TSDJ BUG SP - 76-520-60-00-180-2024-02009-01-(06-03-2026)

DECISIÓN

SEGUNDA INSTANCIA

Código: GSP-FT-08 Versión: 6 Fecha de Aprobación:

31/01/2025

Tribunal Superior Distrito Judicial de Buga

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ

Radicación : 76520-60-00-180-2024-02009-01 (AC-122-26) Procesado : JOSÉ FIDENCIO MARCILLO AMAYA Delitos : Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Procedencia : Juzgado 7 Penal del Circuito de Palmira Asunto : Sistema acusatorio, Ley 906 de 2004, 2ª. Instancia Motivo : Apelación de auto que negó preclusión Decisión : Se abstiene de resolver

Aprobado Acta No. : 170

Guadalajara de Buga, seis (6) marzo de dos mil veintiséis (2026)

I. ASUNTO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa de JOSÉ FIDENCIO MARCILLO AMAYA, contra el auto del 17 de febrero de 2026, del Juzgado 7 Penal del Circuito de Palmira, mediante el cual no accedió a la solicitud de preclusión que elevó la Fiscalía.

II. HECHOS INVESTIGADOS

El 31 de octubre de 2024, durante un registro y allanamiento, en la vivienda ubicada en la Calle 38 No. 34-60, en el barrio Jorge Eliecer Gaitán,

II. HECHOS INVESTIGADOS

El 31 de octubre de 2024, durante un registro y allanamiento, en la vivienda ubicada en la Calle 38 No. 34-60, en el barrio Jorge Eliecer Gaitán, en Palmira, se encontró, encima de la cama de JOSÉ FIDENCIO MARCILLO AMAYA, 2 bolsas plásticas contentivas de 64 cigarrillos, en cuyo interior se encontraban 47,4 gramos de marihuana.

Según la Fiscalía, el procesado no tenía intención de vender esa sustancia.76520-60-00-180-2024-02009-01 (AC-122-26)

JOSÉ FIDENCIO MARCILLO AMAYA

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III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 1° de noviembre de 2024 , La Fiscalía le formuló imputación a JOSÉ FIDENCIO MARCILLO AMAYA, por el injusto de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes , ante el Juzgado 9 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Palmira, de acuerdo con el inciso 2° del artículo 376 del Código Penal. El implicado no aceptó los cargos y le fue impuesta una medida de aseguramiento privativa de la libertad, en su residencia.

2. La Fiscalía radicó el escrito de acusación y, el 11 de noviembre de 2025, cuando se iba a llevar a cabo la audiencia para su formalización, el ente acusador solicitó una preclusión, con fundamento en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

Ese sujeto procesal argumentó1 que el procesado no era vendedor de

ente acusador solicitó una preclusión, con fundamento en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

Ese sujeto procesal argumentó1 que el procesado no era vendedor de las sustancias que se encontraban en esa vivienda, sino consumidor, como lo demostraban algunas entrevistas aportadas por la defensa y el dictamen de un psicólogo forense, en el cual se concluyó que el imputado dependía del consumo de marihuana y cocaína.

En este orden ideas, consideró que no estaba demostrado el elemento subjetivo diferente al dolo, en la medida que su conducta, limitada a portar un poco menos del doble de la dosis mínima, no estuvo dirigida a afectar la salud pública.

4. El Juzgado 7 Penal del Circuito de Palmira, el 17 de febrero de 2026, no decretó la preclusión y, en consecuencia, la defensa interpuso el recurso de apelación. La Fiscalía, en cambio, manifestó no impugnar esa determinación.

5. Ese recurso fue repartido por la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, el 19 de febrero de 2026, a las 10:40 am.

1 Registro 7:16. Audiencia de 11 de noviembre de 2025.76520-60-00-180-2024-02009-01 (AC-122-26)

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IV. DECISIÓN APELADA

El juzgado de primera instancia2, luego de exponer los presupuestos legales y jurisprudenciales para decretar la preclusión y el delito de porte

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IV. DECISIÓN APELADA

El juzgado de primera instancia2, luego de exponer los presupuestos legales y jurisprudenciales para decretar la preclusión y el delito de porte de estupefacientes y su fin esencial de distribución , mencionó que no se demostró la atipicidad del hecho investigado, en la medida que, según las pruebas aportadas, a pesar de que el procesado sea o no consumidor, lo cierto era que en el inmueble en que se realizó el registro, se distribuían las sustancias, específicamente, por el imputado, como se extraía de unas entrevistas realizadas a consumidores del sector.

Además, tuvo en cuenta de la forma en la que estaban embalada la marihuana, a saber, que estaba en cigarrillos previamente armados, lo que permitía inferir que el ánimo de su porte era la distribución.

V. LA APELACIÓN

En atención con el artículo 178 del Código de Procedimiento Penal, la defensa sustentó el recurso de apelación , en la audiencia del 17 de febrero de 2026.

Argumentos de los apelantes

La defensa3 precisó que le trasladó medios de prueba a la Fiscalía, en los que se demostraba que el imputado era consumidor , desde hace más de 15 años. Esos elementos, en su sentir, eran suficientes para que se descartar el ánimo de distribución, en atención a que, realmente, el peso de la sustancia superaba por poco la dosis mínima.

Adicionalmente, dijo que los testigos no señalaron que el procesado vendiera la sustancia, sino otras personas y, en todo caso, en la diligencia de registro no fue puesto de presente que se haya encontrado dinero u

de la sustancia superaba por poco la dosis mínima.

Adicionalmente, dijo que los testigos no señalaron que el procesado vendiera la sustancia, sino otras personas y, en todo caso, en la diligencia de registro no fue puesto de presente que se haya encontrado dinero u otros objetos que, en ese sentido, permit ieran inferir que la pretensión de JOSÉ FIDENCIO MARCILLO AMAYA fuera distribuir esos elementos.

2 Registro 3:27. Audiencia de 17 de febrero de 2026. 3 Registro 43:58. Audiencia de 17 de febrero de 2026.76520-60-00-180-2024-02009-01 (AC-122-26)

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Argumentos de no recurrentes

La Fiscalía 4 solicitó confirmar la decisión del juzgado de primera instancia. Explicó que, no estaba de acuerdo con la solicitud formulada por quien ostentaba el cargo en su momento y, además, los elementos de conocimiento disponibles permitían tener conocimiento sobre el delito y la responsabilidad del procesado.

Concesión del recurso.

El Juzgado 7 Penal del Circuito de Palmira concedió la apelación, ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, en el efecto suspensivo.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

De acuerdo con lo previsto en el numeral 1 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal Superior de Buga es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de primer nivel emitido el 17 de febrero de 2026, por el Juzgado 7 Penal del Circuito de Palmira.

I. La legitimación en la causa para recurrir en el caso concreto.

emitido el 17 de febrero de 2026, por el Juzgado 7 Penal del Circuito de Palmira.

I. La legitimación en la causa para recurrir en el caso concreto.

En primer lugar, el artículo 250 de la Constitución Política impone a la Fiscalía General de la Nación la obligación de “adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito”, siempre que concurran suficientes motivos y circunstancias que prediquen su posible existencia y, de forma escalonada, con mayor nivel de exigencia probatoria5

Además, la preclusión es un mecanismo previsto para terminar el proceso anticipadamente y tiene la finalidad de “cesar la persecución penal

4 Registro 54:15. Audiencia de 17 de febrero de 2026. 5 Esto tiene que ver con los estándares de prueba o de suficiencia probatoria según cada una de las etapas del proceso penal, también conocido como principio de progresividad. Cfr. CSJ SP, 15 feb 2023, rad. 62091. En igual sentido, CSJ SP, 2 jun 2021, rad. 54979 y SP, 2 mar 2022, rad. 58549.76520-60-00-180-2024-02009-01 (AC-122-26)

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5 en contra del procesado” 6 respecto de los hechos objeto de investigación, con efectos de cosa juzgada7.

Este instituto jurídico se encuentra regulado entre los artículos 331 y 335 de la Ley 906 de 2004, en virtud de los cuales, en cualquier momento, la Fiscalía podrá solicitar al juez de conocimiento la preclusión, si no

Este instituto jurídico se encuentra regulado entre los artículos 331 y 335 de la Ley 906 de 2004, en virtud de los cuales, en cualquier momento, la Fiscalía podrá solicitar al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar 8 cuando se configure alguna de las causales previstas en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal9.

Igualmente, el parágrafo del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal establece que la defensa y el Ministerio Público estarían legitimados para realizar la solicitud de preclusión durante el juzgamiento y por las causales contempladas en los numerales 1 y 3, únicamente.

De tal suerte que, hasta antes de la etapa de juzgamiento, el único sujeto procesal legitimado para realizar una solicitud de preclusión es la Fiscalía y, durante el juzgamiento, ese sujeto procesal, así como la defensa y el Ministerio Público, siempre que se trate de las causales previstas en los numerales 1 y 3 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

Ahora bien, es un principio procesal que las partes e intervinientes del proceso penal pueden interponer los recursos ordinarios, en contra de las decisiones que incidan en los intereses que representan.

La finalidad de los recursos ordinarios radica en obtener un examen de la decisión judicial, con el objetivo que se reforme o se revoque, en el entendido que, de no interponerlos, se entiende la conformidad del sujeto procesal con la decisión.

Entonces, quien interpone un recurso, sea reposición o apelación, tiene un interés legítimo, el cual se deriva del agravio que la determinación

procesal con la decisión.

Entonces, quien interpone un recurso, sea reposición o apelación, tiene un interés legítimo, el cual se deriva del agravio que la determinación

6 CSJ SP 23 ene. 2019, rad. 50053. 7 Véase: Corte Constitucional, C-118/08 y C-591/05. 8 En sentido contrario, el parágrafo del mismo artículo prevé que, además de la Fiscalía, la defensa –o el Ministerio Público–, durante la etapa de juzgamiento, lo podrán hacer con fundamento en las causales 1º y 3º del artículo 332 ibidem. 9 “1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3. Inexistencia del hecho investigado. 4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia d e intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.”76520-60-00-180-2024-02009-01 (AC-122-26)

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6 causa en concreto o, en palabras de la Corte Suprema, “la existencia del interés para recurrir es que el sujeto procesal haya sufrido un agravio o perjuicio con la determinación del juez”10.

De esta forma, la Corte Suprema de Justicia, en decisión CSJ AP5651 7 dic. 2022, rad. 62678, precisó que “quienes por carecer de la postulación

perjuicio con la determinación del juez”10.

De esta forma, la Corte Suprema de Justicia, en decisión CSJ AP5651 7 dic. 2022, rad. 62678, precisó que “quienes por carecer de la postulación de la preclusión quedan inhabilitados para alzarse respecto de una decisión contraria a sus intereses”, lo que significa que la defensa no podría recurrir la decisión que decide sobre la preclusión elevada por la Fiscalía antes de la etapa de juzgamiento o respecto de la determinación sobre las causales diferentes a las previstas en los numerales 1 y 3 ya citados, luego de que se presente el escrito de acusación.

Esto tiene una razón de ser. Si la defensa no puede promover, por sí misma, una solicitud de preclusión, permitirle interponer los recursos en contra de la decisión, significaría permitir la introducción subrepticia de una postulación propia, no legitimada por la ley.

Con eso en mente, la Fiscalía solicitó la preclusión con fundamento en la causal de que trata el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, lo que significaba que, antes o después de la etapa de juzgamiento, la defensa no estaba facultada para interponer el recurso de apelación, en la medida que, según se explicó, esa última parte, desde el principio, no estaba habilitada para postular, por sí misma, la solicitud.

Además, la Fiscalía promovió la preclusión antes de que iniciase la etapa de juzgamiento. Si bien la radicación del escrito de acusación, por lo menos de manera formal, delimita la transición entre la investigación y el juzgamiento, no hay que olvidar que la Corte Suprema de Justicia,

etapa de juzgamiento. Si bien la radicación del escrito de acusación, por lo menos de manera formal, delimita la transición entre la investigación y el juzgamiento, no hay que olvidar que la Corte Suprema de Justicia, mediante decisión CSJ AP 21 mar. 2012, rad. 38256, reiterada en CSJ SP 31 jul. 2013, rad. 41165, señaló que la acusación era un acto complejo que “se estructura con el escrito y la formulación que la Fiscalía hace en la audiencia respectiva”.

10 CSJ AP 7 nov. 2018, rad. 53558.76520-60-00-180-2024-02009-01 (AC-122-26)

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7 Posteriormente, ese mismo Alto Tribunal, mediante decisiones CSJ AP 27 feb. 2019, rad. 53468 y CSJ AP 21 oct. 2020 , rad. 54694, por ejemplo, señaló que la acusación era “un acto complejo, compuesto por dos etapas diferenciables claramente: la presentación de escrito de acusación y la formulación de la acusación que se realiza de manera verbal en audiencia” . Es decir, la radicación del escrito de acusación no constituye una atribución completa de los delitos objeto de cuestionamiento. Para ese momento, la Fiscalía puede retirar el documento o, inclusive , modular el sentido de la audiencia, por ejemplo, a la realización de un acto de negociación, o la solicitud de preclusión, sin consideración a la causal.

En este orden de ideas, la radicación del escrito de acusación es una actividad exclusiva de la Fiscalía, no así su formulación, pues requiere del

realización de un acto de negociación, o la solicitud de preclusión, sin consideración a la causal.

En este orden de ideas, la radicación del escrito de acusación es una actividad exclusiva de la Fiscalía, no así su formulación, pues requiere del aval del juez de conocimiento. La Corte Suprema de Justicia, en decisión CSJ AP4099, 29 jun. 2016, rad. 48343, que reiteró la providencia CSJ AP 21 mar. 2012, rad. 38256, precisó que:

“Si el fiscal es el ‘dueño de la acusación’ y al momento de radicar el escrito que la contenga lo que hace es una manifestación expresa de sus pretensiones ante el juez de conocimiento, nada impide que antes de que se haga efectiva la formulación en la audiencia respectiva pueda retirar su escrito, esto es, los cargos, en tanto en esa instancia se está ante un acto de parte, que aún no ha impulsado actividad jurisdiccional y, como acto de parte, bien puede desistir del mismo.

Ese retiro del escrito de acusación no exige decisión judicial (el asunto no entró en la órbita de la función del juez), pero la Fiscalía corre con las consecuencias que se sigan de su decisión, en tanto es evidente que persiste una imputación válidamente formulada, respecto de la cual se tiene el deber de que el trámite finalice con preclusión o acusación. Además, con la decisión autónoma del funcionario los lapsos continúan corriendo sin interrupción alguna”.

Además, esa es la razón por la cual, de acuerdo con el artículo 352 de la Ley 906 de 2004, por ejemplo, la rebaja punitiva por la suscripción

corriendo sin interrupción alguna”.

Además, esa es la razón por la cual, de acuerdo con el artículo 352 de la Ley 906 de 2004, por ejemplo, la rebaja punitiva por la suscripción de un preacuerdo hasta antes de la formulación de la acusación puede ser de la mitad y, una vez formulada la acusa ción, de una tercera parte de la76520-60-00-180-2024-02009-01 (AC-122-26)

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8 pena11, caso en el cual, se insiste, se requiere de la radicación del escrito y de su presentación en audiencia.

Ciertamente, esa última actuación, y no solo la radicación del escrito, es lo que permite afirmar que existió una adecuada atribución fáctica y jurídica de los cargos, pues no hay que olvidar que la Fiscalía puede aclarar y corregir el documento, así como, inclusive, adicionar otros aspectos. En similar sentido, la defensa puede realizar observaciones al escrito, con el objetivo de que se module, elimine o aclare algún supuesto.

Adicionalmente, el inciso 1° del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, relativa a la duración de los procedimientos, prevé que la Fiscalía deberá “formular la acusación o solicitar la preclusión” hasta 90 días después de realizada la audiencia preliminar de formulación de imputación. Sobre ese tema, nótese que no es la radicación del escrito, sino la formalización de la atribución fáctica y jurídica, en audiencia.

Esto quiere decir que la expresión “durante el juzgamiento” prevista en el parágrafo del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal se

atribución fáctica y jurídica, en audiencia.

Esto quiere decir que la expresión “durante el juzgamiento” prevista en el parágrafo del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal se refiere al momento en que es formulada la acusación (radicación del escrito y su formalización oral), por lo que la defensa, todavía, no estaba facultada para interponer una solicitud propia y, de acuerdo con las reglas antes mencionadas, para recurrir.

Entonces, la Sala se abstendrá de resolver el recurso de apelación que interpuso la defensa de JOSÉ FIDENCIO MARCILLO AMAYA, contra el auto examinado. Lo anterior sin perjuicio de las facultades que conservan la Fiscalía según lo explicado previamente.

Finalmente, dado el tiempo que ha tardado en resolverse el dilema propuesto, la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal procederá a notificar por los medios más expeditos esta determinación12.

11 Sin perjuicio de los casos en los que se argumente, de forma adecuada, otro tipo de descuentos. 12 Es necesario mencionar que quien actúa como magistrado sustanciador consideraba, mientras hacía parte de otro tribunal, que estas decisiones se comunicarían en audiencia. Sin embargo, una nueva revisión del asunto y la posición de los compañeros de esta sa la, permiten considerar que es necesario encontrar nuevas formas de enteramiento que eviten dilaciones innecesarias del proceso (art. 27 CPP). En efecto, hay que resaltar que al ordenamiento jurídico se ha incorporado la Ley 2213 de 2022 que permite la notificación76520-60-00-180-2024-02009-01 (AC-122-26)

JOSÉ FIDENCIO MARCILLO AMAYA

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JOSÉ FIDENCIO MARCILLO AMAYA

9 En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga,

VII. RESUELVE

Primero: Abstenerse de resolver el recurso de apelación promovido por la defensa de JOSÉ FIDENCIO MARCILLO AMAYA, contra el auto del 17 de febrero de 2026, del Juzgado 7 Penal del Circuito de Palmira, mediante el cual no accedió a la solicitud de preclusión que elevó la Fiscalía, por la causal de que trata el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

Segundo: Esta decisión se notifica por los medios más expeditos y contra ella no procede recurso alguno.

Tercero: Remitir al despacho de origen las diligencias para lo de su cargo.

Comuníquese y cúmplase,

JUAN CARLOS SANTACRUZ LÓPEZ

Magistrado

a través del uso de las tecnologías para ciertas decisiones de segunda instancia. Incluso, la Sala Penal de la Corte Suprema ha puesto el énfasis del enteramiento de las sentencias en esta instancia, no tanto en los fines declarados de la oralidad, sino en la necesidad de contabilizar adecuadamente el tiempo para la interposición de recursos (CSJ AP796, 19 feb 2025, rad. 62762). En una decisión como la que actualmente se examina, do nde no hay mayor ejercicio dialéctico, ni opción de recurso adicional, y sin un término de ejecutoria, es importante reivindicar la necesidad de agilizar los procedimientos. La oralidad, que más que

se examina, do nde no hay mayor ejercicio dialéctico, ni opción de recurso adicional, y sin un término de ejecutoria, es importante reivindicar la necesidad de agilizar los procedimientos. La oralidad, que más que un principio es una regla de optimización (Cfr. Nieva Fen oll, “Los problemas de la oralidad”, Revista do Ministerio Público do RS, 2010), habilita con agilidad la dialéctica entre las partes y el juez y favorece la publicidad. Sin que exista tal intercambio de opiniones y ante la limitada asistencia de público -o de las partesa las audiencias a este nivel, los fines declarados de la oralidad (CSJ AP3364, 17 may 2017, rad. 50059, y AP3180, 6 ago 2019, rad. 55652) pierden vigencia y todo se quedaría en un simple escenario, a veces vacío, de verbalización de actas y documentos, en detrimento de otros valores como la concentración (art. 17 CPP), la eficiencia (art. 95 Ley Estatutaria de Administración de Justicia) y el plazo razonable para ser juzgado (Corte IDH, Carvajal Carvajal c. Colombia). La oralidad no es un fin en sí mismo y no debería afectar otras finalidades del proceso penal.76520-60-00-180-2024-02009-01 (AC-122-26)

JOSÉ FIDENCIO MARCILLO AMAYA

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JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO

Magistrado

Primero: Abstenerse de resolver el recurso de apelación promovido por la defensa de JOSÉ FIDENCIO MARCILLO AMAYA, contra el auto del 17 de febrero de 2026, del Juzgado 7 Penal del Circuito de Palmira,

Primero: Abstenerse de resolver el recurso de apelación promovido por la defensa de JOSÉ FIDENCIO MARCILLO AMAYA, contra el auto del 17 de febrero de 2026, del Juzgado 7 Penal del Circuito de Palmira, mediante el cual no accedió a la solicitud de preclusión que elevó la Fiscalía, por la causal de que trata el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.