TSDJ BUG SP - 76-520-60-00-180-2015-00301-01-AC-177-17-(22-06-2017)

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JUSTICIA

SENTENCIA SEGUNDA

INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR E R E S

PENAL BUGA ÉTICA

Código: Versión: Fecha de

GSP-FT-09 2 aprobación: 22/05/2012

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISION PENAL Magistrado Ponente: JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Radicación: 76-520-6000-180-2015-00301-01 (AC-177-17)

Procesado: LUIS HERNAN GARCIA DESMA Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES Aprobado según Acta No. 201 en Guadalajara de Buga, veintidós (22) de junio del año dos mil diecisiete (2017) Hora: 9:55 a.m.

1. OBJETO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia No. 049 del 27 de abril de 2017, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Palmira, Valle del Cauca, que resolvió, producto de preacuerdo, CONDENAR a LUIS HERNAN GARCIA DESMA, en calidad de autor, por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES (Inc. Io Art. 376); conducta que fue cometida bajo condiciones de marginalidad, ignorancia y pobreza extrema (Art. 56 del C.P.).

2. ANTECEDENTES Los acontecimientos que originaron la presente actuación fueron consignados en el escrito de acusación, como se transcribe a

continuación:

marginalidad, ignorancia y pobreza extrema (Art. 56 del C.P.).

2. ANTECEDENTES Los acontecimientos que originaron la presente actuación fueron consignados en el escrito de acusación, como se transcribe a continuación: "(•■•) El 24 de febrero del 2015, mediante área de prevención instalada por personal de la dirección de tránsito y transportes de la policía, perteneciente a la ruta recta CaliPalmira, en la vía Villarica-Palmira, a la altura del kilómetro 44+200, sector corregimiento el Bolo, Jurisdicción del Municipio de Palmira, a eso de las 04:40 horas, se realiza la señal de pare y estacionamiento al conductor del vehículo automóvil de placas BJD-246. En el momento que se realizaba el registro al vehículo, se observa que en la parte trasera del vehículo, en el baúl, existen modificaciones ajenas por lo que se realiza un registro más minucioso y por un costado, en una ranura, se observan unos paquetes color café con una sustancia con características similares a la marihuana, motivo por el cual se les dan a conocer sus derechos que le asistenRad 76-520-60-00-180-2015-00301-01 (AC-177-17)

Procesado: Luis Hernán García Desma Delito: Trafico, Fabricación o Porte de Estupefacientes como capturados (...) al conductor del vehículo Luis Hernán García Desma (...) y al acompañante del vehículo, que viajaba en la silla delantera derecha, señor Luis Fernando Gutiérrez Arango (...) Se procede a sacar la sustancia del comportamiento oculto hallando en total cuarenta y dos paquetes aforados con cinta

en la silla delantera derecha, señor Luis Fernando Gutiérrez Arango (...) Se procede a sacar la sustancia del comportamiento oculto hallando en total cuarenta y dos paquetes aforados con cinta adhesiva color café cada uno con sustancia vegetal color verde con características similares a la marihuana, los cuales se empacan en una lona en material de fibra color blanco, se realizan las diligencias del caso Se practicó prueba preliminar a la sustancia incautada (...) que arrojó positivo para cannabis y sus derivados, con un peso bruto de 22.000 gramos y peso neto de 20.911.6 gramos,". Previa solicitud presentada por la Fiscalía 148 Seccional URI de Palmira, se celebraron las audiencias preliminares concentradas el 25 de febrero de 2015, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de w Palmira, Valle del Cauca; en curso de las cuales se legalizó el procedimiento de captura de Luis Hernán García Desma y Luis Fernando Gutiérrez Arando, a quienes se le formuló imputación por

el delito de TRAFICO, FABRICACION, PORTE DE ESTUPEFACIENTES

(Art. 376 Inc. Io v.r. "transportar"), en calidad de coautores, imponiéndoseles medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. Es de anotar que los imputados no se allanaron a los cargos y se decretó la suspensión del poder dispositivo del vehículo en el que se movilizaban los imputados. El 14 de abril de 2015, la Fiscal 142 Seccional de Palmira, presentó escrito de acusación, correspondiéndole el conocimiento de la causa

decretó la suspensión del poder dispositivo del vehículo en el que se movilizaban los imputados. El 14 de abril de 2015, la Fiscal 142 Seccional de Palmira, presentó escrito de acusación, correspondiéndole el conocimiento de la causa al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Palmira; funcionario ante el cual la Fiscalía, el imputado GARCIA DESMA y su defensor a presentaron escrito de preacuerdo por el delito de TRAFICO, ^ FABRICACION, PORTE DE ESTUPEFACIENTES (Inc. 1° del Art. 376 del C.P.), pactándose a cambio de la aceptación de cargos, el reconocimiento de la circunstancia de menor punibilidad establecida en el artículo 56 del C.P.1 como influyente directa en la ejecución de la conducta, tasando una pena pre-acordada de 40 meses de prisión y multa de 400 SMLMV. En fecha 27 de abril de 2017, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Palmira aceptó la negociación celebrada y ese mismo día emitió sentencia condenatoria No 049 en la cual resolvió CONDENAR a LUIS HERNAN GARCIA DESMA por el delito de TRAFICO, FABRICACION, PORTE DE ESTUPEFACIENTES, imponiéndole como pena principal cuarenta (40) meses de prisión y multa de 400 SMLMV; y como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena de prisión. No se concedió al sentenciado el beneficio de la suspensión 1 condición de marginalidad e ignorancia 2Rad 76-520-60-00-180-2015-00301-01 (AC-177-17)

Procesado: Luis Hernán García Desma

prisión. No se concedió al sentenciado el beneficio de la suspensión 1 condición de marginalidad e ignorancia 2Rad 76-520-60-00-180-2015-00301-01 (AC-177-17)

Procesado: Luis Hernán García Desma Delito: Trafico, Fabricación o Porte de Estupefacientes condicional de la ejecución de la pena ni el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.

3. TRASLADO DEL ART. 447

La Fiscalía realiza el recuento de las condiciones individuales, familiares, sociales y modo de vivir de LUIS HERNAN GARCIA DESMA, sin hacer alusión a la concesión de subrogados o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. Por su parte, la defensa solicita se conceda a su prohijado el subrogado de la libertad condicional al encontrarse acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 64 del C.P., pues GARCIA DESMA ha cumplido más de las 3/5 partes de la pena, ha tenido un comportamiento excelente dentro del establecimiento carcelario y conforme el informe de arraigo aportado por la fiscalía y las declaraciones rendidas por sus hijos, su nuera y su compañera permanente tiene arraigo en el Municipio de Corinto, Cauca.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Corrido el traslado del art. 447, el a quo declara a LUIS HERNAN GARCIA DESMA responsable de la conducta punible de TRAFICO, FABRICACION, PORTE DE ESTUPEFACIENTES, quien actuó bajo la influencia de profundas condiciones de marginalidad, pues del conjunto de elementos materiales probatorios se asoma sin dubitación alguna su responsabilidad penal y la afectación del bien

FABRICACION, PORTE DE ESTUPEFACIENTES, quien actuó bajo la influencia de profundas condiciones de marginalidad, pues del conjunto de elementos materiales probatorios se asoma sin dubitación alguna su responsabilidad penal y la afectación del bien jurídico tutelado de la salud pública. En consecuencia CONDENÓ a LUIS HERNAN GARCIA DESMA a la pena ore acordada de cuarenta (40) meses de prisión y multa de 400 SMLMV; y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la pena principal. En relación con los subrogados, niega la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria (Artículo 63 y 38B del C.P.) por expresa prohibición legal; y referente a la libertad condicional (Art. 64 del C.P.) indica que a pesar de encontrarse acreditado el factor objetivo, no se establece con precisión cuál es el arraigo del procesado, al advertir una diferencia de direcciones entre el domicilio que obra en el formato de arraigo presentado por la Fiscalía y el domicilio que los testigos indican que García Desma ha vivido toda su vida. Aunado a lo anterior, advierte frente a la valoración de la conducta que "(...) no resulta aceptable conceder el beneficio de la libertad condicional a LUIS HERNAN GARCIA DESMA en razón de la modalidad del transporte del estupefacientes, pero fundamentalmente por la cantidad del mismo, (...) de suerte que el Despacho considera que esa modalidad de ocultamiento de la 3Rad 76-520-60-00-180-2015-00301-01 (AC-177-17)

Procesado: Luis Hernán García Desma

fundamentalmente por la cantidad del mismo, (...) de suerte que el Despacho considera que esa modalidad de ocultamiento de la 3Rad 76-520-60-00-180-2015-00301-01 (AC-177-17)

Procesado: Luis Hernán García Desma Delito: Trafico, Fabricación o Porte de Estupefacientes sustancia para poder burlar los controles poUcivos, realizando aditamentos especiales al vehículo para transportar no hace derechoso al señor LUIS HERNAN GARCIA DESMA de obtener una libertad condicional por ahora".

Así las cosas, niega el subrogado de la libertad condicional y ordena que GARCIA DESMA purgue la pena en la penitenciaria Villa de las Palmas de Palmira o en la Penitenciaria que disponga el INPEC.

5. DE LA APELACIÓN RECURRENTE.- La defensa censura el fallo de primera instancia al considerar que su prohijado cumple con la totalidad de los requisitos exigidos en el artículo 64 del C.P...

En lo relativo al arraigo aduce que conforme los documentos aportados por la Fiscalía y por la defensa se demostró que GARCIA DESMA tiene arraigo en el Municipio de Corinto, donde ha vivido por más de 20 años; y atinente a la diferencia en el domicilio que registra la Fiscalía y la indicada por los testigos, explica que debido a que su prohijado ha estado privado de la libertad a su compañera permanente, con quien ha convivido por espacio de 10 años, le tocó cambiar su residencia "(...) por eso la residencia actual donde vive MESTIZO SALAZAR (compañera permanente del procesado) es la calle 11A #11 - 55, Barrio 20 de Agosto, Corinto, Cauca"

tocó cambiar su residencia "(...) por eso la residencia actual donde vive MESTIZO SALAZAR (compañera permanente del procesado) es la calle 11A #11 - 55, Barrio 20 de Agosto, Corinto, Cauca" Finalmente, en torno a la valoración de la gravedad de la conducta realizada por el A quo advierte que la norma no establece dicho examen a efectos de conceder el subrogado y por lo tanto considera que el A quo erró al haber adelantado dicho análisis. Con base en lo anterior, solicita se otorgue a su prohijado el subrogado de la libertad condicional contemplado en el artículo 64 del C.P. NO RECURRENTES.- La Fiscalía considera que el A quo acertó al haber adelantado la valoración de la gravedad de la conducta punible desplegada por GARCIA DESMA, indicando que en efecto no le asiste derecho al procesado de optar por el beneficio requerido, pues de acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar se deduce que nos encontramos frente a un hecho considerablemente grave, máxime si se tiene en cuenta la forma en que se encontraba camuflado el estupefaciente y el peso neto que registró la sustancia en el laboratorio.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA En primer lugar se estima procedente señalar que esta Corporación es competente para resolver la impugnación incoada por el defensor, de acuerdo a lo consagrado en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

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Procesado: Luis Hernán García Desma

Delito: Trafico, Fabricación o Porte de Estupefacientes

1. La libertad condicional es un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, al que tiene derecho el condenado siempre y cuando cumpla con los requisitos objetivos v subjetivos contemplados en la lev.

Es dable advertir que el Instituto de libertad condicional ha sufrido distintas modificaciones en los últimos años, esencialmente en lo que respecta a la valoración de la conducta punible, pues inicialmente la norma no contemplaba este ítem y en virtud de la última modificación introducida por la ley 1709 de 2014, es deber del funcionario judicial adelantar, previa a su concesión, la valoración de la conducta punible teniendo en cuenta todas las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables al condenado2. En ese entendido, a diferencia de lo considerado por el apelante, el Juez A quo observó la normatividad relativa a la concesión del beneficio solicitado, siendo su labor entrar a determinar, además de la verificación de los requisitos objetivos, si el condenado cumplía con el requisito subjetivo contemplado en la norma, esto es, la valoración de la conducta punible. Así las cosas, para la Sala no existe yerro cometido por parte del A quo en haber valorado la conducta punible desplegada por GARCIA DESMA, ya que la norma le imponía dicho examen previo a determinar la procedencia o no del subrogado de la libertad condicional, contemplado en el artículo 64 del C.P..

2. Dilucidado dicho aspecto, entra la Sala a establecer si en el

DESMA, ya que la norma le imponía dicho examen previo a determinar la procedencia o no del subrogado de la libertad condicional, contemplado en el artículo 64 del C.P..

2. Dilucidado dicho aspecto, entra la Sala a establecer si en el presente caso resulta procedente otorgar a GARCIA DESMA el subrogado de la libertad condicional.

En primer lugar, en relación a las condiciones objetivas, contenidas en el artículo 64 del Código Penal para la concesión del beneficio, tenemos que (i) de acuerdo al tiempo de privación efectiva de la libertad, el condenado LUIS HERNAN GARCIA DESMA ya cumplió con las 3/5 partes de la pena impuesta, (ii) igualmente, es preciso destacar que la conducta del procesado ha sido calificada por la Dirección del Establecimiento como excelente y (iii) conforme el informe de arraigo aportado por la Fiscalía se tiene que GARCIA DESMA cuenta con arraigo social y familiar en el Municipio de Corinto, Cauca; lugar donde ha vivido por más de 20 años y donde actualmente reside su compañera permanente, con quien ha compartido los últimos 10 años de su existencia. En cuanto al examen subjetivo, lo cierto es que conforme las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la conducta, resulta atinado negar el otorgamiento del subrogado de la libertad condicional, pues es claro para la Sala que el 2 sentencia C-757 de 2014. 5Rad 76-520-60-00-180-2015-00301-01 (AC-177-17)

Procesado: Luis Hernán García Desma Delito: Trafico, Fabricación o Porte de Estupefacientes i comportamiento ilegal de GARCIA DESMA merece su reclusión en centro penitenciario, atendiendo la forma en que se encontraba camuflada la sustancia estupefaciente y la cantidad que transportaba en el vehículo de su propiedad.

En efecto le asiste razón al A quo en negar el subrogado solicitado, como quiera que de la valoración de la conducta punible, surge diáfano que las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la ejecución de la conducta impiden a GARCIA DESMA ser derechoso de este privilegio, pues la vulneración al bien jurídico tutelado de la Salud Pública fue de tal entidad que repercute de manera negativa en la consciencia colectiva de la comunidad. En mérito de lo dicho, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 049 del 27 de abril de 2017, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Palmira, Valle del Cauca, que resolvió, producto de preacuerdo, CONDENAR a LUIS HERNAN GARCIA DESMA, en calidad de autor, por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE

ESTUPEFACIENTES.

Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse ante el Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, conforme lo regula el artículo 183 del C.P.P. modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. 6