TSDJ BUG SP - 76-520-3104-004-2023-00122-(08-11-2024)

CONSULTA

Código: GSP-FT-48 Versión: 5 Fecha de Aprobación:

31/08/2023

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Consejo Superior de la Judicatura Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL PARA ASUNTOS CONSTITUCIONALES

Magistrada Ponente

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO

Radicación: 76520-3104-004-2023-00122/CD-1206-24

Accionantes: Lenin Camilo Adrada Martínez - Leidy Johana Hurtado Perdomo

Apoderado Judicial: Carlos Humberto Ocampo Ramos

Accionada: Nueva EPS

Guadalajara de Buga, ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2.024)

Acta N° 455

1.- OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

El Tribunal desata el grado jurisdicciona l de consulta con ocasión de la sanción impuesta por el juzgado cuarto penal del circuito de Palmira, a través del auto interlocutorio N° 190 del 24 de octubre de 2024, contra el Dr. Oliver Álvarez Viera en su condición de gerente regional de la zona suroc cidente de la Nueva EPS y el Dr. Julio Alberto Rincón Ramírez agente interventor y representante

octubre de 2024, contra el Dr. Oliver Álvarez Viera en su condición de gerente regional de la zona suroc cidente de la Nueva EPS y el Dr. Julio Alberto Rincón Ramírez agente interventor y representante legal de la referida entidad promotora de salud.

2.- ANTECEDENTES RELEVANTES

2.1. La orden de tutela. Mediante sentencia de Tutela Nº 108 del 12 de diciembre de 2023, el juzgado cuarto penal del circuito de Palmira amparó los derechos fundamentales a la a la salud, vida digna, seguridad social y derechos sexuales y reproductivos de Lenin Camilo Adrada Martínez y Leidy Johana Hurtado Perdomo. La orden de protección se generó en los siguientes términos:Radicación: 76520-3104-004-2023-00122/CD-1206-24

Accionantes: Lenin Camilo Adrada Martínez - Leidy Johana Hurtado Perdomo

Apoderado Judicial: Carlos Humberto Ocampo Ramos

Accionada: Nueva EPS

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“ORDENAR a la a la NUEVA EPS S.A. que, a través de su representante legal y/o quien haga sus veces, que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la presente decisión, convoque a junta médica con especialistas, para que evalúen el tratamiento médico ordenado por el Dr. JAIME SAAVEDRA SAAVEDRA, justificando o descartando científicamente la viabilidad de continuar con la fertilización

médica con especialistas, para que evalúen el tratamiento médico ordenado por el Dr. JAIME SAAVEDRA SAAVEDRA, justificando o descartando científicamente la viabilidad de continuar con la fertilización In Vitro, conforme a las condiciones específicas de salud de los accionantes LENIN CAMILO ADRADA MARTÍNEZ y LEIDY JOHANA HURTADO PERDOMO, y de cara a las especificaciones del multicitado tratamiento ordenado, donde deberá participar el galeno tratante. En caso de ser confirmada la viabilidad del procedimiento “ferti lización in vitro + ovulo propio + tese”, la EPS deberá continuar con el tratamiento correspondiente dentro de los veinte (20) días siguientes a la expedición del concepto favorable emitido por la ADRES”

2.2. La solicitud del desacato. El 26 de septiembre del 2024, el apoderado judicial de Lenin Camilo Adrada Martínez y Leidy Johana Hurtado Perdomo , informó que desde la emisión de la sentencia, sus poderdantes han acudido en varias ocasiones a la Nueva EPS para radicar los soportes y soli citar la junta médica para la viabilidad de continuar con la fertilización In Vitro, sin embargo, la entidad promotora de salud no ha autorizado la conformación de la misma, y tampoco ha descartado científicamente la continuidad del tratamiento.

Expuso que en julio del 20 24, sus representados fueron direccionados por la Nueva EPS a Profamilia debido a la terminación del convenio con la IPS Fecundar en la cual se había iniciado el tratamiento. El 19 de septiembre de 2024 Profamilia solicitó repetir exámenes ya realizados en el ciclo anterior, lo cual consideró como una dilación injustificada.

del convenio con la IPS Fecundar en la cual se había iniciado el tratamiento. El 19 de septiembre de 2024 Profamilia solicitó repetir exámenes ya realizados en el ciclo anterior, lo cual consideró como una dilación injustificada.

Enfatizó que a pesar de haber radicado el 23 de septiembre de 2024 la totalidad de los documentos ante la Nueva EPS, persiste la incertidumbre sobre la conformación de la junta médica para establecer la viabilidad del tratamiento de fertilización In Vitro.Radicación: 76520-3104-004-2023-00122/CD-1206-24

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Solicitó se diera aplicabilidad a lo dispuesto en el artículo 27 del decreto 2591 de 1991 y se requiriera a los funcionarios de la Nueva EPS el cumplimiento del fallo de tutela o en su defecto, impusiera las sanciones establecidas en los artículos 52 y 53 del citado decreto.

2.3. Del trámite del incidente de desacato

2.3.1. Mediante auto N° 0780 del 27 de septiembre del 2024 notificado en la misma fecha, el juzgado cuarto penal del circuito de Palmira requirió al Dr. Oliver Álvarez Viera gerente regional

2.3.1. Mediante auto N° 0780 del 27 de septiembre del 2024 notificado en la misma fecha, el juzgado cuarto penal del circuito de Palmira requirió al Dr. Oliver Álvarez Viera gerente regional suroccidente de la Nueva EPS como el directo responsable del cumplimiento de la orden de tutela. Igualmente , al Dr. Julio Alberto Rincón Ramírez agente interventor como superior jer árquico y en sus funciones de representante legal como el funcionario encargado de hacer acatar el mandato constitucional . Cumplido el término de cuarenta y ocho (48) horas otorgado para el efecto, la Nueva EPS guardó silencio.

2.3.2. El juzgado cuarto pe nal del circuito de Palmira inició el trámite incidental a través del auto interlocutorio N° 178 del 10 de octubre del 2024, contra el gerente regional suroccidente y el agente interventor de la Nueva EPS concediéndoles el término de tres (3) días para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción.

2.3.3. La abogada de la Nueva EPS conforme al poder conferido por el agente interventor, informó que el 19 de septiembre del 2024 , la especialista en ginecología obstetricia de medicina reproductiva de Profamilia determinó que la mejor opción para aumentar las probabilidades de embarazo a un 60% era realizar el tratamiento de reproducción asistida denominado “fiv ovulo propio+semen donado” y ordenó la práctica de exámenes hormonales a la señora Leidy Joh ana Hurtado y conforme a los resultados se

tratamiento de reproducción asistida denominado “fiv ovulo propio+semen donado” y ordenó la práctica de exámenes hormonales a la señora Leidy Joh ana Hurtado y conforme a los resultados se definiría la viabilidad de la “Fertilización In Vitro”Radicación: 76520-3104-004-2023-00122/CD-1206-24

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2.4. La sanción objeto de consulta . Verificados los hechos y los medios de convicción aportados al trámite incidental, la a -quo consideró que los funcionarios de la Nueva EPS omitieron la obligación respecto al cumplimiento de la orden de tutela.

Resaltó que el fallo de tutela se estableció en dos (2) actuaciones concretas (i) la convocatoria de junta médica de especialistas para la evaluación del tratamiento de los accionantes con el fin de establecer la viabilidad de la continuidad de la fertilización In Vitro y; (ii) en caso de ser confirmada la aptitud del procedimiento, garantizar su práctica dentro de los veinte (20) días siguientes a la expedición del co ncepto favorable emitido por la ADRES.

Expuso que la entidad no allegó pruebas fehacientes respecto a las gestiones que aludió estar adelantando en sus contestaciones,

siguientes a la expedición del co ncepto favorable emitido por la ADRES.

Expuso que la entidad no allegó pruebas fehacientes respecto a las gestiones que aludió estar adelantando en sus contestaciones, pues en los requerimientos realizados dentro del trámite incidental se limitó a referir que oficiaría al área médica para garantizar el cumplimiento de la orden, situación que no se materializó.

Decretado el desacato, sancionó al gerente regional suroccidente de la Nueva EPS y al agente interventor con arresto de cinco (5) días en las instalaciones de la Policía Metropolitana de Cali o Bogotá . Asimismo, impuso la sanción pecuniaria de ( 65,95) unidades de valor básico equivalentes a setecientos veintidós mil doscientos dieciocho pesos ($722,218) para cada funcionario.

3.- CONSIDERACIONES

3.1. Competencia.

El artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que las consultas sobre sanciones por desacato deben regirse por el factor funcional de competencia, considerando la estructura jerárquica deRadicación: 76520-3104-004-2023-00122/CD-1206-24

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la rama judicial. En este contexto, la Sa la Penal del Tribunal de

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la rama judicial. En este contexto, la Sa la Penal del Tribunal de Buga, funge como autoridad judicial superior jerárquica y funcional del juzgado cuarto penal del circuito de Palmira. Por consiguiente, se cumple con el factor de competencia para consultar la decisión.

3.2. Problema jurídico.

3.2.1.- ¿Conforme a la fecha de notificación de la orden de amparo constitucional, en garantía del debido proceso de los actuales funcionarios responsables de su acatamiento, el juzgado cuarto penal del circuito de Palmira debió modular el fallo previo al requerimiento para cumplimiento?

3.3. Del debido proceso en el incidente de desacato.

Es importante destacar que el grado jurisdiccional de consulta implica el examen de la actuación que finiquita con la imposición de sanciones, las cuales si bien no com parten la plena naturaleza de las-penalessí afecta el derecho fundamental a la libertad, además los obligados soportarán igualmente la medida pecuniaria de multa. De tal forma, la actuación previa debe sujetarse a los preceptos del debido proceso, para a sí asegurar la garantía de la defensa que le asiste a quien enfrenta los efectos de la decisión. La Corte Constitucional dispuso que, en orden a cumplir el debido proceso, el incidente de desacato debe cumplir las siguientes etapas:

“(1) comunicar al inc umplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es

“(1) comunicar al inc umplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables par a adoptar laRadicación: 76520-3104-004-2023-00122/CD-1206-24

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decisión; (3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior1

De lo expuesto, se deriva otro aspecto fundamental del debido proceso, la adecuada identificación e individualiz ación del encargado de cumplir la orden judicial . Sobre este particular, la Corte Suprema de Justicia explicó:

“Si bien la jurisprudencia constitucional ha aceptado, tácitamente, que la individualización en el trámite del incidente de desacato se agota co n señalar el cargo que ocupa la persona y la manifestación de “o quien

“Si bien la jurisprudencia constitucional ha aceptado, tácitamente, que la individualización en el trámite del incidente de desacato se agota co n señalar el cargo que ocupa la persona y la manifestación de “o quien haga sus veces”, esta Sala hace énfasis en que la verificación de la responsabilidad subjetiva del incumplido, en consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, requiere la p lena identificación (nombres y apellidos) del involucrado pues es sabido, que mediante el trámite incidental no se persigue a un cargo, sino a la persona que lo ostenta.”2 (Destacado por la Sala)

Descendiendo al caso concreto, se tiene que la orden de tut ela fue notificada el 12 de diciembre de 2023 y se dirigió al representante legal de la Nueva EPS . La solicitud del accionante de tramitar el incidente de desacato se presentó el 28 de septiembre de 2024 cuando ya el doctor Oliver Álvarez Viera ejercía el cargo de gerente regional suroccidente desde el 15 de agosto y el Dr. Julio Alberto Rincón Ramírez como agente interventor de la Nueva EPS desde el 3 de abril de 2024. Por lo anterior, previo al requerimiento para cumplimiento, el juzgado instancia debió modular la sentencia para hacerla extensiva a los referidos funcionarios.

Asimismo, para la eficacia del cumplimiento del fallo de tutela, la orden p uede hacerla también extensiva al vicepresidente de gestión territorial de la Nueva EPS, superior jerárquico inmediato

1 Sentencia SU-034/ 2018

Asimismo, para la eficacia del cumplimiento del fallo de tutela, la orden p uede hacerla también extensiva al vicepresidente de gestión territorial de la Nueva EPS, superior jerárquico inmediato

1 Sentencia SU-034/ 2018 2 Corte Suprema de Justicia. STP1462-2015Radicación: 76520-3104-004-2023-00122/CD-1206-24

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del gerente de la zona sur occidente, conforme a la estructura organizacional de la entidad:

Respecto a la procedencia de la modulación de las órdenes de tutela, la Corte Constitucional en la SU-034 de 2018 señaló:

“Esta Corporación ha admitido en determinados eventos la posibilidad de que el juez instructor del desacato module las órdenes de tutela – particularmente tratándose de órdenes complejas en tanto no pueden materializarse inmediatamente y precisan del concurso de varios sujetos o entidades en el sentido de que incluya una orden adicional a la principal o modifique la misma en sus aspectos accidentales –es decir, en lo relacionado con las condiciones de tiempo, modo y lugar –, siempre y cuando ello sea imprescindible para asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales amparados en sede de tutela, respetando el

en lo relacionado con las condiciones de tiempo, modo y lugar –, siempre y cuando ello sea imprescindible para asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales amparados en sede de tutela, respetando el principio de cosa juzgada y sin alterar el contenido esencial de lo decidido originalmente, de conformidad con los siguientes parámetros o condiciones de hecho :

Por ende, se revocará la decisión de primera instancia para que el juzgado cuarto penal del circuito de Palmira module la sentencia de tutela y sea notificada a los citados funcionarios , a quienes les debe otorgar el término de diez (10) días establecidos en la ordenRadicación: 76520-3104-004-2023-00122/CD-1206-24

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para su cumplimiento y de manera oficiosa actuar hasta el trámite de cumplimiento descrito en el artículo 27 del Decreto 2591 de

1991. Posterior a ello y en caso de persistir la inobservancia del mandato judicial, los accionantes deberán requerir la apertura del incidente de desacato, por tratarse de un trámite que inicia con la solicitud formal de la parte actora.

Sin más consideraciones, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en Sala de decisión penal para asuntos constitucionales, administrando justicia, en nombre de la República

solicitud formal de la parte actora.

Sin más consideraciones, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en Sala de decisión penal para asuntos constitucionales, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE:

Revocar el auto interlocutorio N° 190 del 24 de octubre de 2024, a través del cual el juzgado cuarto penal del circuito de Palmira sancionó al Dr. Oliver Álvarez Viera en su condición de gerente regional de la zona suroccidente de la Nueva EPS y al Dr. Julio Alberto Rincón Ramírez agente interventor de la referida entidad promotora de salud, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa del presente proveído.

Por la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga devuélvanse las actuaciones al juzgado de origen para que proceda con la modulación de la orden de tutela, la respectiva notificación a las partes y el archivo del incidente de desacato.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO 76520-3104-004-2023-00122/CD-1206-24Radicación: 76520-3104-004-2023-00122/CD-1206-24

Accionantes: Lenin Camilo Adrada Martínez - Leidy Johana Hurtado Perdomo

Apoderado Judicial: Carlos Humberto Ocampo Ramos

Accionada: Nueva EPS

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JAIME HUMBERTO MORENO ACERO 76520-3104-004-2023-00122/CD-1206-24

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO 76520-3104-004-2023-00122/CD-1206-24