TSDJ BUG SP - 76-520-60-00-180-2014-00365-01-(17-10-2014)

SENTENCIA DE SEGUNDA

INSTANCIA ERES

ÉTI C /V

JUSTICIA PENAL BUGA

Código: GSP-FT-45 Versión: 1 Fecha de aprobación:

22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO Radicado: 76520-60-00-180-2014-00365-01 /AC-248-14

Guadalajara de Buga, diecisiete (17) de octubre de dos mil catorce (2.014) Proyecto discutido y aprobado por Acta No. 289

1. OBJETIVO.

Lo constituye dirimir el recurso de apelación propuesto por la Defensa del señor MIGUEL ÁNGEL TORO TRIVIÑO, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.113.641.079 expedida en Palmira (V), contra la sentencia No. 027 del 3 de junio de 2014, proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Palmira (V), a través de la cual lo condenó a la pena principal de VEINTIUN (21) MESES DE PRISIÓN, tras haberlo encontrado autor, penalmente responsable, de la conducta punible de HURTO CALIFICADO en GRADO DE TENTATIVA. Igualmente condena al señor MIGUEL ÁNGEL TORO TRIVIÑO a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal. 2 . ANTECEDENTES. 2.1Los hechos que dieron origen a la presente causa fueron expuestos por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación en el escrito de acusación bajo los

tiempo igual al de la pena principal. 2 . ANTECEDENTES. 2.1Los hechos que dieron origen a la presente causa fueron expuestos por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación en el escrito de acusación bajo los siguientes términos:Radicado: 76520-60-00-180-2014-00365-01/AC-248-14

Acusado: Miguel Ángel Toro Trivíño Delito: Hurto Calificado “El dia 27 de febrero de 2014 alrededor de las 16:30 horas el señor MIGUEL ÁNGEL TORO TRIVIÑO fue capturado por miembros de la Policía Nacional, cuando momentos antes se había apoderado de una motocicleta de placas QHC 45B de propiedad del señor JAIME ARTURO TORO, quien la tenía

estacionada en el andén de su casa, en la calle 35 con carrera 1 Barrio Hacienda Buenos Aires Palmira (V). El señor TORO TRIVIÑO aprovechó el descuido del propietario para apoderarse de la motocicleta, situación que la víctima advierte y comienza a perseguir al trasgresor recibiendo ayuda de la comunidad, en ese momento una patrulla de la Policía Nacional se percata del hecho y da captura al procesado.”. 2.2. - La imputación jurídica realizada al señor MIGUEL ÁNGEL TORO TRIVIÑO por los anteriores hechos, fue la de HURTO CALIFICADO, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 239 y 240 inciso cuarto del C.P, misma que le fue comunicada en audiencia de formulación de Imputación de fecha 28 de febrero de 2014 realizada por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Descongestión con función de Control de

en los artículos 239 y 240 inciso cuarto del C.P, misma que le fue comunicada en audiencia de formulación de Imputación de fecha 28 de febrero de 2014 realizada por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Descongestión con función de Control de Garantías de Palmira (V), sin que aceptara el cargo enrostrado. 2.3. - La etapa de Juzgamiento le correspondió al Juzgado Primero Penal Municipal de Palmira (V), quien avocó el conocimiento del asunto el día 2 de mayo de 2014, el mismo día se fijó fecha de audiencia de Formulación de Acusación para el 7 de mayo de 2014, misma que se llevó a cabalidad y se programó audiencia Preparatoria para el día 27 de mayo de 2014. 2.4. - El día 26 de mayo de 2014 se realizó preacuerdo entre la Fiscalía con el imputado y su defensor en el cual el primero, acepta ser el autor de la conducta punible y solicita la calificación de su conducta en grado de Tentativa, quedando así la pena en cuarenta y dos (42) meses de prisión y aunado a lo anterior como quiera que se indemnizó a la víctima el mismo día, se hace merecedor al descuento del 50%, para lo cual se tendría una pena de VEINTIUN (21) MESES DE PRISIÓN. No hace parte del preacuerdo la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por ser, se dice, competencia del Juez. 2Radicado: 76520-60-00-180-2014-00365-01/AC-248-14

Acusado: Miguel Ángel Toro Triviño Delito: Hurto Calificado 2.5. - El día 27 de mayo de 2014 se instaló la audiencia Preparatoria en la cual el Fiscal solicitó la mutación de esta para dar paso a otra, teniendo en cuenta que se había llegado a un preacuerdo entre las partes; se aceptó la solicitud y se instaló la audiencia de verificación del mismo. 2.6. - En la audiencia se aprobó el preacuerdo realizado entre las Partes una vez se declaró la legalidad del mismo; el Fiscal procedió a identificar e individualizar concretamente a MIGUEL ÁNGEL TORO TRIVIÑO e indicó que no es posible la concesión del subrogado; la defensa solicitó que se aplique el mínimo de la pena y que se le conceda el subrogado. Se fijó como fecha para lectura de fallo el día 3 de junio de 2014. 2.7. - Consta dentro de la actuación: reporte de iniciación FPJ-1, único de noticia criminal FPJ-2, informe ejecutivo FPJ-3, informe de la policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia FPJ-5, acta de derechos del capturado FPJ-6, acta de incautación de elementos, acta de entrega de elementos, entrevista realizada a la víctima, acta de consentimiento FPJ-28, individualización y arraigo, constancia policial de que el procesado no tiene pendientes con las autoridades judiciales, órdenes a la policía judicial, informe de investigador de laboratorio, tarjeta decadactilar, constancia del día 26 de mayo en donde consigna declaración de la víctima aduciendo haber sido indemnizado integralmente y acta de preacuerdo.

policía judicial, informe de investigador de laboratorio, tarjeta decadactilar, constancia del día 26 de mayo en donde consigna declaración de la víctima aduciendo haber sido indemnizado integralmente y acta de preacuerdo. 2.8. - El día 3 de junio de 2014, se realizó la lectura de fallo condenatorio; oportunamente la defensa interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia condenatoria demandando su revocatoria.

3. DECISION IMPUGNADA La señora Juez Primero Penal Municipal de Palmira, endilgó responsabilidad penal en cabeza del enjuiciado MIGUEL ÁNGEL TORO TRIVIÑO, en calidad de autor del

3Radicado: 76520-60-00-180-2014-00365-01/AC-248-14

Acusado: Miguel Ángel Toro Triviño Delito: Hurto Calificado punible tipificado como HURTO CALIFICADO en GRADO DE TENTATIVA, por hechos

ocurridos el 27 de febrero de 2014 en la calle 35 con carrera 1 Barrio Hacienda Buenos Aires Palmira (V), imponiendo consecuencialmente la pena de VEINTIUN (21) MESES DE PRISIÓN, e igualmente la pena accesoria de INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS por un tiempo igual al de la pena principal. A tal decisión arribó la A-quo luego de valorar los E.M.P., y el preacuerdo al cual llegaron las partes considerándolo legal; con respecto a la tasación de la pena, en el preacuerdo se calificó el delito en grado de tentativa y por este motivo la pena se redujo a la mitad quedando entonces en CUARENTA Y DOS (42) MESES DE

llegaron las partes considerándolo legal; con respecto a la tasación de la pena, en el preacuerdo se calificó el delito en grado de tentativa y por este motivo la pena se redujo a la mitad quedando entonces en CUARENTA Y DOS (42) MESES DE PRISIÓN, para posteriormente reducirla en un 50% por cuanto el procesado indemnizó a la víctima, quedando así la pena definitiva de VEINTIUN (21) MESES DE PRISIÓN. Ahora bien, con respecto al subrogado legal de suspensión condicional de ejecución de la pena, la juez de instancia consideró que no es posible otorgársela ya que el delito cometido se encuadra dentro de los que tienen prohibido este beneficio, según el artículo 68A inciso 2o. del C.P., modificado por la ley 1709 de 2014. De esta forma descendió la juzgadora unitaria a enervar la necesidad del reproche penal para el inculpado, destacando que su proceder contrario a la ley, ameritaba la consabida sanción. En el turno de sustentación, la defensa del acusado MIGUEL ÁNGEL TORO TRIVIÑO, se opone a la sentencia, contrariando la motivación de la Jueza A-quo, bajo los siguientes argumentos:

I. Manifiesta que es imposible que su prohijado corriera con la motocicleta, pues este sufre una perturbación en una pierna; así las cosas afirma que la

4. EL RECURSO

4Radicado: 76520-60-00-180-2014-00365-01/AC-248-14

Acusado: Miguel Ángel Toro Triviño Delito: Hurto Calificado víctima reconoció que lo que hubo fue una sospecha sobre el hurto de la motocicleta, que el acusado no ejerció agresión, ni utilizó arma, ni la motocicleta salió de la esfera donde la víctima se encontraba. Por lo anterior, aduce la defensa que solicitó a la Fiscalía que se variara la calificación de Hurto Calificado a Hurto Simple dado que la víctima estaba dispuesto a corregir la declaración. La Fiscalía no acordó con la defensa en este aspecto.

II. Considera la defensa que se debe entender del inciso 2 del artículo 68A modificado por la ley 1709 de 2014 cuando dice “ Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos...hurto calificado ”, que con anterioridad a esta condena su prohijado no ha sido condenado por ningún delito doloso (hurto calificado), ni por otros delitos enunciados en el inciso segundo del artículo mencionado; así las cosas estima que si por el contrario su prohijado hubiese sido condenado por delito doloso de hurto calificado con anterioridad, entonces sí debería ser aplicado el inciso segundo del artículo en mención.

Por lo anterior solicita sea revocada la sentencia proferida en sede de primera instancia.

5. CONSIDERACIONES

5.1.- Competencia. Habilitada se encuentra esta sección de la Sala Penal del Tribunal Superior para desatar el recurso de alzada interpuesto contra la sentencia condenatoria emitida por la Juez Primero Penal Municipal de Palmira (V) adscrito territorialmente al Distrito

5.1.- Competencia. Habilitada se encuentra esta sección de la Sala Penal del Tribunal Superior para desatar el recurso de alzada interpuesto contra la sentencia condenatoria emitida por la Juez Primero Penal Municipal de Palmira (V) adscrito territorialmente al Distrito 5Radicado: 76520-60-00-180-2014-00365-017AC-248-14

Acusado: Miguel Ángel Toro Triviño Delito: Hurto Calificado Judicial de Buga. Se obra entonces de conformidad con el numeral 1o del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 que gobierna la ritualidad de este proceso penal.

5.2.- Problema Jurídico. Debe la Sala revisar dos aspectos de acuerdo con las posturas del recurrente: (i) si tratándose de una sentencia condenatoria anticipada por vía de Preacuerdo, le es posible a la Defensa entrar a controvertir los hechos y la calificación jurídica, aceptada por el acusado, (¡i) Si hay lugar o no a la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por inaplicación del artículo 68A del Código Penal, de acuerdo con la reforma de la Ley 1709 del 20 de enero de 2004 vigente para la época del acontecimiento criminoso. 5.3.- Posibilidades de la Defensa, una vez aprobado el Preacuerdo. Es absolutamente cuestionable por parte de un profesional del Derecho que una vez ha asesorado a un procesado para que acepte el cargo a cambio de la degradación del mismo o de una rebaja punitiva, por su cuenta, (pues ni siquiera existió una retractación de parte del representado), haga uso del recurso de apelación para controvertir la existencia de la conducta y la calificación jurídica otorgada a la misma,

mismo o de una rebaja punitiva, por su cuenta, (pues ni siquiera existió una retractación de parte del representado), haga uso del recurso de apelación para controvertir la existencia de la conducta y la calificación jurídica otorgada a la misma, asumida a nivel de confesión por su prohijado conforme al acuerdo firmado, cuando de acuerdo a su formación, tiene que tener conocimiento de la imposibilidad de este tipo de argumentos desde su rol, de acuerdo con lo previsto en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 y de la jurisprudencia del máximo órgano de cierre de la justicia ordinaria. Además, sin ningún fundamento serio respecto del principio de legalidad. Esto por cuanto, discute la ausencia de violencia por parte del señor MIGUEL ANGEL TORO TRIVIÑO en la ejecución del delito, cuando la calificación del hurto ha sido por razón del objeto material del mismo, como es un “medio motorizado” previsto en el cuarto 6Radicado: 76520-60-00-180-2014-00365-01/AC-248-14

Acusado: Miguel Ángel Toro Triviño Delito: Hurto Calificado inciso del artículo 240 del Código Penal; de ahí que la pena señalada en el preacuerdo se haya consignado primigeniamente entre 7 a 15 años y no de 8 a 16, como procedería, en caso de haber ejercido violencia sobre las personas. En ningún momento la Fiscalía le hizo tal atribución, ni táctica ni jurídica.

Igualmente alega, que la motocicleta no salió de la esfera de custodia de su propietario. Precisamente esa es la razón por la cual la Fiscalía aceptó dentro de la negociación, degradar el cargo en grado de Tentativa último, en congruencia con la

propietario. Precisamente esa es la razón por la cual la Fiscalía aceptó dentro de la negociación, degradar el cargo en grado de Tentativa último, en congruencia con la sentencia. Por consiguiente la rebaja del extremo mínimo a cuarenta y dos (42) meses de prisión, dentro del proceso de dosificación punitiva consignado en el proveído. Se colige además infundada la controversia realizada por la Defensa cuando pretende a través del recurso que se tenga la conducta como inexistente en cuanto se trató de una mera “sospecha” de la ejecución de un hurto de una motocicleta, cuando aceptó el cargo y la Fiscalía aportó elementos materiales probatorios que avalan la disposición del hecho confeso. También en lo que concierne a su crítica frente a la adecuación en el tipo penal del artículo 240 del Código Penal, denominado “Hurto calificado”. El dicho de la víctima en cuanto a que la motocicleta nunca salió de su esfera de custodia, ha sido aceptada dentro del Preacuerdo con el dispositivo amplificador de la Tentativa, que sirvió igualmente en la merma punitiva. 5.4.- De la improcedencia del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. La colegiatura no comparte la postura del abogado disidente en cuanto a que el delito de hurto calificado, debe ser cometido con anterioridad a la sentencia por ese delito en donde se resuelve sobre la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en cuanto a la interpretación que le hace a la literalidad del mandato del

artículo 68 A. 7Radicado: 76520-60-00-180-2014-00365-01/AC-248-14

Acusado: Miguel Ángel Toro Triviño

Delito: Hurto Calificado & Sea lo primero señalar, que para la fecha de la ejecución de la conducta (27 de febrero de 2014) ya se encontraba vigente la modificación realizada por la Ley 1709 del 20 de enero de 2014, la cual incluyó dentro del listado de las prohibiciones al delito de hurto calificado.

La expresión configurada en un tiempo “pasado" en el artículo 68A, mediante la cual excluyó entre otros a dicho ilícito, de la posibilidad de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como es: “Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos...” tiene razón de ser porque los subrogados no hacen parte de la pena. Se trata de mecanismos o de instituciones que presuponen la existencia de la sanción penal, (artículo 35 del Código Penal) y son usados en el alcance de sus fines. Por lo tanto, cuando se llega a su estudio, previamente se ha concluido en la responsabilidad penal del acusado y por tanto en su condena. Incluso, existen los jueces de ejecución de penas, distintos a los jueces de conocimiento, quienes deciden sobre la procedencia de subrogados y de beneficios en forma posterior a la condena. Lo anterior desde el punto de vista gramatical, ahora en relación con la teleología de la disposición, colige la Sala que el legislador ha catalogado independientemente de la pena impuesta, una serie de delitos estimados de especial gravedad desde su propia naturaleza y por ende ni siquiera permite la discusión acerca de los presupuestos de la

disposición, colige la Sala que el legislador ha catalogado independientemente de la pena impuesta, una serie de delitos estimados de especial gravedad desde su propia naturaleza y por ende ni siquiera permite la discusión acerca de los presupuestos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, basta con que se haya derrumbado la presunción de inocencia para presumir -de derechoque su autor requiere de tratamiento penitenciario; criterio entonces que no depende del factor de la reincidencia, tomado en cuenta para la exclusión contenida en el primer inciso, donde basta para prohibirlo que se le haya condenado por delito doloso dentro de los cinco (5) años precedentes. Por esa vía, ninguna relevancia tiene que el autor no haya consumado el mismo, por circunstancias ajenas a su voluntad, pues en dicho sentido, la prohibición tiene sentido en cuanto al desvalor de la acción, no del resultado; para ello basta con la rebaja punitiva del artículo 27 del Código Penal. 8Radicado: 76520-60-00-180-2014-00365-01/AC-248-14

Acusado: Miguel Ángel Toro Triviño Delito: Hurto Calificado Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Valle, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, 5.-RESUELVE PRIMERO: Confirmar la sentencia condenatoria proferida por vía de preacuerdo contra el señor MIGUEL ANGEL TORO TRIVIÑO, identificado con la cédula de

ciudadanía No. 1.113.641.079 por el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de conocimiento de Palmira como autor del delito de HURTO CALIFICADO en grado de TENTATIVA.

ciudadanía No. 1.113.641.079 por el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de conocimiento de Palmira como autor del delito de HURTO CALIFICADO en grado de TENTATIVA.

SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación el cual deberá de interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días, se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 183 de la ley 906 de 2004.

NOTIFÍQUESEY^ÚMPLA^

MARTHAl LILIANA BERTIN GALLEGO > "AC-248-14 /7 U

E HUMBERTO MORENO ACERO

AC-248-14