TSDJ BUG SP - 76-520-60-00-180-2021-01566-01-(21-04-2022)

JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR

Código:

GSP-FT-37

Versión: 1

Fecha de aprobación: 15/02/2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO

Radicación: 76-520-60-00-180-2021-01566-01 (AC-111-22) Acusado: Luisa Fernanda Gómez Castillo Guadalajara de Buga (Valle), abril veintiuno (21) de dos mil veintidós (2022)

Aprobado según Acta No. 147

I OBJETIVO Decide la Sala el recurso de apelació n presentado contra la sentencia 02 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Sexto Penal de Circuito de Palmira (Valle del Cauca) en la cual condenó a LUISA FERNANDA GÓ MEZ CASTILLO a 48 meses de prisión como autora de un delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

II ANTECEDENTES

1. El 13 de octubre de 2021, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Palmira (Valle), en audien cia de formulación de imputación, la Fiscalía 170 Seccional de Palmira (Valle) narró lo siguiente:

“La señora LUISA FERNANDA GÓMEZ CASTILLO fue capturada el día de ayer 12 de octubre del año 2021 siendo las 02:05 horas en las instalaciones

170 Seccional de Palmira (Valle) narró lo siguiente:

“La señora LUISA FERNANDA GÓMEZ CASTILLO fue capturada el día de ayer 12 de octubre del año 2021 siendo las 02:05 horas en las instalaciones del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón en el momento que pretendía abordarRadicación: 76-520-60-00-180-2021-01566-01

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2 el vuelo 831de la Aerolínea Copa Airlines que cubría la ruta Cali -Panamá- Madrid, transportando sustancia estupefaciente en cantidad de 1.250 gramos de la que corresponde a cocaína”.

La Fiscalía consideró a LUISA FERNANDA GÓMEZ CASTILLO probable autora de un delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes ubicado en el artículo 376 inciso 3 del Código Penal.

2. El 03 de diciembre de 2021 la Fiscalía presenta acta de preacuerdo.

3. El 27 de enero de 2022 Juzgado Sexto Penal de Circuito de Palmira da inicio audiencia de verificación del p reacuerdo en la que se precisó qu e a cambio de la aceptación de cargos se ofrecía como único beneficio “dar aplicación al artículo 30 del Código Penal, complicidad, solo para efecto de rebaja de pena, condición que le reportará una rebaja en la pena a imponer de una sexta parte a la mitad…quedando el nuevo quantum punitivo en pena de 48 meses a 120 meses de prisión y multa de 62 a 112.5

rebaja en la pena a imponer de una sexta parte a la mitad…quedando el nuevo quantum punitivo en pena de 48 meses a 120 meses de prisión y multa de 62 a 112.5 acordando una pena de 48 meses de prisión, multa de 62 s.m.l.m.v. e inhabilidad para el ejercicio de funciones y derechos por un tiempo igual a la pena”.

El Juzgado aprobó el preacuerdo.

4. El 27 de enero de 2022, en la audiencia de individualización de la pena, la defensa solicitó el sustitutivo de prisión domiciliaria afirmando que la procesada es mujer cabeza de familia, pues sostiene moral y económicamente a sus cuatro hijos menores de edad. Para sustentar esa petición presentó varios documentos, entre ellos se destaca el informe pericial psicológico del 19 de diciembre de 2021 suscrito por la auxiliar judicial GLADYS PALENCIA ROMERO, en el que informa que realizó visita a la residencia de la acusada

ubicada en la calle 1 bisNo. 21-28 del barrio El Balso del municipio de Pereira, lo que le permitió constatar que los menores hijos de aquella son: SEBASTIAN GIRALDO GÓMEZ de 09 años de edad, SAMUEL HURTADO GÓMEZ CASTILLO de 07 años de edad, JHONATAN ALEJANDRO CALLE GÓMEZ de 06 años de edad y J ERÓNIMO CALLE GÓMEZ de 01 año de edad, cada uno con padre diferente, y todos bajo la responsabilidadRadicación: 76-520-60-00-180-2021-01566-01

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3 de la procesada, sin apoyo de los papás de sus hijos , pero cuando fue privada de su libertad los menores quedaron con sus abuelos maternos , quienes viven en condiciones de marginalidad, abandono y pobreza extremas.

El a quo ordenó nueva visita sociofamiliar, como consecuencia de la cual la trabajadora social del ICBF, LILIANA DONADO CONSUEGRA, informó que el 02 de febrero de 2022 visitó la casa donde residía la procesada cuando fue capturada; constató que el menor SAMUEL H URTADO GÓMEZ vive con su papá diagonal a la casa de sus abuelos maternos, en el barrio El balso, calle 1 bis No. 21 -47 de Dos Quebrada (Risaralda); el papá de dicho menor es el señor JUAN MANUEL HURTADO VALENCIA, quien informó que tiene a su hijo desde hac e más de un año. La señora MARÍA ELENA VALENCIA, abuela paterna de SAMUEL, informó que el menor SEBASTIAN vive con JORGE DANIEL CALLE quien es el papá de los menores JHON ATAN y JERÓNIMO y quiere a SEBASTIAN como si fuera su hijo , menor que los fines de sem ana los comparte con su hermano SAMUEL HURTADO. Constató que los menores SAMUEL y SEBASTIAN cuentan con servicio de salud (SALUD TOTAL régimen contributivo), tienen carnets de vacunas, cursan tercer grado en la Institución Educativa Hernando Vélez Maruland a y presentan desarrollo y crecimiento al día; el menor JHONATAN cuenta con servicio de

cuentan con servicio de salud (SALUD TOTAL régimen contributivo), tienen carnets de vacunas, cursan tercer grado en la Institución Educativa Hernando Vélez Maruland a y presentan desarrollo y crecimiento al día; el menor JHONATAN cuenta con servicio de salud (MEDIMAS subsidiado) , carnet de vacunas, cursa primer grado en la Institución Educativa Hernando Vélez Marulanda, presenta desarrollo y crecimiento al día; JERÓNIMO cuenta con servicio de salud (SALUD TOTAL), no está estudiando, presenta desarrollo y crecimiento al día.

III DECISIÓN IMPUGNADA

El 02 de marzo de 2022 el Juzgado Sexto Penal de Circuito de Palmira (Valle) en la sentencia No. 008 decidió condenar a LUISA FERNANDA GÓ MEZ CASTILLO a 48 meses de prisión y multa de 62 SMLMV c omo autora de un delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes ; le negó los sustitutivos de suspensión de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. Consideró que no tiene la calidad de mujer cabeza de familia porque con informe del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se estableció que sus menores hijos no están abandonados, pues están a cargo de sus padres, excepto elRadicación: 76-520-60-00-180-2021-01566-01

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4 menor SEBASTIAN GIRALDO GÓMEZ de quien se desconoce su progenitor, pero los padres de sus hermanos lo tienen a cargo.

IV EL RECURSO

La defensa presentó recurso de apelación. Argumenta que la procesada tiene derecho a

menor SEBASTIAN GIRALDO GÓMEZ de quien se desconoce su progenitor, pero los padres de sus hermanos lo tienen a cargo.

IV EL RECURSO

La defensa presentó recurso de apelación. Argumenta que la procesada tiene derecho a prisión domiciliaria porque es mujer cabeza de familia , prueba de ello es que el ICBF seccional Risaralda realizó visita al lugar de residencia transitoria donde están ubicados sus cuatro menores hijos, de la cual concluyó que tiene la condición de madre cabeza de hogar. Aduce la impugnante que:

“La progenitora de los niños se encuentra privada de la libertad hace 4 meses aproximadamente, situación que ha afectado a sus hijos, quienes han contado con el apoyo por parte de sus familias extensas paternas.

De acuerdo con lo indagado, se evidencia lo imp ortante que sería para los niños la presencia de la señora Luisa Fernanda Gómez Castillo en el hogar, para el apoyo protector, emocional, afectivo y económico que les pueda brindar a sus hijos, identificándose como madre cabeza de hogar.

Como puede vislumbrarse y con meridiana claridad se puede establecer que el concepto emitido por la Doctora Liliana Dorada Consuegra, trabajadora social del ICBF Dosquebradas Risaralda le otorga el status a la procesada , iterando, madre cabeza de familia , dicho concepto estaría acorde con los preceptos consagrados en el artículo 314 inciso 5 del Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004, que dice:

5. cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En su ausencia de ella, el padre que haga sus

5. cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En su ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio.Radicación: 76-520-60-00-180-2021-01566-01

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El juez de primer grado incurre en omitir lo establecido en el ordenamiento jurídico de tal suerte que desecho la resolución emitida por e l instituto de Bienestar Familiar pretendiendo con ello desvanecer lo establecido en el artículo 44 de nuestra constitución política, donde los derechos de los niños prevalecen por encima de los derechos de los demás.

El juez a quo no puede soslayar los derechos de los menores máxime cuando hay una institución que goza de la mayor credibilidad, le otorga la cualidad a una ciudadana colombiana, como quiera que dicho acto de desconocimiento denaturalizaría la razón de ser de la entidad citada y lo establecido en nuestras leyes.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, solicito respetuosamente a esta honorable corporación acceder a la sustitución de prisión por prisión domiciliaria al tenor de lo dispuesto en el artículo 314 inci so 5 ibídem del C.P.P en favor de la procesada, en el domicilio de la condenada determinado en el arraigo familiar que aparece en el expediente, teniendo en cuenta el concepto realizado por el ICBF y con apego en la ley penal colombiana, toda vez que la presencia de la madre en el hogar se hace

determinado en el arraigo familiar que aparece en el expediente, teniendo en cuenta el concepto realizado por el ICBF y con apego en la ley penal colombiana, toda vez que la presencia de la madre en el hogar se hace imprescindible”.

V NO RECURRENTES

La Fiscalía General de la Nación, así como también la Procuraduría no recurren a la decisión adoptada en primera instancia.Radicación: 76-520-60-00-180-2021-01566-01

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VI CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

La Sala es competente para resolver la impugnación. En efecto, en el artículo 34 de la Ley 906 de 2004 se contempla que los Tribunales Superiores de Distrito Judicial conocen del recurso de apelación de los autos y sentencias que sean proferidas en primera instancia por los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.

2. Problema jurídico

En atención a lo expuesto por la impugnante corresponde a la Sala dilucidar si el a quo erró al no considerar a LUISA FERNANDA GÓMEZ CASTILLO mujer cabeza de familia y negarle el sustitutivo de prisión domiciliaria.

En orden a cumplir l o anunciado sea lo primero expresar que en el artículo 68 A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, se prohíbe conceder prisión domiciliaria ante diversos eventos, siendo uno de ellos el que se proceda por delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. En efecto en

conceder prisión domiciliaria ante diversos eventos, siendo uno de ellos el que se proceda por delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. En efecto en dicha norma se establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.Radicación: 76-520-60-00-180-2021-01566-01

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Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contr a las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; abigeato enunciado en el inciso tercero del artículo 243; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácidos y/o

intrafamiliar; hurto calificado; abigeato enunciado en el inciso tercero del artículo 243; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácidos y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al gen ocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objeto peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupef acientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contraban do de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonales”.Radicación: 76-520-60-00-180-2021-01566-01

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8 No obstante, es necesario precisar que la aludida prohibición no opera cuando la

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8 No obstante, es necesario precisar que la aludida prohibición no opera cuando la suspensión de la ejecución de la pena o la prisión do miciliaria se solicitan con fundamento en el numeral 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, o sea cuando se acude al argumento de ser el procesado o procesada hombre o mujer cabeza de familia. En efecto, en el inciso tercero del artículo 68 A del Código Penal se consagra lo siguiente:

“Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004”.

En atención a que la defensa alega que LUISA FERNANDA GÓMEZ CASTILLO es mujer cabeza de familia, se debe dilucidar si ello es cierto.

El concepto de mujer cabeza de familia se encuentra definido en el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 1232 de 2008, con el siguiente tenor literal: “Es Mujer Cabeza de Familia, quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás

personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”. Respecto a las condiciones para tener la condición de hombre o mujer cabeza de familia, la Corte Constitucional en sentencia SU-388 de 2005 dijo lo siguiente:Radicación: 76-520-60-00-180-2021-01566-01

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9 “En efecto, para tener dicha condición, es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no solo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquella se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. Para demostrar que LUISA FERNANDA GÓMEZ CASTILLO tiene la calidad de mujer cabeza de familia, en la audiencia de individualización de pena la defensa presentó varios documentos, entre los que se destaca el informe pericial psicológico

Para demostrar que LUISA FERNANDA GÓMEZ CASTILLO tiene la calidad de mujer cabeza de familia, en la audiencia de individualización de pena la defensa presentó varios documentos, entre los que se destaca el informe pericial psicológico del 19 de diciembre de 2021 suscrito por la auxiliar judicial GLADYS PALENCIA ROMERO, en el que informa que realizó visita a la residencia de la acusada ubicada en la calle 1 bis - No. 21-28 del barrio El Balso del municipio de Pereira, lo que le permitió constatar que los menores hijos de aquella estaban bajo su responsabilidad, sin apoyo de los papás de sus hijos, pero cuando fue privada de su libertad los menores quedaron con sus abuel os maternos, quienes viven en condiciones de marginalidad, abandono y pobreza extremas.

Pero el a quo ordenó nueva visita sociofamiliar, como consecuencia de la cual la trabajadora social del ICBF, LILIANA DONADO CONSUEGRA, informó que el 02 de febrero de 2022 visitó la casa donde residía la procesada cuando fue capturada; constató que el menor SAMUEL HURTADO GÓMEZ vive con su papá diagonal a la casa de sus abuelos maternos, en el barrio El balso, calle 1 bis No. 21-47 de Dos Quebrada (Risaralda); el papá de dicho menor es el señor JUAN MANUEL HURTADO VALENCIA, quien informóRadicación: 76-520-60-00-180-2021-01566-01

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10 que tiene a su hijo desde hac e más de un año. La señora MARÍA ELENA VALENCIA, abuela paterna de SAMUEL, informó que el menor SEBASTIAN vive con el papá de los menores JHON ATAN y JERÓNIMO, señor JORGE DANIEL CALLE, quien quiere a SEBASTIAN como si fuera su hijo, menor que los fines de semana los comparte con su hermano SAMUEL HURTADO. Constató que los menores SAMUEL y SEBASTIAN cuentan con servicio de salud (SALUD TOTAL régimen contributivo), tienen carnets de vacunas, cursan tercer grado en la Institución Educativa Hernando Vélez Marul anda y presentan desarrollo y crecimiento al día; el menor JHONATAN cuenta con servicio de salud (MEDIMAS subsidiado), carnet de vacunas, cursa primer grado en la Institución Educativa Hernando Vélez Marulanda, presenta desarrollo y crecimiento al día; JERÓNIMO cuenta con servicio de salud (SALUD TOTAL), no está estudiando, presenta desarrollo y crecimiento al día.

El aludido material probatorio no permite concluir que la privación de la libertad de LUISA FERNANDA GÓMEZ CASTILLO en establecimiento oficial conlleve a que sus hijos menores queden desamparados, puesto que ellos están con su s padres y en buenas condiciones de salud, educación, habitación y alimentación.

Se debe destacar que el fundamento del trato especial al hombre y a la mujer cabeza de familia en materia de prisión domiciliaria deriva del hecho de que la privación de libertad fuera de su residencia conlleva a que sus hijos menores propios, o personas incapaces o

Se debe destacar que el fundamento del trato especial al hombre y a la mujer cabeza de familia en materia de prisión domiciliaria deriva del hecho de que la privación de libertad fuera de su residencia conlleva a que sus hijos menores propios, o personas incapaces o incapacitadas para trabajar que se encuentran bajo su cargo queden desamparados, por ser la única persona que vela por su protección, manutención y cuidado, situación que no ocurre en este caso porque los señores JUAN MANUEL HURTADO VALENCIA y JORGE DANIEL CALL E, padres de tres de los hijos de la acusada están a cargo de sus descendientes y se ocupan del otro menor, lo que impide concluir que sus menores hijos están desamparados.

Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bu ga, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Radicación: 76-520-60-00-180-2021-01566-01

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R E S U E L V E CONFIRMAR, en lo que fue obj eto de apelación, la sentencia del 02 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Sexto Penal de Circuito de Palmira (Valle del Cauca) en la cual condenó a LUISA FERNANDA GÓMEZ CASTILLO a 48 meses de prisión como autora de un delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

En atención a lo consagrado como medidas sa nitarias contra la pandemia del COVID 19, notifíquese por correo electrónico esta providencia, contra la cual procede recurso de

un delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

En atención a lo consagrado como medidas sa nitarias contra la pandemia del COVID 19, notifíquese por correo electrónico esta providencia, contra la cual procede recurso de casación que se podrá interponer dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación.

Los Magistrados,

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO 76-520-60-00-180-2021-01566-01

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO 76-520-60-00-180-2021-01566-01

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO 76-520-60-00-180-2021-01566-01

Claudia Patricia Barbosa Sarria Secretaria