TSDJ BUG SP - 76-520-60-00-180-2020-00677-01-(25-08-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO

Radicación: 76520-60-00-180-2020-00677 (AC-185-21/40) Acusado: Jhon Jairo Restrepo Martínez Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Guadalajara de Buga, veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Discutido y aprobado según Acta 200 de la fecha

1. OBJETO

Resolver el recurso de apelación propuesto -oportuna y debidamente sustentado por la defensa del ciudadano Jhon Jairo Restrepo Martínez , en contra de la sentencia No. 027 del seis (06) de mayo de dos mil veintiuno (2.021), a través de la cual el Juez Segundo Penal del Circuito de Palmira, lo condenó en calidad de autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a la pena principal de treinta y dos (32) meses de prisión y multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR

Código:

GSP-FT-09

Versión: 2

Fecha de aprobación: 22/05/2012Radicación: 76520-60-00-180-2020-00677 (AC-185-21/40)

Código:

GSP-FT-09

Versión: 2

Fecha de aprobación: 22/05/2012Radicación: 76520-60-00-180-2020-00677 (AC-185-21/40) Acusado: Jhon Jairo Restrepo Martínez Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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2. ANTECEDENTES

De conformidad con los hechos jurídicamente relevantes narrados en la audiencia preliminar de formulación de imputación celebrada el dieciséis (16) de mayo de dos mil veinte ( 2.020) ante el Juez Octavo Penal Municipal de Control de Garantías de Palmira, “el 15 de mayo de 2020 siendo las 16:05 horas en cumplimiento a orden de registro y allanamiento ordenada por el Fiscal 170 Seccional URI de Palmira con apoyo de personal del Ejército Nacional en la seguridad exterior del inmueble, miembros de la SIJIN PONAL, llegan a la vivienda ubicada en el barrio Sembrador Calle 21 A transversal 16 -170 de Palmira, inmueble de un nivel, fachada en ladrillo pintado de color blanco, tiene una puerta metálica de color negro, dos ventanas metálicas de color negro con rejas de seguridad del mismo color, techo en teja de zinc, una vez se verifica que se trata del mismo inmueble, se procede a avisar en voz alta que se trataba de la Policía judicial de la Policía Nacional, y que actuaban bajo orden de allanamiento y registro, sin obtener respuesta, proceden a utilizar la fuerza sobre la puerta, ingresando al inmueble, observando a una persona de sexo masculino sentada en un sillón de la sala, una femenina en una habitación, una vez en la sala los

registro, sin obtener respuesta, proceden a utilizar la fuerza sobre la puerta, ingresando al inmueble, observando a una persona de sexo masculino sentada en un sillón de la sala, una femenina en una habitación, una vez en la sala los moradores del inmue ble, se procede a informarles a estas personas que se actuaba bajo una orden de allanamiento y registro , poniéndoles de presente la orden y dando lectura a la misma, una vez se lee y es entendida por los moradores, se procede a identificar a las personas, quienes se identificaron así: JHON JAIRO RESTREPO MARTÍNEZ CEDULA DE CIUDADANÍA 1.113.699.695 de Palmira, de 20 años de edad, estudiante 8° de bachiller , hijo de Alba Marina y Herney, residente en la calle 21 transversal 16-170 sin más datos, LUZ CARIME RESTREPO MARTÍNEZ CEDULA DE CIUDADANÍA No. 1.113.655.379 de Palmira, bachiller, comerciante, 27 años de edad, hija de Alba Marina y Herney residente en la calle 21 A transversal 16-170 sin más datos.

Una vez identificadas las personas presentes en el inmueble se procede a realizar el registro del inmueble en presencia del señor JHON JAIRO RESTREPORadicación: 76520-60-00-180-2020-00677 (AC-185-21/40) Acusado: Jhon Jairo Restrepo Martínez Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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MARTÍNEZ, iniciando por la sala, se halla sobre la mesa siendo las 16:08 horas EMP y EF No. 1 un recipiente color blanco el cual tiene en su interior sustancia

Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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MARTÍNEZ, iniciando por la sala, se halla sobre la mesa siendo las 16:08 horas EMP y EF No. 1 un recipiente color blanco el cual tiene en su interior sustancia vegetal triturada con características similares de color y olor a la marihuana , 02 cigarrillos de color blanco en su interior sustancia vegeta l triturada con características similares de color y olor a la marihuana, y 01 rolling paper smoking (utilizado para elaborar cigarrillos), por lo que siendo las 16:09 horas se procede a darle a conocer los derechos que le asisten como persona capturada a los señores JHON JAIRO RESTREPO MARTÍNEZ y LUZ CARIME RESTREPO MARTÍNEZ, (…) se continúa con el registro se hallan siendo las 16:11 horas EMP y EF No. 02 sobre una silla $50.000 mil pesos en billetes de diferente denominación de moneda colombiana, elementos que son fijados y sometidos a cadena de custodia, se continúa con el registro (…)se registra el patio donde se halla siendo las 16:25 horas EMP y EF No. 3 una bolsa plástica en cuyo interior contiene sustancia vegetal con características similares olor y color a la marihuana, elementos que son fijados y sometidos a cadena de custodia, una vez se registra todo el inmueble se deja constancia que siendo aproximadamente las 16:50 horas del día 15/05/2020, se da por terminada la diligencia de registro y allanamiento.”

Por los mencionados hechos, la Fiscalía le formuló imputación en contra del señor Jhon J airo Restrepo Martínez por el delito de tráfico, fabricación o porte de

allanamiento.”

Por los mencionados hechos, la Fiscalía le formuló imputación en contra del señor Jhon J airo Restrepo Martínez por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo la modalidad de almacenar , conducta que en virtud del preacuerdo suscrito en la misma audiencia preliminar, se degradó su participación a cómplice, pactándose una sanción de 32 meses de prisión y multa de un salario mínimo legal mensual vigente ; finalmente, la judicatura le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de domicilio (Diagonal 29 No.

T-7-71 Barrio La Fontana de Palmira).

El conocimiento del asunto correspondió al Juez Segundo Penal del Circuito de Palmira, funcionario que en audiencia celebrada el 6 de mayo de 2021 aprobó el preacuerdo celebrado entre las partes, enseguida se surtió el trámite establecidoRadicación: 76520-60-00-180-2020-00677 (AC-185-21/40) Acusado: Jhon Jairo Restrepo Martínez Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, en el cual la defensa del ciudadano Jhon Jairo Restrepo Martínez dijo que (13:18) si bien es cierto , el delito cuya responsabilidad fue admitida por su representado está excluido de beneficios por enlistarse en el artículo 68 A del Código Penal, también lo es que, el inciso tercero del mismo precepto legal señala que , tal exclusión no se aplicará cuando en sustitución de la detención preventiva ni la ejecución de la pena , en los eventos

enlistarse en el artículo 68 A del Código Penal, también lo es que, el inciso tercero del mismo precepto legal señala que , tal exclusión no se aplicará cuando en sustitución de la detención preventiva ni la ejecución de la pena , en los eventos de los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.

Adujo que su representado se dedica a la distribución de productos refrigerados y a la venta de ropa por catálogo, desde su residencia ubicada en la calle 31 No. 218 Barrio Urbanización La Estrella, donde cumple con la detención domiciliaria , recibiendo ingresos que le permiten sostener a su progenitora Alba Marina Martínez Betancourth de 64 años de edad. Resaltó que el señor Restrepo Martínez carece de antecedentes penales y reiteró que a través de la venta de productos es que puede sustentar las necesidades de su señora madre, quien padece “tensión arterial, artritis (…) un problema de estreñimiento crónico de colón”, tal como aparece en las historias clínicas aportadas.

Pidió que con fundamento en lo contenido en la Ley 750 de 2002, se permita que el señor Jhon Jairo Restrepo Martínez continúe en prisión domiciliaria, atendiendo que, i) el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes no está excluido de la posibilidad de que se conceda la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia, ii) carece de antecedentes penales como lo afirmó el Fiscal, iii) ostenta la condición de padre cabeza de familia, toda vez que de man era permanente, ejerce la jefatura del hogar y tiene bajo su cargo afectiva, económica

cabeza de familia, ii) carece de antecedentes penales como lo afirmó el Fiscal, iii) ostenta la condición de padre cabeza de familia, toda vez que de man era permanente, ejerce la jefatura del hogar y tiene bajo su cargo afectiva, económica y socialmente a la señora Alba Marina Martínez Betancourth, persona de 64 años que padece “tensión arterial, artritis (…) un problema de estreñimiento crónico de colón”, iv) el desempeño social, familiar, personal y laboral del acusado permiten determinar que no colocará en peligro a la comunidad ni a las personas a su cargo, ya que durante el tiempo que lleva cumpliendo la detención domiciliaria no ha reincidido en comportamientos ilícitos, manteniendo conducta excelente.Radicación: 76520-60-00-180-2020-00677 (AC-185-21/40) Acusado: Jhon Jairo Restrepo Martínez Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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(22:17) La Fiscalía se opuso a la pretensión del defensor, indicando que las dolencias padecidas por la señora Alba Marina Martínez no son de gravedad como para considerar que esta en incapacidad de resistir la privación de la libertad de su hijo, y no se demostró la inexistencia de otros familiares que se puedan hacer cargo de ella.

3. DECISIÓN IMPUGNADA

Mediante sentencia No. 027 del seis (06) de mayo de dos mil veintiuno (2.021), el Juez Segundo Penal del Circuito de Palmira condenó al ciudadano Jhon Jairo Restrepo Martínez a la pena principal de 32 meses de prisión, multa de un salario

Juez Segundo Penal del Circuito de Palmira condenó al ciudadano Jhon Jairo Restrepo Martínez a la pena principal de 32 meses de prisión, multa de un salario mínimo legal mensual vigente, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

En relación con la condición de padre cabeza de familia alegada por el defensor del señor Jhon Jairo Restrepo Martínez, arg umentó que (57:10) aunque el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes no está excluido de la prisión domiciliaria por esa calidad, lo cierto es q ue la misma no se acreditó en debida forma, ya que la historia clínica de la señora Alba Marin a Martínez Betancourth progenitora del acusado, data del 31 de mayo de 200 3 cuando tenía 44 años de edad, el resultado de la colonoscopia practicada el 20 de agosto de 2019 aparece “normal”, como también los exámenes de osteoporosi s, hipertensión arterial y diabetes mellitus.

Señaló que esos elementos aportados por el defensor, de manera alguna demuestran que el estado de salud de la señora Martínez Betancoturth sea grave, como para otorgar al acusado la condición de padre cabeza de familia, máxime que, ni siquiera se allegó el registro civil de nacimiento del señor Restrepo Martínez, para tener probado el vínculo de consanguinidad invocado por el togadoRadicación: 76520-60-00-180-2020-00677 (AC-185-21/40) Acusado: Jhon Jairo Restrepo Martínez Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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y no se descartó la existencia de otros miembros de la familia que en virtud del principio de solidaridad pudieran auxiliarla. Por tanto, negó la prisión domiciliaria pedida por el defensor del acusado.

4. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO

Al estar inconforme con la decisión, la defensa del ciudadano Jhon Jairo Restrepo Martínez interpuso recurso de apelación, el cual sustentó indicando que i) el núcleo familiar de su representado se conforma por su señora madre de 65 años de edad y él, ii) que la señora Alba Marina Martínez Betancourth padece artritis, estreñimiento crónico y pr esión arterial alta, iii) es el señor Restrepo Martínez quien ha respondido afectiva y económicamente por su progenitora, brindándole techo, alimentación , vestuario y medicina , iv) que desde su lugar de reclusión (calle 32 No. 2-18 Barrio Urbanización La Estrella de Palmira), que el señor Jhon Jairo Restrepo Martínez se ha dedicado a la venta de productos congelados y ropa por catálogo con el fin de obtener ingresos que le permitan garantizar la subsistencia básica de su señora madre , ya que por su avanzada edad no consigue trabajo.

Refirió que el señor Jhon Jairo Restrepo Martínez cumple los presupuestos del artículo 1° de la Ley 750 de 2002 , y que la prisión domiciliaria pedida debe concederse en virtud del interés superior que tienen las personas de la tercera edad.

artículo 1° de la Ley 750 de 2002 , y que la prisión domiciliaria pedida debe concederse en virtud del interés superior que tienen las personas de la tercera edad.

En relación con el peligro a la comunidad, resaltó que darle prioridad a la modalidad y gravedad de la conducta desplegada por el acusado, trasgrede los principios de proporcionalidad y necesidad que rigen la imposición de las medidas restrictivas de la libertad.Radicación: 76520-60-00-180-2020-00677 (AC-185-21/40) Acusado: Jhon Jairo Restrepo Martínez Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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Luego de referirse a algunas decisiones sobre la calidad de padre cabeza de familia, señaló que, núcleo familiar de su representado no cuenta con otra persona idónea, ni con el tiempo necesario para el cuidado de su progenitora.

Finalizó señalando que la judicatura debe estudiar los elementos del pri ncipio de proporcionalidad, al momento de determinar la procedencia o no de la prisión domiciliaria.

4.1 NO RECURRENTES

El representante del Ministerio Público solicitó que se confirme la decisión de primera instancia, argumentando que no se encuentra acreditada la condición de padre cabeza de familia del señor Jhon Jairo Restrepo Martínez.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

De Conformidad con lo establecido en el Numeral 1º del Artículo 34 de la Ley 906 de 2.004, ésta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano Jhon Jairo Restrepo Martínez , en

De Conformidad con lo establecido en el Numeral 1º del Artículo 34 de la Ley 906 de 2.004, ésta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano Jhon Jairo Restrepo Martínez , en contra de la sentencia No. 027 del seis (06) de mayo de dos mil veintiuno (2.021), a través de la cual el Juez Segundo Penal del Circuito de Palmira, lo condenó en calidad de autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a la pena principal de treinta y dos (32 ) meses de prisión y multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

El problema jurídico que debe resolver la Sala radica en determinar si la defensa demostró o no la calidad de padre cabeza de familia del señor JhonRadicación: 76520-60-00-180-2020-00677 (AC-185-21/40) Acusado: Jhon Jairo Restrepo Martínez Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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Jairo Restrepo Martínez , de conformidad con lo establecido en la Ley 750 de 2.002 y los pre supuestos legales y jurisprudenciales exigidos para su reconocimiento.

La mentada ley, estableció la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad al hombre o mujer cabeza de familia, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los requisito s fijados en su artículo primero, los cuales se circunscriben: “ al desempeño personal, laboral, familiar o social permitan

libertad al hombre o mujer cabeza de familia, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los requisito s fijados en su artículo primero, los cuales se circunscriben: “ al desempeño personal, laboral, familiar o social permitan determinar que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente, que no se trate de delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro y desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo que se trate de delitos culposos o políticos ”.

El artículo 2º de la Ley 1232 de 2008 define que es mujer cabeza de familia, “quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar .” (Subrayado fuera de texto).

Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justic ia ha considerado que “ la comprensión jurisprudencial de las condiciones para acceder a la prisión domiciliaria ha variado en el tiempo. Así, en principio, la Corte consideró suficiente, a partir de la interpretación sistemática de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002 y de los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de

acceder a la prisión domiciliaria ha variado en el tiempo. Así, en principio, la Corte consideró suficiente, a partir de la interpretación sistemática de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002 y de los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, la acreditación de la condición de padre o madre cabeza de familia, sinRadicación: 76520-60-00-180-2020-00677 (AC-185-21/40) Acusado: Jhon Jairo Restrepo Martínez Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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necesidad de valorar los antecedentes del interesado ni la naturaleza del delito objeto de condena1.

Sin embargo, posteriormente, recogiendo ese criterio, y bajo el entendido que los artículos 314, numeral 5, y 461 de la Ley 906 de 2004 no derogaron los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 en lo atinente a la figura de la prisión domiciliaria para la persona cabeza de familia, la Sala ha venido sosteniendo de manera pacífica que para su otorgamiento se requiere de la satisfacción concurrente de todas las condiciones previstas en esta norma, a saber: i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la cond ición de padre o madre cabeza de familia; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos allí referidos y; iv) que la persona no tenga antecedentes penales 2. Así se precisó:

Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un

allí referidos y; iv) que la persona no tenga antecedentes penales 2. Así se precisó:

Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos. (…)

1 CSJ SP, 26 jun. 2008, rad. 22.453. 2 Cfr., CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943.Radicación: 76520-60-00-180-2020-00677 (AC-185-21/40) Acusado: Jhon Jairo Restrepo Martínez Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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Definición sobre la que se precisó por parte de la Corte Constitucional que:

Para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino

cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.3

De allí que el mismo tribunal constitucional puntualizara que en materia de carga probatoria, corresponde demostrar a quien reclama la condición de padre cabeza de familia:

(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos. (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la

trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la

3 Cfr., Corte Constitucional, sentencia SU – 388 de 2005.Radicación: 76520-60-00-180-2020-00677 (AC-185-21/40) Acusado: Jhon Jairo Restrepo Martínez Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.4”5

Postura reiterada en decisión del 24 de mayo de 2018, en la cual el Órgano Máximo de la Jurisdicción Ordinaria indicó que: “Sin embargo, en punto de la recurrente reclamación consignada en la demanda, es del caso recordar que tratándose del instituto de la prisión domiciliaria por la condición de cabeza de familia, tiene dicho la Corte que no basta con la acreditación de esa calidad personal, haciéndose nec esaria la valoración de los antecedentes del interesado y la naturaleza de la conducta objeto de condena, en tanto el juez se encuentra obligado a ponderar las razones concernientes al interés superior del menor frente a las atinentes con los fines de la ejecución de la pena, en aras de determinar si el mayor peso abstracto de uno de los principios en pugna se impone sobre el otro.

Al respecto, debe aclararse que esta Corporación sobre dicho asunto ha precisado:

pena, en aras de determinar si el mayor peso abstracto de uno de los principios en pugna se impone sobre el otro.

Al respecto, debe aclararse que esta Corporación sobre dicho asunto ha precisado:

Sea del caso señalar que, como lo reconoció la Sala en CSJ SP, 9 agos. 2015, rad. 45853, la comprensión jurisprudencial de las condiciones para acceder a la prisión domiciliaria (y también a la detención domiciliaria, se añade) ha variado en el tiempo. As í en CSJ SP, 26 jun. 2008, rad. 22.453, decisión reiterada en CSJ SP, 3 jun. 2009, la Corte consideró suficiente, a partir de la interpretación sistemática de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002 y en los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, la acredit ación de la condición de padre o madre cabeza de familia, sin necesidad de valorar los antecedentes del interesado ni la naturaleza del delito objeto de condena.

4 Cfr., Corte Constitucional, sentencia SU – 389 de 2005. 5 Cfr., sentencia del 31 de mayo de 2017, radicado SP7752-2017, 46277. M.P. Patricia Salazar Cuellar.Radicación: 76520-60-00-180-2020-00677 (AC-185-21/40) Acusado: Jhon Jairo Restrepo Martínez Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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La Sala, sin embargo, recogió ese criterio en CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943, pronunciamiento en el cual sostuvo que el otorgamiento de la figura sólo

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La Sala, sin embargo, recogió ese criterio en CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943, pronunciamiento en el cual sostuvo que el otorgamiento de la figura sólo procede ante la satisfacción concurrente de todas las condiciones previstas en la Ley 750 de 2002, a saber: i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de famil ia; ii ) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos allí referidos y; iv) que la persona no tenga antecedentes penales.

Así las cosas, la discusión que propone la recurrente en relación con el otorgamiento de la prisión domiciliaria por la supuesta calidad de padres cabeza de familia de los acusados, además de carecer de fundamento frente a la crítica que eleva a la decisión del Tribunal, se encuentra por completo mal encaminada si su intención fuera la de aspirar al beneficio de espaldas a las condiciones personales de los procesados y las circunstancias que rodearon la conducta punible…”6 (subrayado fuera de texto)

En el sub -exámine, la negativa de conceder la sustitutiva al procesado, se soportó en el examen de los requisitos que consagran las precitadas normas, que no fueron acreditados; particularmente, en relación con el estado de abandono de la señora Alba Marina Martínez Betancourth progenitora del señor Jhon Jairo Restrepo Martínez, respecto de quien la defensa se limitó a exponer que tiene 65 años de edad, su representado la tiene a cargo, convive con él y

abandono de la señora Alba Marina Martínez Betancourth progenitora del señor Jhon Jairo Restrepo Martínez, respecto de quien la defensa se limitó a exponer que tiene 65 años de edad, su representado la tiene a cargo, convive con él y que padece algunas enfermedades como hipertensión arterial, estreñimiento crónico y artritis.

6 Cfr., auto del 24 de mayo de 2018, radicado AP2116-2018, 46936, M.P. Patricia Salazar Cuellar.Radicación: 76520-60-00-180-2020-00677 (AC-185-21/40) Acusado: Jhon Jairo Restrepo Martínez Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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Sin embargo, como lo consideró el a-quo, la defensa ni siquiera demostró que la señora Martínez Betancourth padezca tales dolencias; ello por cuanto, los elementos materiales aportados son 1) un resultado de un examen al parecer practicado a la precitada el 31 de mayo de 2003, desconociéndose su resultado y los detalles del mismo, 2) el resultado de una colonoscopia total practicada a la señora Alma Marina Martínez el 20 de agosto de 2019 con resultado normal, 3) un formato de recomendaciones nutricionales cuyo paciente no aparece consignado, y 4) una historia clínica correspondiente a la consulta realizada por la mencionada ciudadana el 22 de enero de 2020 en el Hospital Raúl Orejuela Bueno de Palmira, “por crónicos”, donde se indica que se trata de una “paciente con HTA, acude a control sin paraclínicos, refiere los trajo en cita previa” y se

Bueno de Palmira, “por crónicos”, donde se indica que se trata de una “paciente con HTA, acude a control sin paraclínicos, refiere los trajo en cita previa” y se concluye que al examen físico todo se advierte normal, que tiene un diagnostico de THA primaria, con ri esgo cardiovascular bajo y se le recetaron unos medicamentos.

De acuerdo con lo anterior, es cierto que la defensa no demostró que la señora Alma Marina Martínez Betancourth se encuentre en una situación de riesgo para su vida e integridad física, ya que respecto de las presuntas enfermedades por ella padecidas solo se cuenta con los dichos del togado sin soporte probatorio alguno.

Adicionalmente, en los argumentos presentados por el defensor al sustentar el recurso de apelación, se indicó que: “el núcleo familiar de mi prohijado necesita de su cuidado , ya que no tiene ninguna otra persona idónea ni con el tiempo necesario que su madre requiere para su cuidado.” Afirmación que no niega la existencia de otros miembros de la familia que puedan o deban hacerse cargo de la señora Alba Marina Martínez Betancourth, sino que considera que éstos, aunque existen no son idóneos y carecen de tiempo para acompañar a la mencionada.Radicación: 76520-60-00-180-2020-00677 (AC-185-21/40) Acusado: Jhon Jairo Restrepo Martínez Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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No hay duda alguna , que la señora Alba Marina Martínez Betancourth no se encuentra en un estado de manifi