Palmira – Valle, a la doctora SILVIA PATRICIA LONDOÑO GAVIRIA Representante Legal de la NUEVA EPS S.A ., por el incumplimiento de lo ordenado en la sentencia de tutela No 053 del veinte (20) de agosto de dos mil veintiunos (2.021).

2. ANTECEDENTES

A través de la referida sentencia, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Palmira – Valle, tuteló los derechos fundamentales a BREYNER STEVE ZAMORA y ordenó.;

“SEGUNDO: ORDENAR al REPRESENTANTE LEGAL de la entidad NUEVA EPS S.A., o quien haga sus veces, que en el término de

Valle, tuteló los derechos fundamentales a BREYNER STEVE ZAMORA y ordenó.;

“SEGUNDO: ORDENAR al REPRESENTANTE LEGAL de la entidad NUEVA EPS S.A., o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a auto rizar Y FIJAR FECHA Y HORA para que el2 ¡ C o m p r o m e t i d o s c o n l a c a l i d a d ! Calle 7 No. 14-32, Guadalajara de Buga. Palacio de Justicia. Piso 2. Correo electrónico sspenbuga@cendoj.ramajudicial.gov.co

menor BREYNER STEVE ZAMORA MOSQUERA, tenga sus citas con médicos especialistas en SIQUIATRIA PEDIATRICA, ANESTESIOLOGO y el examen URETROCISTOGRAFIA MICCIONAL, tal como lo ha venido ordenado su médico tratante, con el fin de mantener el control de la enfermedad HIDRONEFROSIS PRENATAL O

HIDRONEFROSIS IZQUIERDA GRADO III.

TERCERO: ORDENAR al REPRESENTANTE LEGAL de la entidad NUEVA EPS se preste la ATENCION INTEGRAL en salud al menor BREYNER STEVE ZAMORA MOSQUERA, atendi endo que se trata de un menor de edad con una enfermedad renal, que requiere de la protección del estado, es por ello que deberá, brindarle todas las atenciones requeridas, como citas médicas, exámenes generales, especiales, hospitalización, terapias, y demás que sean necesarias y se desprendan para la patología de HIDRONEFROSIS PRENATAL O

atenciones requeridas, como citas médicas, exámenes generales, especiales, hospitalización, terapias, y demás que sean necesarias y se desprendan para la patología de HIDRONEFROSIS PRENATAL O

HIDRONEFROSIS IZQUIERDA GRADO III.”

El accionante, solicitó el inicio del incidente de desacato, toda vez que , no se dio cumplimiento a lo ordenado en el precitado fallo , en tanto, el agenciado no ha recibido terapias en física integral, terapia fonoaudiología, lectoescritura, ocupacional integral, fonoaudiología especializada en neurodesarrollo, psicoterapia familiar por psicología y cita de control por urología pediátri ca ordenados por el médico tratante desde octubre de 2023 y reiteradas en mayo de 2024.

El trámite del incidente de desacato se surtió en su totalidad y culminó con la emisión del auto interlocutorio No. 064 adiado el ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024), en el cual, el Juzgado de instancia , resolvió sancionar a la Dra. SILVIA PATRICIA LONDOÑO en calidad de Representante Legal de la NUEVA EPS S.A. PALMIRA , con dos (2) días de arresto y multa equivalente a dos (2) SMLMV , por la desatención injustificada a la orden impartida.

3. CONSIDERACIONES

El Tribunal se encuentra habilitado para revisar y decidir el grado jurisdiccional de consulta por expresa autorización del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.3 ¡ C o m p r o m e t i d o s c o n l a c a l i d a d !

consulta por expresa autorización del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.3 ¡ C o m p r o m e t i d o s c o n l a c a l i d a d ! Calle 7 No. 14-32, Guadalajara de Buga. Palacio de Justicia. Piso 2. Correo electrónico sspenbuga@cendoj.ramajudicial.gov.co

Al igual que la acción de tutela, el trámit e incidental de desacato consagrado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, constituye una de las instituciones constitucionales básicas para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que fueron objeto de protección, por ello, la operatividad de éste que como portador del poder sancionatorio del Estado se erige para garantizar la efectividad de la orden impartida en el trámite de aquella.

Así mismo, para determinar la responsabilidad que se endilga a través de un trámite incidental como e l que hoy ocupa la atención de la Sala, resulta ineludible la existencia dos elementos a saber: i) denominado objetivo, que se refiere al incumplimiento total o parcial de la orden y ii) el subjetivo, que corresponde a la desidia del extremo pasivo, en atender el mandato constitucional.

Aquellas exigencias son imperativas, toda vez que el incidente de desacato entraña, además de la satisfacción de los mandatos jurisdiccionales, el ejercicio de las facultades coercitivas que reposan en cabeza del juez de tutela, para hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales constitucionales que fueron objeto de amparo; al respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, precisó:

“(…) al ser el desacato una manifestación del poder disciplinario del

los derechos fundamentales constitucionales que fueron objeto de amparo; al respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, precisó:

“(…) al ser el desacato una manifestación del poder disciplinario del juez, la responsabilidad de quien incurra en él es subjetiva; ello quiere decir, que no puede presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento; sino que para que haya lugar a imponer la sanción, se requiere comprobar la negligencia de la persona comprometida.”

Al distinguir el incidente de desacato de la competencia que mantiene el juez para hacer efectivo el cumplimiento de las órdenes de tutela, la Corte ha puesto de presente que mientras “…el cumplimiento es oficioso, aunque no excluy e la posibilidad de que el afectado pueda solicitarlo al juez; la responsabilidad es objetiva y además tiene como fundamento normativo los artículos 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991 (…) [e]l desacato, por su parte, se caracteriza por tener un trámite incidental; las sanciones se pueden imponer a solicitud de la parte interesada, de alguno de los intervinientes en la tutela, por petición del Ministerio Público o de la Defensoría del Pueblo e inclusive de oficio; la responsabilidad es subjetiva y se cimienta en los artículos 27 y 52 ibídem.”4 ¡ C o m p r o m e t i d o s c o n l a c a l i d a d ! Calle 7 No. 14-32, Guadalajara de Buga. Palacio de Justicia. Piso 2. Correo electrónico sspenbuga@cendoj.ramajudicial.gov.co

También ha señalado la Corporación que, teniendo en cuenta que el

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También ha señalado la Corporación que, teniendo en cuenta que el incidente de desacato tiene como objeto “… no sólo lograr la efectiva materialización de los derechos fundamentales afectados, sino el de verificar si la persona o autoridad a la cual se le dio la orden de tutela la ha incumplido y establecer si es del caso imponer o no la sanción respectiva, la necesaria consecuencia del incumplimiento y demostrada la responsabilidad del sujeto es la imposición de la sanció n. Así las cosas, si durante el trámite del incidente y antes de que se decida en forma definitiva, el obligado cumple con lo ordenado por el juez constitucional, no por ello se excluye la posibilidad de aplicar la sanción por desacato.”

Así, ha dicho la Corte la sanción es consecuencia directa del incumplimiento a la orden de un juez, lo cual es independiente del hecho de que con posterioridad se verifique la observancia de la orden y se restablezca el derecho vulnerado.”1

Pese a que a través del desaca to se pretende garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, para sancionar al incidentado debe estar demostrado su actuar antijurídico; es decir, que se sustrajo de cumplimiento del proveído tutelar, aun cuando tenía el deber y la disponibilidad de los medios necesarios para hacerlo.

En el presente asunto, el Juzgado de instancia decidió sancionar a la Dra. SILVIA PATRICIA LONDOÑO en calidad de Representante Legal de la NUEVA EPS S.A. PALMIRA por incumplimiento al fallo de tutela Nro. 053 de agosto de 2021.

PATRICIA LONDOÑO en calidad de Representante Legal de la NUEVA EPS S.A. PALMIRA por incumplimiento al fallo de tutela Nro. 053 de agosto de 2021.

En vista de la manifestación d el accionante, según la cual, la entidad accionada no ha cumplido con lo ordenado, en tanto, no se ha materializado las terapias en física integral, terapia fonoaudiología, lectoescritura, ocupacional integral, fonoaudiología especializada en neurodesarrollo, psicoterapia familiar por psicología y cita de control por urología pediátrica ordenadas por el médico tratante desde octubre de 2023 y reiteradas en mayo de 2024.

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Palmira, requirió previamente por auto del doce (12) de junio de dos mil veinticuatro (2.024) 2 a la Dra. SILVIA PATRICIA LONDOÑO GAVIRIA en calidad de Representante legal de la NUEVA EPS para que

1 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto del 4 de febrero de 2016. Rad. 84 .103. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. 2 Auto del 12 de junio de 2024. Según constancia la notificación se surtió el 12 de junio de 2024, mediante los correos electrónicos secretaria.general@nuevaeps.com.co, y stevemosquera40@gmail.com5 ¡ C o m p r o m e t i d o s c o n l a c a l i d a d ! Calle 7 No. 14-32, Guadalajara de Buga. Palacio de Justicia. Piso 2. Correo electrónico sspenbuga@cendoj.ramajudicial.gov.co

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informara las razones por las cuales, presuntamente, no ha dado cumplimiento al fallo de tutela No. 053 del 20 de agosto de 2021 . Así mismo, entero y notificó al Dr. JULIO ALBERTO RINCÓN RAMÍREZ como agente interventor de la NUEVA EPS.

En respuesta, la NUEVA EPS, a través de su apoderada judicial3, informó que:

“(…) Resulta necesario indicar que el caso está siendo revisado por NUEVA EPS S.A., conforme los alcances del fallo y de la solicitud del usuario, es por ello, que una vez, el área competente remita concepto actualizado del caso, le será compartido a su Honorable despacho.”

En razón de lo anterior y que no se cumplió con la orden de tutela y no se proporcionó respuesta concreta por la entidad accionada , se dio inicio al incidente de desacato y el Juzgado por medio de auto del diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2.024) 4 dispuso correr traslado del trámite incidental la Dra. SILVIA PATRICIA LONDOÑO GAVIRIA en su calidad de Representante Legal en salud de la NUEVA EPS , para que, dentro del término establecido en el artículo 129 del Código General del Proceso, ejerciera su derecho de defensa.

Ante este nuevo requerimiento la Nueva EPS informó:

“Es importante explicarle al Despacho que el área de Auditoria en salud, son los encargados de apoyar para dar la presente contestación por parte del área Jurídica. Una vez somos notificados del presente

Ante este nuevo requerimiento la Nueva EPS informó:

“Es importante explicarle al Despacho que el área de Auditoria en salud, son los encargados de apoyar para dar la presente contestación por parte del área Jurídica. Una vez somos notificados del presente incidente, se procede a solicitar concepto del área anteriormente mencionada quienes informan que:

CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR

ESPECIALISTA EN UROLOGIA 13/6/24 REQUERIMIENTO ID 574605

DEL 12/ 6/24 POR OM 2/5/24 DE CONSULTA DE UROLOGIA

PEDIATRICA, SE VERIFICA EN SW TIENE AUT LA CONSULTA

PARA EL HOSP DEL VALLE EVARISTO GARCIA , PENDIENTE

SOPORTES DE PRESTACION."

3 ASTRID JOHANAN REYES GARZÓN. Apoderada dr. JULIO ALBERTO RINCÓN RAMÍREZ agente interventor Nueva EPS 4 Auto del 17 de junio 2024. Según constancia se notificó el 17 de junio de 2024, a través de los correos electrónicos secretaria.general@nuevaeps.com.co y stevemosquera40@gmail.com6 ¡ C o m p r o m e t i d o s c o n l a c a l i d a d ! Calle 7 No. 14-32, Guadalajara de Buga. Palacio de Justicia. Piso 2. Correo electrónico sspenbuga@cendoj.ramajudicial.gov.co

Frente a la persona encargada del cumplimiento del fallo de tutela, la Nueva EPS, indicó:

“Se hace necesario indicar al despacho que en atención a la medida administrativa adoptada por la Superintendencia Nacional de Salud,

Frente a la persona encargada del cumplimiento del fallo de tutela, la Nueva EPS, indicó:

“Se hace necesario indicar al despacho que en atención a la medida administrativa adoptada por la Superintendencia Nacional de Salud, bajo resolución 2024160000003012 -6 de fecha 03 de abril de 2024, “por la cual se ordena la toma de posesión inmedia ta de bienes, haberes y negocios e intervención forzosa para administrar a NUEVA EPS EMPRESA PROMOTRA DE SALUD S.A. “NUEVA EPS S.A.” identificada con NIT 900.1560264” ha sido designado como Agente Interventor el Dr. JULIO ALBERTO RINCON, quien tiene dentro de sus funciones garantizar el aseguramiento y prestación del servicio de salud, así como el manejo de bienes, haberes y negocios de la compañía.

Con relación a lo anterior, la estructura organizacional, dividida en áreas de servicios, (salud, medicina l abora y prestaciones económicas) - (factor funcional) y zonas geográficas (factor territorial) por intermedio de las cuales se brinda l a atención necesaria a todos nuestros afiliados, estará sujeta a las directrices dadas en adelante, por el Dr. JULIO ALBE RTO RINCÓN RAMIREZ , conforme a las funciones del cargo aceptado.

Sustancialmente, producto de la intervención, los gerentes regionales y zonales quienes desempeñan acciones encaminadas a la atención y cumplimiento para el modelo de salud y aseguramiento de la EPS, limitan su autonomía y margen de acción para seguir desempeñando su roll, el cual conforme a la anterior resolución, es sustituido por el Dr. JULIO ALBERTO RINCON RAMIREZ,

atención y cumplimiento para el modelo de salud y aseguramiento de la EPS, limitan su autonomía y margen de acción para seguir desempeñando su roll, el cual conforme a la anterior resolución, es sustituido por el Dr. JULIO ALBERTO RINCON RAMIREZ, funcionario designado por la Superintendencia Nacional de Salud y quién tomó posesión el día 03 de abril de 2024, sin que a la fecha haya ratificado o designado a un tercero para esta labor en atención a las acciones constitucionales y tramites incidentales derivados de incumplimiento a fallos de tutela.”

Ante lo expuesto, la incidentada obvió que la mera enunciación de los trámites realizados para el suministro de los servicios requeridos por el libelista no es suficiente para determinar el cese de la vulneración del derecho fundamental, la cual sólo se solventa con el cumplimiento total, y no parcial, de la misma.

Si bien se ha autorizado uno de los servicios solicitados, se reitera que no se ha materializado y tampoco, se pronunció la entidad respecto de las terapias prescritas por el médico tratante.7 ¡ C o m p r o m e t i d o s c o n l a c a l i d a d ! Calle 7 No. 14-32, Guadalajara de Buga. Palacio de Justicia. Piso 2. Correo electrónico sspenbuga@cendoj.ramajudicial.gov.co

De otra parte , el juzgado se comunicó con la accionante, quien indicó que le habían asignado la cita y las órdenes de las terapias. Pero que solicitaba, no se cerrara el incidente porque la NUEVA EPS, muchas veces le entrega las órdenes y las IPS donde la

asignado la cita y las órdenes de las terapias. Pero que solicitaba, no se cerrara el incidente porque la NUEVA EPS, muchas veces le entrega las órdenes y las IPS donde la envían no atienden po r falta de contrato, por ello solicito 8 días para informar sobre el cumplimiento.

El día 1 º de agosto de 2 .024, la señora JENNY PAOLA MOSQUERA, presentó un memorial, indicando que la EPS no le ha cumplido con las terapias que requiere su hijo . La IPS donde fue remitida ya no tiene convenio con la NUEVA EPS.

En síntesis, afloró innegable un comportamiento negligente o un ánimo renuente de la funcionaria incidentada, principal destinataria de la orden, en acatar lo dispuesto por la judicatura en procura de los derechos fundamentales de la actora.

Ello, se itera, dado que, no se materializó lo ordenado por el A quo, consistente en la materialización del tratamiento integral que requiere el menor afectado para mejorar su estado de salud. Por lo anterior , fu lgura imperiosa la imposición de la sanción en su contra, tal como lo efectuó el juez de instancia.

No obstante, lo anterior, la Sala observa que, el A quo sancionó a la Dra. SILVIA PATRICIA LONDOÑO en calidad de representante legal de la Nueva EPS sin que se acreditara esa condición por parte de la EPS y no exista prueba de que el Juzgado lo haya verificado.

Contrario a ello, con posterioridad a la apertura del trámite incidental , la Nueva EPS informó que, debido a la intervención de la Superintendencia Nacional de Salud, se nombró al doctor

haya verificado.

Contrario a ello, con posterioridad a la apertura del trámite incidental , la Nueva EPS informó que, debido a la intervención de la Superintendencia Nacional de Salud, se nombró al doctor Julio Alberto Rincón como agente interventor el 3 de abril de 2024. Entre sus funciones está garantizar la prestación del servicio de salud y manejar los bienes y negocios de la compañía.8 ¡ C o m p r o m e t i d o s c o n l a c a l i d a d ! Calle 7 No. 14-32, Guadalajara de Buga. Palacio de Justicia. Piso 2. Correo electrónico sspenbuga@cendoj.ramajudicial.gov.co

Indicaron también que, a ra íz de la intervención, los gerentes regionales y zonales perdieron autonomía en sus funciones, que fueron asumidas por el interventor, quien no ha ratificado ni designado a un tercero para gestionar acciones constitucionales y trámites derivados de fallos de tutela.

En razón de lo anterior, resulta imperioso señalar que la responsabilidad de quien ha dado lugar a e l incumplimiento de una orden tutelar, debe ser deducida en concreto, en cabeza de las personas a quienes está dirigido el mandato judicial y qu e tengan la posibilidad material de cumplirlo; además que se debe procurar el derecho de defensa dentro del incidente y estar rodeadas de todas las garantías procesales.

Sin embargo, en este caso se sancionó a la Dra. SILVIA PATRICIA LONDOÑO GAVIRIA , persona de la que no se acreditó que podría cumplir el fallo de tutela, ya que fue relevada

Sin embargo, en este caso se sancionó a la Dra. SILVIA PATRICIA LONDOÑO GAVIRIA , persona de la que no se acreditó que podría cumplir el fallo de tutela, ya que fue relevada del poder decisorio y ahora depende ría de lo que decida el Dr. JULIO ALBERTO RINCÓN RAMÍREZ como interventor.

Aunque se informó dicha situación, dentro del trámite inc idental, si bien, se comunicó el requerimiento previo, no se vinculó al Dr. JULIO ALBERTO RINCÓN RAMÍREZ en su calidad de agente interventor cuando se inició al trámite incidental . Dejando de lado que la NUEVA EPS había indicado que él es el responsable de l cumplimiento de los fallos de tutela actualmente, dadas sus competencias; razón por la que resulta imperioso decretar la nulidad de lo actuado.

Cuando se adelanta el trámite incidental en el cual es posible sancionar a personas privándolas de su libertad, lo menos que se puede exigir es que se agote todo el trámite y esfuerzo posible para que se enteren a las personas indicadas, del inicio de la actuación y de las acciones u omisiones que se les imputa, con el fin de garantizarles su derecho de defensa; proceder de modo contrario y sancionar a quien no tiene la competencia para dar cumplimiento al amparo tutelar, constituye situación vulneradora de derechos fundamentales que no puede ser convalidada por esta superioridad.9 ¡ C o m p r o m e t i d o s c o n l a c a l i d a d ! Calle 7 No. 14-32, Guadalajara de Buga. Palacio de Justicia. Piso 2.

¡ C o m p r o m e t i d o s c o n l a c a l i d a d ! Calle 7 No. 14-32, Guadalajara de Buga. Palacio de Justicia. Piso 2. Correo electrónico sspenbuga@cendoj.ramajudicial.gov.co

Es preciso anotar que la celerid ad de cualquier trámite no puede cumplirse a costa de la vulneración de derechos fundamentales, y en caso de tensión entre los mismos, el respeto de las garantías constitucionales debe primar sobre las formalidades del procedimiento.

En tratándose de dere cho sancionatorio, resulta imperativo establecer, sin dubitación alguna, el supuesto que configura la falta o infracción, la sanción que atrae, la identificación del autor y la determinación de que obró con dolo o culpa, para poder concluir que son mereced ores de reproche y proceder con la imposición de la sanción proporcional al actuar antijurídico.

Por lo tanto, se hace necesario decretar la nulidad de lo actuado, a partir del auto de requerimiento previo del doce (12) de junio de dos mil veinticuatro (2 .024), proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Palmira, para que se rehaga el trámite vinculando e individualizando al funcionario que se encuentra en posibilidad material y jurídica de acatar en su integridad el fallo de tutela No. 053 de Julio 20 de 2021.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga,

4. RESUELVE

PRIMERO. DECRETAR LA NULIDAD de todo lo actuado a partir del auto de

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga,

4. RESUELVE

PRIMERO. DECRETAR LA NULIDAD de todo lo actuado a partir del auto de requerimiento previo del doce (12) de junio de dos mil veinticuatro (2.024), inclusive, para que se rehaga el trámite vinculando e individualizando al funcionario que se encuentra en posibilidad material y jurídica de acatar en su integridad el fallo de tutela No. 053 del veinte (20) de agosto de dos mil veintiuno (2.021).

SEGUNDO. Notificar la presente decisión por el medio más expedito.

TERCERO. Devolver las diligencias al juzgado de origen.10 ¡ C o m p r o m e t i d o s c o n l a c a l i d a d ! Calle 7 No. 14-32, Guadalajara de Buga. Palacio de Justicia. Piso 2. Correo electrónico sspenbuga@cendoj.ramajudicial.gov.co

CÚMPLASE.

Los Magistrados,

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO 76-520-3104-002-2021-00056-00

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO 76-520-3104-002-2021-00056-00

(En uso de permiso)

JUAN CARLOS SANTACRUZ LÓPEZ 76-520-3104-002-2021-00056-00

LEIDY CAROLINA TORRES MÉDICIS

Secretaria