TSDJ BUG SP - 76-520-60-00-180-2016-01845-01-AC-183-17-(29-06-2017)

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JUSTICIA PENAL BUGA

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EXCELENCIA

É T I C A SUPERACIÓN Código: G S P -F T -4 6 Versión: 1 Fecha de aprobación: 2 2 /0 5 /2 0 1 2

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Aprobado según Acta No. 213 De la fecha Guadalaiara de Buga, veintinueve (29) de junio de 2017

Hora: 2:00 p.m.

Radicado: 76-520-60-00-180-2016-01845-01 (AC-183-17)

Procesados: CARLOS CUASES HERNANDEZ

Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES OBJETO DE LA DECISIÓN Se decide el recurso de apelación, interpuesto por la defensa, contra el auto interlocutorio N° 052 del 07 de abril de 2017, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Palmira, Valle del Cauca, resolvió negar la nulidad de la actuación por presunta vulneración del debido proceso de CARLOS CUASES

HERNÁNDEZ.

ANTECEDENTES Los acontecimientos que originaron la presente actuación se encuentran consignados en el escrito de acusación1 , como se transcribe a continuación: "Mediante informe de inteligencia elaborado por el Intendente Jefe Diego Bazante Guapacha, Comandante de la Subestación de Policía Tienda Nueva, se informa que la

transcribe a continuación: "Mediante informe de inteligencia elaborado por el Intendente Jefe Diego Bazante Guapacha, Comandante de la Subestación de Policía Tienda Nueva, se informa que la comunidad del corregimiento de potrerillo da a conocer sobre la existencia de una residencia dedicada a la distribución de sustancia estupefaciente "Marihuana", la cual se encuentra ubicada en el barrio 20 de julio, calle 9, del Corregimiento de Potrerillo. Se indica que dicha actividad ¡lícita es realizada por una persona conocida como alias Guaches identificada como Carlos Cuases Hernández quien se dedica a la distribución de marihuana, traída por unos sujetos desde el municipio de Corinto, Cauca, aproximadamente de 20 a 30 libras de sustancia cada 15 1 Cfr fls 18 al 24días. El señor con el alias de Guaches recibe la sustancia y la distribuye desde la casa de su abuelo Florencio Hernández, comercializándola por libras a diferentes distribuidores que la venden al menudeo, en los corregimientos cercanos como son tablones, potrerillo, barrancas y la bolsa. El día 15 de noviembre de 2016, a las 07:30 horas, en cumplimiento a la orden de registro y allanamiento para el inmueble ubicado en la avenida 4 numero 9 - 134, corregimiento de potrerillo, municipio de Palmira, las unidades adscritas a la unidad básica de investigación criminal Palmira encuentran en la sala de la vivienda una bolsa plástica color naranja que en su interior contenía 13 envolturas plásticas alargadas color negro las cuales tenían una sustancia con características similares a marihuana, (...)

criminal Palmira encuentran en la sala de la vivienda una bolsa plástica color naranja que en su interior contenía 13 envolturas plásticas alargadas color negro las cuales tenían una sustancia con características similares a marihuana, (...) y al verificar el segundo piso de la vivienda, hallan en un cajón de la cocina una bolsa negra la cual contenía en su interior una sustancia rocosa y pulverulenta, color beige, con olor y características a la base de cocaína, elementos que fueron fijados fotográficamente, embalados y rotulados con su respectiva cadena de custodia. En el sitio de los hechos, se halló encima del comedor documentación perteneciente a Carlos Cuases Hernández (cédula de ciudadanía y tarjeta de conducta del Ejercito Nacional) con número de identificación 6.406.585 de Pradera, Valle del Cauca, elementos que fueron embalados y rotulados con su respectiva cadena de custodia. Quien atendió las diligencias fue el ciudadano Edinson Moreno Hernández con C.C. 14.703.360 el cual adujó ser primo Cuases Hernández el cual era residente de dicha vivienda. La evidencia incautada constaba de 13 paquetes alargados envueltos en bolsa plástica de color negro la cual contenía sustancia vegetal de color verde con un peso neto de 6.370 gramos positivos para cannabis y sus derivados, en cuanto al otro elemento material probatorio se estableció que la sustancia dio positivo para cocaína y sus derivados con un peso neto de 492 gramos". El día 16 de noviembre de 2016, se legalizó la diligencia de registro y allanamiento ante el Juzgado Octavo2 Penal Municipal con Función

sustancia dio positivo para cocaína y sus derivados con un peso neto de 492 gramos". El día 16 de noviembre de 2016, se legalizó la diligencia de registro y allanamiento ante el Juzgado Octavo2 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Palmira, Valle. Ese mismo día se elevó solicitud de orden de captura por parte de la Fiscalía 44 Seccional Uri de Palmira, ante el Juzgado Cuarto3 Penal Municipal de esa misma urbe, en contra de Cuases Hernández; despacho que accedió a la solicitud y procedió a emitir la correspondiente orden de captura. Materializada la captura, la misma se legalizó el 17 de diciembre de 2016, ante el Juzgado Segundo4 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Palmira; acto en el cual la Fiscalía procedió a formular la correspondiente imputación contra CARLOS CUASES HERNANDEZ, solicitando imposición de medida de aseguramiento, Radicado: 76-520-60-00-180-2016-01845-01 (AC-183-17)

Procesados: CARLOS CUASES HERNANDEZ Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 2 Folio 31 y 32 de la actuación. 3 Folio 35 de la actuación. 4 Folio 33 de la actuación.imponiéndosele detención preventiva en establecimiento carcelario5. El imputado no se allanó a los cargos propuestos por la

Fiscalía. La etapa de conocimiento le correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Palmira, Valle del Cauca, quien adelantó la audiencia de formulación de acusación el 07 de abril de 2017.

Fiscalía. La etapa de conocimiento le correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Palmira, Valle del Cauca, quien adelantó la audiencia de formulación de acusación el 07 de abril de 2017. En dicha diligencia la defensa solicitó la nulidad de lo actuado de conformidad con el artículo 457 del C.P.P. aduciendo el quebrantamiento al debido proceso y derecho a la defensa de su prohijado Carlos Cuases Hernández, pues a pesar de que la Fiscalía 44 Seccional Uri de Palmira, Valle del Cauca ya lo había identificado e individualizado, el Juez de Control de Garantías llevó a cabo, sin su presencia, audiencia de solicitud de orden de captura. Censura la defensora que sobre el particular la Corte Suprema de Justicia en sede de tutela, con ponencia del M.P. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ6, explicó el derecho que tiene un indiciado debidamente individualizado de saber que en su contra se adelanta una investigación preliminar y de igual manera que cuando el objeto de la indagación preliminar sea diferente a la individualización de los presuntos autores o participes de dicho hecho delictivo (es decir, cuando este o estos ya hayan sido identificados) surge el deber en cabeza del ente acusador de notificar esta persona de la ocurrencia de la investigación penal. Concluye señalando que dicho presupuesto no se materializó en el presente caso, por cuanto se llevó a cabo audiencia de solicitud de orden de captura sin que se le comunicara a su prohijado sobre la realización de dicho acto, vulnerándose así su derecho a la defensa. Al respecto la delegada de la Fiscalía, previa disertación del acaecimiento de los hechos, indicó que las diligencias adelantadas en la presente investigación se encuentran revestidas de legalidad

realización de dicho acto, vulnerándose así su derecho a la defensa. Al respecto la delegada de la Fiscalía, previa disertación del acaecimiento de los hechos, indicó que las diligencias adelantadas en la presente investigación se encuentran revestidas de legalidad dado que todas las actuaciones se encuentran verificadas por un Juez de Control de Garantías. Resaltó, además, que no se encuentra vulnerado el debido proceso, ni el derecho a la defensa del imputado, puesto que desde el momento de su captura se cumplió con los ritos establecidos en la ley. Asimismo, señala que desde el inicio de las audiencias preliminares el imputado se encuentra asistido por sus defensores de confianza. Finaliza su intervención precisando que lo peticionado por la Defensa resulta un contrasentido y en tal virtud solicita se niegue la solicitud de nulidad elevada por la defensa al no existir vulneración de derechos fundamentales.

Radicado: 76-520-60-00-180-2016-01845-01 (AC-183-17)

Procesados: CARLOS CUASES HERNANDEZ Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 5 Es de anotar que el Juez de Control de Garantías resolvió no decretar la medida de aseguramiento solicitada, decisión que fue revocada, el 30 de enero de 2017, por el Juzgado Cuarto5 Penal del Circuito con Funciones de Control de Garantías de Palmira, quien resuelve imponer medida de aseguramiento en centro reclusión en contra del imputado. 6 Providencia del 21 de julio de 2009Radicado: 76-520-60-00-180-2016-01845-01 (AC-183-17)

aseguramiento en centro reclusión en contra del imputado. 6 Providencia del 21 de julio de 2009Radicado: 76-520-60-00-180-2016-01845-01 (AC-183-17)

Procesados: CARLOS CUASES HERNANDEZ

Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES AUTO APELADO Escuchadas las partes, la Juez Quinta Penal del Circuito de Palmlra, Valle, resuelve a través de auto ¡nterlocutorio N°0527, no acceder a la nulidad solicitada por la defensa, al considerar (i) que la audiencia de solicitud de orden de captura es un procedimiento reservado (ii) que la orden de captura fue emitida por un Juez de Control de Garantías, quien previa a su expedición verificó que no se vulnerara ningún derecho fundamental y (iii) si bien el procesado se presentó cuando ya se había emitido orden de captura en su contra, lo cierto es que desde mucho antes era consciente de su situación jurídica, debido a que sus familiares tuvieron conocimiento de la diligencia de registro y allanamiento y aun así este nunca se presentó ante las autoridades.

DEL RECURSO DE APELACION RECURRENTES. - La Defensa8 instó a la revocatoria de la decisión del a quo, teniendo como base la sentencia del 21 de julio de 20099, y los artículos 8 y 119 del C.P.P. que refiere que "el presunto implicado en una investigación podrá designar defensor desde la comunicación que de esa situación le haga la Fiscalía". Además, trajo a colación las sentencias C-412 de 1993, C-836 de 2002, C-096 de 2003 en donde la Corte Constitucional determina

desde la comunicación que de esa situación le haga la Fiscalía". Además, trajo a colación las sentencias C-412 de 1993, C-836 de 2002, C-096 de 2003 en donde la Corte Constitucional determina que el indiciado tiene derecho a participar activamente dentro de la investigación preliminar que se adelante en su contra, controvirtiendo la totalidad de las actuaciones emitidas. Consideró de igual manera que no le asiste razón al a quo al señalar que las actuaciones llevadas a cabo por los jueces de control de garantías se encuentran revestidas de legalidad, pues el solo hecho de que la policía judicial haya Irrumpido en el bien inmueble sin que estuviera presente algún residente en la vivienda, vulnera el derecho fundamental al debido proceso y por ende el derecho a la intimidad. En cuanto al derecho de defensa, explicó que en la estructura del proceso este puede ser ejercido desde la comunicación de la investigación preliminar, a efectos de asegurar el principio de igualdad de armas, y es precisamente por ello que alega no estar de acuerdo con las actuaciones adelantadas por los Jueces de Control de Garantías, puesto que la diligencia de registro de allanamiento se llevó a cabo sin la presencia del imputado al igual que la audiencia de legalidad de la misma. NO RECURRENTE.- La delegada de la Fiscalía1 0 solicitó la confirmación de la decisión emitida por el a quo, sosteniendo que en la totalidad de los procedimientos adelantados contra CUASES 7 Audiencia del 07 de abril de 2017, folio 36 y 37 de la actuación. 8 Minuto 21:00 de audiencia del 07 de abril de 2017. 9 Arriba mencionada y emitida por la Corte Suprema de Justicia

7 Audiencia del 07 de abril de 2017, folio 36 y 37 de la actuación. 8 Minuto 21:00 de audiencia del 07 de abril de 2017. 9 Arriba mencionada y emitida por la Corte Suprema de Justicia 1 0 Minuto 35:34 de audiencia del 07 de abril de 2017. 4HERNANDEZ se han respetado las garantías procesales que le

asisten a CARLOS CUASES HERNANDEZ.

A juicio del ente fiscal, resulta ilógico lo pretendido por la defensa respecto de informar al indiciado sobre la existencia de una denuncia formulada en su contra, porque, en primer lugar, las pesquisas iniciales de la investigación se encontraban en desarrollo, y en segundo término, porque se le alertaría sobre la intervención de la Fiscalía en el presunto ilícito llevado a cabo en el inmueble de su tenencia. Aunado a lo anterior, alega que todas las actuaciones de la fiscalía fueron llevadas a control de legalidad ante Juez de Control de Garantías, quien verificó que conforme los EMP era necesario vincular a Carlos Cuases Hernández a la investigación adelantada por la Fiscalía por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, y por tal razón fue que dicho funcionario procedió a librar en su contra la correspondiente orden de captura. Culminó su intervención recalcando que conforme las actividades investigativas realizadas por la policía judicial se logró determinar, sin lugar a dudas, que era CARLOS CUASES HERNANDEZ quien vivía en la vivienda donde se hallaron las sustancias estupefacientes objeto de almacenamiento y venta.

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Procesados: CARLOS CÜASES HERNANDEZ

vivía en la vivienda donde se hallaron las sustancias estupefacientes objeto de almacenamiento y venta.

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Procesados: CARLOS CÜASES HERNANDEZ

Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala resulta competente para conocer este asunto, conforme a lo previsto en el numeral Io del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de un auto proferido en primera instancia por un

Juzgado Penal del Circuito de este Distrito Judicial. Resulta pertinente memorar que la norma adjetiva penal se encuentra atada a principios de carácter Constitucional con los que se pretende salvaguardar las garantías procesales de los sujetos ¡ntervinientes dentro del sistema penal oral acusatorio. Uno de esos principios es el de Publicidad establecido tanto en la norma constitucional, como en el artículo 18 de la Ley 906 de 2004, en el cual se estable que "la actuación procesal será pública. Tendrán acceso a ella, además de los ¡ntervinientes, los medios de comunicación y la comunidad en general.", exceptuándose los casos en los que "el juez considere que la publicidad de los procedimientos pone en peligro a las víctimas, jurados, testigos, peritos y demás intervinientes; se afecte la seguridad nacional; se exponga a un daño psicológico a los menores de edad que deban S intervenir; se menoscabe el derecho del acusado a un juicio justo; o se comprometa seriamente el éxito de la investigación". (negrillas y subrayas de la Sala) Es decir, aunque el principio de publicidad se debe aplicar a todas

S intervenir; se menoscabe el derecho del acusado a un juicio justo; o se comprometa seriamente el éxito de la investigación". (negrillas y subrayas de la Sala) Es decir, aunque el principio de publicidad se debe aplicar a todas las actuaciones procesales, lo cierto es que dicho principio no opera 5de manera absoluta, pues el mismo legislador previo la necesidad de que algunas diligencias se realizaren de manera reservada con el fin de preservar otros valores, principios superiores y derechos que también gozan de protección constitucional. Al respecto la Corte Constitucional refirió "e/ principio de publicidad de las actuaciones judiciales no es absoluto ni excluye la posibilidad de que el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración normativa, diseñe etapas procesales en las que limite la intervención de la comunidad o, incluso, de algunos sujetos procesales. En otras palabras, a pesar de que la regla general es ia aplicación del principio de publicidad en la administración de justicia, es perfectamente posible que la ley disponga la reserva de algunas actuaciones judiciales..."11 Ahora bien, referente al caso objeto de análisis, el Alto Tribunal Constitucional en sentencia T-409/14 concibió que "Es perfectamente plausible que una persona nunca tenga ia posibilidad de ejercer oposición a diversas actuaciones que se realizan en la etapa de indagación, por ia sencilla razón de que ni constitucional, ni legalmente existe el deber de la Fiscalía de dar a conocer a las personas las pesquisas que se están realizando. Esto por obvias razones redunda en beneficio de la eficiencia en ia administración de justicia y busca no poner en riesgo la integridad de los posibles testigos." Así las cosas, resulta improcedente la solicitud elevada por la

razones redunda en beneficio de la eficiencia en ia administración de justicia y busca no poner en riesgo la integridad de los posibles testigos." Así las cosas, resulta improcedente la solicitud elevada por la defensa por medio de la cual requiere la nulidad de la actuación (i) por indebida notificación del indiciado en la audiencias de solicitud de captura y de legalización de registro y allanamiento, y (ii) por la vulneración al debido proceso e intimidad al llevarse a cabo una diligencia de registro y allanamiento a un inmueble que el momento de ser intervenido se encontraba sin ningún ocupante. En relación con la primera censura, encuentra la Sala que la misma resulta jurídicamente insostenible teniendo en cuenta lo ya mencionado y lo establecido por el artículo 119 del C.P.P. que a la letra dice "La designación del defensor del imputado deberá hacerse desde la captura", es decir, en ningún momento la norma procedimental penal advierte o prevé la obligatoriedad de la intervención del indiciado o su defensor en actuación previa a la aprehensión o a la materialización de la orden de captura. Lo anterior se ratifica con lo reseñado en el Código de Procedimiento Penal en los artículos 150 y s.s. que posibilitan que el desarrollo de algunas audiencias sean de carácter reservado, esencialmente, por motivos de orden público, seguridad nacional, protección a las víctimas, a los menores de edad, a los testigos y por motivos de interés de la justicia. Ello se deriva de la " inherente prudencia" aplicable a las actuaciones penales, lo cual a su vez es desarrollo de una Radicado: 76-520-60-00-180-2016-01845-01 (AC-183-17)

Ello se deriva de la " inherente prudencia" aplicable a las actuaciones penales, lo cual a su vez es desarrollo de una Radicado: 76-520-60-00-180-2016-01845-01 (AC-183-17)

Procesados: CARLOS CUASES HERNANDEZ Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 1 1 Sentencia T-049/08 Corte Constitucional M.P. Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA.interpretación sistemática de los artículos 2, 15, 28 y 74

Constitucionales, por cuanto el libre acceso de su contenido podría atentar en algunos casos contra el interés general y desarticular la lógica que inspira al proceso penal. En ese entendido, resulta improcedente convocar al indiciado a diligencia de solicitud de orden de captura, pues la norma contempla dicha audiencia como de carácter reservado, pues de conocerse su contenido no solo se estaría afectando la administración de justicia sino que se desvirtuarían los fines y propósitos de la misma. Frente a la censura atinente a que no se convocó al imputado a la audiencia de legalización de registro y allanamiento, recuerda la Sala que conforme el artículo 155 de la ley 906 de 2004, dicha diligencia se caracteriza, al igual que la de solicitud de orden de captura, por ser de carácter reservado, y en tal virtud, la no participación del imputado o indiciado no resulta lesiva de sus derechos fundamentales. Finalmente, respecto a la vulneración de garantías procesales por haberse llevado a cabo diligencia de registro y allanamiento a un inmueble que al momento de ser intervenido se encontraba sin

derechos fundamentales. Finalmente, respecto a la vulneración de garantías procesales por haberse llevado a cabo diligencia de registro y allanamiento a un inmueble que al momento de ser intervenido se encontraba sin ningún ocupante, advierte la Sala que las pautas procedimentales que regulan lo atinente a dichas actuaciones no restringen dicha actividad a que se halle un morador en la vivienda, pues su único requisito es que la realización de este tipo de diligencias esté precedida de un conocimiento fundado que permita deducir las situaciones especiales que justifiquen la intromisión domiciliaria; motivo que ha de ser verificado por un Juez de Control de Garantías en audiencia posterior de legalidad, quien además de ello constata (i) la necesidad de intromisión domiciliaria (ii) la revisión de la legalidad formal y material de la orden, y en general de la actuación cumplida, incluido el procedimiento adelantado y la recolección de elementos y (iii) que la diligencia se haya realizado dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al cumplimiento de la orden. Entonces resulta claro que, la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de su autonomía puede adoptar varias estrategias investigativas tendientes a esclarecer la ocurrencia o no de un ilícito, estrategias como las actuaciones llevadas a cabo dentro de la presente investigación, las cuales fueron sometidas a control posterior de legalidad, siendo una de ellas el registro y allanamiento llevado a cabo a la vivienda de Carlos Cuases Hernández, que fue legalizada ante el Juzgado Octavo12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Paimira, Valle, como requiere el articulo 237 C.P.P. que presupone la ( Audiencia de control de legalidad

legalizada ante el Juzgado Octavo12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Paimira, Valle, como requiere el articulo 237 C.P.P. que presupone la ( Audiencia de control de legalidad posterior) en la que en un primer momento no exige la comparecencia del indiciado y deberá hacerse "dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al recibimiento del informe de Policía Judicial sobre las diligencias de las órdenes de registro y allanamiento", término dentro del cual también era imposible Radicado: 76-520-60-00-180-2016-01845-01 (AC-183-17)

Procesados: CARLOS CUASES HERNANDEZ Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 1 2 Folio 31 y 32 de la actuación.contar con la comparecencia del Indiciado dado que no se tenía idea de su paradero, conllevando a que finalmente las audiencias preliminares fueran desarrolladas de manera posterior a su captura.

En conclusión, esta Sala no accederá a las censuras elevadas por la defensa, al considerar que las actuaciones reprochadas se encuentran revestidas de legalidad, sin que pueda observarse vicio o yerro procedimental alguno. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala de Decisión Penal, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto interlocutorio N° 052 del 07 de abril de 2017, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Paimira, Valle del Cauca, resolvió negar la nulidad de la actuación por presunta vulneración del debido proceso de CARLOS CUASES HERNÁNDEZ, decisión que tiene estribo en lo sentado en la

Circuito de Paimira, Valle del Cauca, resolvió negar la nulidad de la actuación por presunta vulneración del debido proceso de CARLOS CUASES HERNÁNDEZ, decisión que tiene estribo en lo sentado en la parte considerativa de este auto.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede ningún recurso, devuélvase inmediatamente la actuación al Juzgado de origen.

Radicado: 76-520-60-00-180-2016-01845-01 (AC-183-17)

Procesados: CARLOS CUASES HERNANDEZ

Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES

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