TSDJ BUG SP - 76-520-60-00-180-2018-01693-01-(28-02-2019)

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JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

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Código: Versión: Fecha de

GSP-FT-37 1 aprobación: 15/02/2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO Radicación: 76520-60-00-180-2018-01693-01 (AC-062-19) Guadalajara de Buga (Valle), Febrero veintiocho (28) de dos mil diecinueve (2019).

Aprobado según Acta No. 061 OBJETIVO Resolver el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 18 de diciembre de 2018 proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Palmira, en la cual condenó al señor JORGE IVÁN VÁSQUEZ ESPINOSA como autor de un delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. ANTECEDENTES El 24 de octubre de 2018 la Fiscalía seccional 142 de Palmira presentó escrito de acusación en el cual narró que el 2 de septiembre de 2018, aproximadamente a las 00:40 horas, en la vía Cencar-Aeropuerto de Palmira, integrantes de la Policía Nacional sorprendieron al señor JORGE IVÁN VÁSQUEZ ESPINOSA cuando en un vehículo de servicio público llevaba 10 paquetes que contenían 4.804, 6 gramos netos de marihuana, comportamiento descrito en el artículo 376 inciso tercero del Código Penal, del que debe

servicio público llevaba 10 paquetes que contenían 4.804, 6 gramos netos de marihuana, comportamiento descrito en el artículo 376 inciso tercero del Código Penal, del que debe responder el mencionado a título de autor.Radicación: 76520-60-00-180-2018-01693

Acusado: Jorge Iván Vásquez Espinosa.

Delito: Tráfico de estupefacientes.

AC-062-19

2. El 23 de noviembre de 2018, antes de comenzar la audiencia de formulación de acusación, las partes informaron que habían llegado a un preacuerdo; se pactó que JORGE IVÁN VÁSQUEZ ESPINOSA aceptaba su responsabilidad en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, pero a título de cómplice, y que la pena a imponer sería de 48 meses de prisión y multa de 62 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

DECISIÓN IMPUGNADA El 18 de diciembre de 2018 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Palmira condenó a JORGE IVÁN VÁSQUEZ ESPINOSA a 48 meses de prisión y multa de 62 salarios mínimos legales mensuales vigentes como cómplice de un delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y le concedió el sustitutivo de prisión domiciliaria por considerarlo hombre cabeza de familia. RECURSO La Fiscalía impugnó el fallo en procura de que se revoque la decisión de concederle prisión domiciliaria a JORGE IVÁN VÁSQUEZ ESPINOSA; argumenta lo siguiente: (i) Para el A quo “solo basta que el condenado tenga la figura de padre (como así se demostró con los

domiciliaria a JORGE IVÁN VÁSQUEZ ESPINOSA; argumenta lo siguiente: (i) Para el A quo “solo basta que el condenado tenga la figura de padre (como así se demostró con los registros civiles) de hijos adolescentes, para aseverar que se necesita de esa presencia parental, pero solo se quedó allí, no exigió la demostración que VASQUEZ ESPINOSA, sostenía esa figura paternal, que era él y no otra persona quien ha permanecido al interior de ese hogar cumpliendo con todos aquellos aspectos frente a sus hijos, y que ello se puede visualizar con facilidad a través de personal que laboran en diferentes instituciones privadas o del Estado, entre ellos ICBF. Pues al momento de realizarse esa visita llevaba caso (sic) 4 meses detenido, y al llegar personal profesional para constatar el estado de los menores, no apreciaron traumas, y otros aspectos que dejaran entrever la necesidad urgente de esa figura paterna al interior de ese hogar. ” 2Radicación: 76520-60-00-180-2018-01693

Acusado: Jorge Iván Vásquez Espinosa.

Delito: Tráfico de estupefacientes.

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CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA: De acuerdo a lo consagrado en el numeral 1 del artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver la impugnación; en efecto, en dicha norma se contempla lo siguiente: “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen:

1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por

los tribunales superiores de distrito judicial conocen:

1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito .”

1. PROBLEMA JURÍDICO En atención a los argumentos expuestos por la parte impugnante el Tribunal debe dilucidar si el A quo se equivocó al concederle al procesado el sustitutivo de prisión domiciliaria.

En orden a cumplir dicha tarea sea lo primero expresar que de acuerdo a lo consagrado en el artículo 38 del Código Penal la prisión domiciliaria es un mecanismo sustitutivo de la prisión, que implica la restricción efectiva y real del derecho de libertad del condenado en su lugar de residencia o morada, o en el que la autoridad judicial disponga, en caso de que encuentren cumplidos los requisitos legales pertinentes. Para resolver si concede dicho sustitutivo, el juez cognoscente debe remitirse a lo estipulado en el artículo 38B del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, que establece como requisitos para conceder prisión domiciliaria los siguientes: ( 3Radicación: 76520-60-00-180-2018-01693

Acusado: Jorge Iván Vásquez Espinosa.

Delito: Tráfico de estupefacientes.

AC-062-19 a) Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. b) Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso segundo del artículo 68 A de la

Ley 599 de 2000. c) Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. d) Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones que en dicha norma se relacionan. Entre los delitos que aparecen en el inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal están los: “relacionados con el tráfico de estupefacientes ” o sea que en principio lo legal es no conceder prisión dom iciliaria a los condenados por delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y tenemos que el procesado está siendo condenado como autor de delito de esa naturaleza, ya que el 2 de septiembre de 2018, aproximadamente a las 00:40 horas, en la vía Cencar-Aeropuerto de Palmira, fue sorprendido por integrantes de la Policía Nacional cuando en un vehículo de servicio público llevaba 10 paquetes que contenían 4.804, 6 gramos netos de marihuana. Es necesario precisar que en el inciso tercero del artículo 68 A del Código Penal modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014 se consagra lo siguiente: “Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2,3,4y5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 ” En el numeral 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 se contempla lo siguiente: 4Radicación: 76520-60-00-180-2018-01693

Acusado: Jorge Ivén Vésquez Espinosa.

Delito: Tréfíco de estupefacientes.

AC-062-19 “Artículo 314. Sustitución de ia detención preventiva. La detención

Acusado: Jorge Ivén Vésquez Espinosa.

Delito: Tréfíco de estupefacientes.

AC-062-19 “Artículo 314. Sustitución de ia detención preventiva. La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de residencia en los siguientes eventos: (...)

5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente , siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio. (...)” Al tenor de lo consagrado en el artículo 2o de la Ley 82 de 1993 modificado por el artículo 1 de la Ley 1232 de 2008, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, es hombre cabeza de familia el que ejerce la jefatura de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, ya sea por:

(i) ausencia permanente o incapacidad física, se n so ria l síquica o moral del cónyuge o com pañero permanente o. (ii) deficiencia sustancial de ayuda de los demás m iem bros del núcleo fam iliar. Así, es claro que el fundamento del trato especial al hombre cabeza de familia en materia de prisión domiciliaria deriva del hecho de que la privación de libertad fuera de la residencia del condenado conlleva a que sus hijos menores o que sufrieren incapacidad permanente que se encuentran bajo su exclusivo cargo, queden desamparados, por ser la única persona que vela por su protección, m anutención v cuidado. 5Radicación: 76520-60-00-180-2018-01693

permanente que se encuentran bajo su exclusivo cargo, queden desamparados, por ser la única persona que vela por su protección, m anutención v cuidado. 5Radicación: 76520-60-00-180-2018-01693

Acusado: Jorge Iván Vásquez Espinosa.

Delito: Tráfico de estupefacientes.

AC-062-19 Al revisar el material probatorio allegado a la actuación para dilucidar si el acusado es padre cabeza de fam ilia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, se observa lo siguiente: i) Acta de declaración extrajuicio del 4 de diciembre de 2018, dada por ABIGAIL MARCHENA VIDES y GREGORIO MANUEL RAMOS VERGARA, en la cual afirmaron que JORGE IVÁN VÁSQUEZ ESPINOSA es el compañero permanente de YUDI PATRICIA ARCIA NAVARRO, con quien tiene un hijo de nombre BRAYAN ANDRÉS VASQUEZ ARCÍA de 12 años de edad, y que “no obstante, previo a la convivencia ía señora YUDI tenía un hijo de nombre WALTER ANDRÉS BALLESTEROS ARCIA de 16 años de edad, quien desde que es pequeño siempre ha vivido con ellos y JORGE IVAN es como su padre y lo reconoce como tal...la señora YUDI debido a la carcelación de su marido tuvo que buscar trabajo en la ciudad de Medellín y se encuentra en esa ciudad trabajando y los niños se encuentran desamparados viviendo con una tía, quien es la persona que los atiende y nos consta que el señor JORGE IVÁN VÁSQUEZ ESPINOSA antes de caer preso era quien mantenía el hogar..." ii) Copia de registro civil de nacimiento en el que se advera que JORGE IVÁN VÁSQUEZ

consta que el señor JORGE IVÁN VÁSQUEZ ESPINOSA antes de caer preso era quien mantenía el hogar..." ii) Copia de registro civil de nacimiento en el que se advera que JORGE IVÁN VÁSQUEZ ESPINOSA es el padre del menor BRAYAN ANDRÉS VÁSQUEZ ARCÍA quien nació el 3 de octubre de 2006 (Folio 71). iii) Informe del 5 de diciembre de 2018 suscrito por la trabajadora social del ICBF SANDRA MILENA VELASQUEZ MEJÍA, en el cual advera que la señora ERIKA NAVARRO, tía de la señora YUDI PATRICIA ARCIA NAVARRO, le manifestó que la familia VÁSQUEZ ARCIA residía en el municipio de Taraza Antioquia, pero “hace un año que Yudis se vino a vivir para acá, desde entonces ellos estén separados, yo creo que fue a raíz que el mono o sea Jorge, se fue a trabajar para allá, pero no estoy segura." Que dicha señora también informó que hace un año se encuentra al cuidado de los hijos de YUDI PATRICIA ARCIA NAVARRO porque ella se fue a trabajar a Medellín “cuando se separó 6Radicación: 76520-60-00-180-2018-01693

Acusado: Jorge Iván Vásquez Espinosa.

Delito: Tráfico de estupefacientes.

AC-062-19 de Jorge porque le salió un empleo allá, ella viene mensualmente a visitar a los niños y le trae algún detalle, porque dice que lo que le pagan no le alcanza para responder por las necesidades de sus hijos. " (Folios 73 a 75). Aduce la trabajadora social que “Los ingresos de la familia provienen de la labor en mina

trae algún detalle, porque dice que lo que le pagan no le alcanza para responder por las necesidades de sus hijos. " (Folios 73 a 75). Aduce la trabajadora social que “Los ingresos de la familia provienen de la labor en mina de un hermano del señor Jorge Vásquez, el cual desde que este fue privado de la libertad se ha hecho carao de la satisfacción de las necesidades básicas de los NNA residenciados en dicho hogar, teniendo este unos ingresos económicos mensuales de $1.000.000, los cuales son destinados a alimentación, arriendo y otras necesidades.” (Folio 69). El análisis de la aludida documentación permite concluir que JORGE IVÁN VÁSQUEZ ESPINOSA no tiene la calidad de padre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente; en efecto, su hijo menor BRAYAN ANDRÉS VÁSQUEZ ARClA está viviendo con su tía ERIKA NAVARRO y un tío paterno, parientes que le están brindando todo lo que necesita, además su madre no lo ha abandonado, ya que lo visita mensualmente y aporta para su manutención, lo que significa que dicho menor no está desamparado. Lo expuesto obliga concluir que no se cumplen los componentes del concepto de hombre cabeza de familia establecido por el legislador en el artículo 2o de la Ley 82 de 1993 modificado por el artículo 1 de la Ley 1232 de 2008, referentes a: (i) ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente v (ii) deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en Sala de

permanente v (ii) deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 7Radicación: 76520-60-00-180-2018-01693

Acusado: Jorge Ivén Vásquez Espinosa.

Delito: Tráfico de estupefacientes.

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RESUELVE PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia del 18 de diciembre de 2018 proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Palmira en lo referente al sustitutivo de prisión domiciliaria que concedió al señor JORGE IVÁN VÁSQUEZ ESPINOSA, para en su lugar NEGARLO.

SEGUNDO: ORDENAR que el señor JORGE IVÁN VÁSQUEZ ESPINOSA sea trasladado a un centro penitenciario donde deberá cumplir la pena que se le impuso. Por secretaría 1 En dicha norma se contempla que “Las decisiones adoptadas con posterioridad al vencimiento del término legal deberán ser notificadas personalmente a las partes que tuvieren vocación de impugnación."

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