TSDJ BUG SP - 76-520-60-00-181-2009-00808-01-(12-08-2015)

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JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR

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Código:

GSP-FT-37

Versión: 1

Fecha de aprobación: 15/02/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JOSE JAIME VALENCIA CASTRO Radicación: 76-520-60-00-181-2009-00808-01 (AC-226-15) Guadalajara de Buga (Valle), Agosto doce (12) de dos mil quince (2015)

Aprobado según Acta No. 278 OBJETIVO Decide la Sala el recurso de apelación presentado contra la sentencia de mayo 12 de 2015 proferida por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Palmira (Valle), en la cual condenó al señor JOHAN MAURICIO BAHOS ZABALA como autor de un delito de Inasistencia alimentaria.

ANTECEDENTES

1. El 28 de octubre de 2013 la Fiscalía 65 Local de Palmira Valle presentó escrito de acusación en el cual narró que la señora ANA ADELAIDA MUÑOZ SARMIENTO denunció que desde el mes de enero de 2007 el señor JOHAN MAURICIO BAHOS ZABALA dejó de aportar cuota alimentaria mensual a favor de su menor hijo JOHAN

ESTEBAN BAHOS MUÑOZ, la cual fue fijada en cien mil pesos ($100.000).

2. El 2 de diciembre de 2013, en desarrollo de la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía consideró al señor JOHAN MAURICIO BAHOS ZABALA probable autor de unRadicación: 76520-60-00-161-2009-00808-01

Acusado: Johan Mauricio Bahos Zabala

Delito: Inasistencia alimentaría X delito de Inasistencia alimentaria, el cual ubicó en el inciso segundo del artículo 233 del

Código Penal.

3. El 12 de junio de 2014 se realizó la audiencia preparatoria.

4. El 17 de septiembre de 2014 se dio inicio al juicio oral; en su desarrollo sucedió lo siguiente en materia probatoria: a) Se introdujeron estipulaciones en virtud de las cuales las partes decidieron tener probado lo siguiente: (i) contenido del Registro Civil de Nacimiento del menor JOHAN ESTEBAN BAHOS MUÑOZ en el cual se advera que nació el 22 de septiembre de 2001 (folio 110);

(ii) actas de audiencias de conciliaciones fallidas (Folios 111 a 117); (iii) contenido de informe de investigador de campo del 27 de septiembre de 2010 respecto al estudio socioeconómico e identificación del acusado (Folios 118 a 122); (iv) contenido de informe de investigador de laboratorio del 3 de noviembre de 2011 en el que se concluyó que el acusado es el señor JHAN MAURICIO BAHOS ZABALA identificado con la cédula de ciudadanía 14.704.009 (Folios 126 a 129). (v) contenido de oficio del DAS del 18 de

acusado es el señor JHAN MAURICIO BAHOS ZABALA identificado con la cédula de ciudadanía 14.704.009 (Folios 126 a 129). (v) contenido de oficio del DAS del 18 de mayo de 2010 respecto a carencia de antecedentes penales del acusado (Folio 130). b) La señora ANA ADELAIDA MUÑOZ SARMIENTO declaró que es la madre del menor JOHAN ESTEBAN BAHOS MUÑOZ y que el padre es el acusado, quien no ayuda con la manutención del menor; el 11 de julio de 2006, en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se estableció cuota de alimentos de cien mil pesos ($100.000) mensuales, pero el acusado sólo le hizo entrega de las cuotas de julio y agosto de 2006, pero incompletas, o sea que adeuda once millones novecientos mi! pesos ($11.900.000); para enero de 2010 tuvo conocimiento que el acusado laboraba como asesor comercial en la empresa SURAMERICANA DE GUANTES; desconoce el motivo por el cual el acusado no le suministra alimentos a su menor hijo; el 24 de febrero de 2009 denunció al acusado por incumplimiento a lo acordado. 2Radicación: 76520-60-00-181-2009-00808-01

Acusado: Johan Mauricio Bahos Zabaia Delito: Inasistencia alimentaria Con la señora ANA ADELAIDA MUÑOZ SARMIENTO se introdujo acta de conciliación del 11 de julio de 2006 (Folio 134) y formato único de noticia criminal del 24 de febrero de 2009. c) El señor GERARDO JOSÉ COSME ZUÑIGA declaró que convive con la señora ANA

del 11 de julio de 2006 (Folio 134) y formato único de noticia criminal del 24 de febrero de 2009. c) El señor GERARDO JOSÉ COSME ZUÑIGA declaró que convive con la señora ANA ADELAIDA MUÑOZ SARMIENTO y el menor JOHAN ESTEBAN BAHOS MUÑOZ desde hace aproximadamente siete años; el padre del menor nunca ha respondido por él; los gastos del menor son aproximadamente de trescientos mil pesos ($300.000) mensuales, d) La señora ANA MILENA MUÑOZ SARMIENTO declaró que es hermana de la señora ANA ADELAIDA MUÑOZ SARMIENTO quien le dijo que desde el año 2006 el acusado no le colabora con la manutención del menor JOHAN ESTEBAN BAHOS MUÑOZ. e) El señor GILBERTO MIGUEL MORA PANTOJA declaró que se desempeña como Subgerente de la empresa SURAMERICANA DE GUANTES; conoce al acusado porque laboró en la mencionada empresa aproximadamente cuatro o cinco años hasta junio de 2014, quien devengaba el salario mínimo. Con el señor GILBERTO MIGUEL MORA PANTOJA se introdujo certificación laboral de octubre 4 de 2013 en la cual se indicó que el señor JOHAN MAURICIO BAHOS ZABALA ingresó a laborar en la empresa SURAMERICANA DE GUANTES el 17 de enero de 2010 como asesor comercial, devengando un salario mínimo (Folio 147). f) La señora KATHERINE RESTREPO manifestó que convivio con el acusado desde el año 2003 al 2012, tiempo durante el cual procrearon una hija de nombre MARÍA JOSÉ BAHOS RESTREPO quien cuenta con cinco años de edad; tuvo conocimiento que él le

2003 al 2012, tiempo durante el cual procrearon una hija de nombre MARÍA JOSÉ BAHOS RESTREPO quien cuenta con cinco años de edad; tuvo conocimiento que él le pasaba cien mil pesos ($100.000) mensuales a su hijo JOHAN ESTEBAN BAHOS MUÑOZ desde el año 2010, cuando se empleó en la empresa SURAMERICANA DE GUANTES. Antes del año 2010 el acusado cuidaba y daba todo lo necesario al menor JOHAN ESTEBAN BAHOS MUÑOZ mientras la madre laboraba. La relación del acusado con la madre del menor no era buena, al punto que le prohibió volver a ver al niño. El acusado no trabajó desde el 2003 al 2010, durante ese lapso los padres del acusado les 3Radicación: 76520-60-00-181-2009-00808-01

Acusado: Johan Mauricio Bahos Zabaia Delito: Inasistenda alimentaria l colaboraron con el sostenimiento del hogar y del menor JOHAN ESTEBAN BAHOS MUÑOZ. g) La señora NAUFANITH ZABALA CORTES declaró que es la madre del acusado; desde que el menor JOHAN ESTABAN BAHOS MUÑOZ nació, tanto ella como su esposo colaboraron con su manutención, pues su hijo contaba con 15 años de edad y no laboraba; en el año 2010 el acusado ingresó a laborar en la empresa SURAMERICANA DE GUANTES, momento desde el cual comenzó a entregar cuota de cien mil pesos ($100.000) mensuales a la señora ANA ADELAIDA MUÑOZ, pero de ello no se deja recibo; la relación con la madre del menor fue bastante conflictiva, pues trataban de conciliar con ella pero no aceptaba las ayudas.

($100.000) mensuales a la señora ANA ADELAIDA MUÑOZ, pero de ello no se deja recibo; la relación con la madre del menor fue bastante conflictiva, pues trataban de conciliar con ella pero no aceptaba las ayudas. h) El señor TEÓFILO BAHOS REYES declaró que es el padre del acusado; cuando nació el menor JOHAN ESTEBAN BAHOS MUÑOZ su hijo era menor de edad y no laboraba, razón por la cual contribuyó económicamente con la manutención de su nieto; su hijo comenzó a trabajar a principios del 2010 en la empresa SURAMERICANA DE GUANTES; desde que su hijo comenzó a laborar siempre le ha comentado que hace entrega de cuotas alimentarias para sus dos hijos; no tiene conocimiento directo de la entrega de cuotas alimentarias al menor hijo del acusado. i) El señor JOHAN MAURICIO BAHOS ZABALA renunció a su derecho a guardar silencio; manifiesta que en el año 2006 fue denunciado por inasistencia alimentaria; le entrega a la madre del menor las cuotas alimentarias para su menor hijo; desde el año 2010, cuando ingresó a laborar a la empresa SURAMERICANA DE GUANTES, ha aportado mensualmente la cuota alimentaria, aunque en ocasiones incompleta; antes del 2010 estaba estudiando y sus padres le colaboraban con sus obligaciones respecto a su menor hijo; la cuota alimentaria siempre se la entregó a la madre de su hijo, pero no quedó constancia por escrito de ello, pues no se imaginó que ocurriría algún problema. Fue citado a conciliar en el año 2013 por parte de la Fiscalía, por las cuotas alimentarias antes del año 2010, pero la madre del menor se negó a recibir dinero, ante lo cual realizó

Fue citado a conciliar en el año 2013 por parte de la Fiscalía, por las cuotas alimentarias antes del año 2010, pero la madre del menor se negó a recibir dinero, ante lo cual realizó consignación. Responde por los alimentos de sus dos hijos. La cuota de cien mil pesos ($100.000) mensuales fue acordada desde el año 2006, y si bien se estipuló que debía 4a Radicación: 76520-60-00-181-2009-00808-01

Acusado: Johan Mauricio Bahos Zabala Delito: Inasistencia alimentaria incrementarse mes por mes, su capacidad económica no le permitió hacerlo. Hasta hace dos meses hizo la entrega de la cuota alimentaria para su menor hijo -27 de octubre de 2014 (fecha de la audiencia de juicio oral)-.

5. En la fase de alegatos finales la Fiscalía solicitó se condenara al acusado como autor de un delito de Inasistencia alimentaria.

6. El Juzgado anunció que condenaría en la forma solicitada por el persecutor penal.

DECISIÓN IMPUGNADA El 12 de mayo de 2015 el Juzgado Quinto Penal Municipal de Palmira condenó al señor JOHAN MAURICIO BAHOS ZABALA a 34 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y suspensión de la patria potestad por el mismo término y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor de un delito de inasistencia alimentaria; argumentó que el acusado de manera voluntaria decidió no cumplir la obligación alimentaria que tiene para con su hijo JOHAN ESTEBAN BAHOS MUÑOZ, a pesar de haber tenido trabajo y obtenido ingresos. RECURSO La defensa técnica impugnó la sentencia; argumenta lo siguiente:

voluntaria decidió no cumplir la obligación alimentaria que tiene para con su hijo JOHAN ESTEBAN BAHOS MUÑOZ, a pesar de haber tenido trabajo y obtenido ingresos. RECURSO La defensa técnica impugnó la sentencia; argumenta lo siguiente: (i) La juez de primera instancia se apartó de la reconstrucción de los hechos y circunstancias expuestas por la defensa. (ii) Antes de enero de 2010 el acusado no laboraba, sin embargo sus padres se hicieron cargo del hijo de aquél, y a partir de dicho mes y año, una vez comenzó a laborar, cumplió su obligación alimentaria, y si bien no existen recibos de ello, no es la única manera de probarlos, máxime cuando no se está en un sistema legal tarifado. 5Radicación: 76520-60-00-181-2009-00808-01

Acusado: Johan Mauricio Barios Zabala Delito: inasistencia alimentaria

(iii) El testimonio de la señora ANA ADELAIDA MUÑOZ es endeble, toda vez que primero dijo que el acusado nunca respondió por su menor hijo, pero luego afirmó que debía alimentos desde el año 2007. (iv) El testimonio del señor GERARDO JOSÉ COSME ZUÑIGA no es directo, pues si bien convive con la señora ANA ADELAIDA, no permanece las 24 horas del día con ella para saber si tiene o no encuentros mensuales con el acusado para recibir cuota alimentaria. (v) Con el testimonio del señor GILBERTO MIGUEL MORA PANTOJA -Subgerente de la empresa SURAMERICANA DE GUANTESsólo se demuestra vinculación laboral del acusado desde enero de 2010, pero no la distribución de su salario después de pagado.

empresa SURAMERICANA DE GUANTESsólo se demuestra vinculación laboral del acusado desde enero de 2010, pero no la distribución de su salario después de pagado. (vi) La declaración de la señora ANA MILENA MUÑOZ SARMIENTO es de referencia. (vii) El testimonio del acusado es creíble, pues fue seguro y puntual al afirmar que cumple con sus deberes de padre en cuanto a las cuotas alimentarias, prueba que fue corroborada por la señora KATHERINE RESTREPO. (viii) Se demostró que el acusado en las conciliaciones ofreció alimentos debidos antes de enero de 2010, no obstante carecer de capacidad de pago por carencia de trabajo, y ante la negativa de recibir el dinero por parte de la madre del menor, realizó consignación en la cuenta de depósitos judiciales por valor de un millón doscientos mil pesos ($1.200.000) con lo cual se prueba la voluntad de cumplimiento de la obligación alimentaria por parte del acusado. (ix) La sentencia está basada en apreciaciones que no brindan respuesta clara y motivada a las pruebas y alegatos finales. NO RECURRENTE La Fiscalía, actuando como no recurrente, argumentó que con las declaraciones de las señoras ANA ADELAIDA MUÑOZ SARMIENTO, ANA MILENA MUÑOZ SARMIENTO, GERARDO GUSTAVO COSME ZUÑIGA y el señor GILBERTO MORA se demostró que el acusado omitió libre y voluntariamente de manera continua y prolongada el suministro

6Radicación: 76520-60-00-181-2009-00808-01

Acusado: Johan Mauricio Babos Zabala Delito: Inasistencia alimentaria de alimentos para su menor hijo JOHAN ESTEBAN BAHOS MUÑOZ, sin que tuviera justa causa que le impidiera cumplir esa obligación.

CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA: Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación en atención a lo consagrado en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

2. PROBLEMA JURÍDICO: De acuerdo a los argumentos expuestos por el impugnante y a los hechos narrados en la acusación, el problema jurídico que debe dilucidar el Tribunal radica en establecer si las pruebas practicadas e incorporadas en el juicio oral logran producir convencimiento, más allá de toda duda, de que el señor JOHAN MAURICIO BAHOS ZABALA desde el mes de enero de 2007 se sustrajo sin justa causa al cumplimiento de su obligación de suministrar alimentos a su menor hijo JOHAN ESTEBAN BAHOS MUÑOZ; ese tipo de conducta se encuentra descrita en el artículo 233 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1 de la Ley 1181 de 2007, con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 233. INASISTENCIA AUMENTARIA. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos iegalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30)

compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena seré de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos iRadicación: 76520-60-00-181-2009-00808-01

Acusado: Johan Mauricio Bahos labala Delito: Inasistencia alimentaria legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor ” La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al referirse a la configuración del delito de marras, en sentencia del 19 de enero de 2006 emitida en el

Proceso No 21.023 con ponencia del Magistrado ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN dijo lo siguiente: “El legislador penal colombiano, dentro de los “Delitos contra la familia”, considera -y lo ha hecho por tradiciónresponsable de la conducta punible de inasistencia alimentaria a quien se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos. ( . . . ) El comportamiento consiste en sustraerse, esto es, en apartarse, en salirse, en “separarse de lo que es de obligación” (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española), en este caso, brindar los alimentos a los que se refiere la normatividad citada. ” (Negrillas del Tribunal) Pues bien, con el registro civil de nacimiento del menor JOHAN ESTEBAN BAHOS MUÑOZ (folio 110) -cuyo contenido fue estipulado por las partesse demostró que nació

que se refiere la normatividad citada. ” (Negrillas del Tribunal) Pues bien, con el registro civil de nacimiento del menor JOHAN ESTEBAN BAHOS MUÑOZ (folio 110) -cuyo contenido fue estipulado por las partesse demostró que nació el 22 de septiembre de 2001 y que es hijo del señor JOHAN MAURICIO BAHOS

ZABALA.

El parentesco aludido obliga concluir que el acusado tiene obligación alimentaria para con dicho menor; en efecto, en el artículo 411 del Código Civil se consagra que se deben alimentos: i) al cónyuge; ii) a ios hijos ya sean matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos; iii) a los padres naturales o adoptivos; iv) a los hermanos legítimos; v) ai cónyuge divorciado o separado sin su culpa a cargo del cónyuge culpable; y vi) al que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada. 8Radicación: 76520-60-00-181-2009-00808-01

Acusado: Johan Mauricio Bahos Zabala Delito: Inasistencia alimentaria Con acta de audiencia de conciliación de fecha 11 de julio de 2006 (Folio 134) - introducida con la señora ANA ADELAIDA MUÑOZ SARMIENTOse demostró que en esa calenda el acusado se comprometió a suministrar para su menor hijo JOHAN ESTEBAN BAHOS MUÑOZ la suma de cien mil pesos ($100.000,00) mensuales con incremento anual en el mismo porcentaje de aumento del salario mínimo legal, el 50% de gastos por concepto de estudio, útiles escolares, pago de pensión, matricula, y medicamentos que no cubra el POS, y suministrar una muda de ropa

incremento anual en el mismo porcentaje de aumento del salario mínimo legal, el 50% de gastos por concepto de estudio, útiles escolares, pago de pensión, matricula, y medicamentos que no cubra el POS, y suministrar una muda de ropa en junio y época de navidad. La señora ANA ADELAIDA MUÑOZ SARMIENTO declaró que el acusado sólo le hizo entrega de las cuotas de julio y agosto de 2006, pero incompletas. Ante esa situación probatoria corresponde establecer si en verdad el incumplimiento denunciado ocurrió, y si de haber ocurrido fue sin justa causa. El impugnante para atacar el testimonio de la señora ANA ADELAIDA MUÑOZ SARMIENTO manifestó que no era creíble, porque dicha dama dijo que el acusado nunca respondió por el menor JOHAN ESTEBAN BAHOS MUÑOZ, pero luego afirmó que aquél debía alimentos desde el año 2007. Para la judicatura si bien es cierto la citada señora incurrió en la imprecisión aludida por la defensa, ello no desvirtúa el testimonio de marras en lo referente al incumplimiento por parte del acusado de su obligación alimentaria, pues es razonable que aquella afirme que aquél nunca ha cumplido con la manutención de su hijo, pues afirmó que sólo le hizo entrega de dos cuotas incompletas. Mientras la Fiscalía con certificación expedida por el representante legal de la empresa SURAMERICANA DE GUANTES (Folio 147) demostró que el acusado ingresó a laborar en la misma el 17 de enero de 2010, devengando el salario mínimo legal vigente, y que al 4 de octubre de 2013 (fecha de expedición del citado certificado) aún laboraba en esa

en la misma el 17 de enero de 2010, devengando el salario mínimo legal vigente, y que al 4 de octubre de 2013 (fecha de expedición del citado certificado) aún laboraba en esa entidad, la defensa no acreditó que en dicho lapso el procesado suministrara suma alguna dinero para la manutención de su hijo el menor JOHAN ESTEBAN BAHOS 9Radicación: 76520-60-00-181-2009-00808-01

Acusado: Johan Mauricio Bahos Zabala Delito: Inasistenda alimentaria MUÑOZ, y menos podía demostrar que ese incumplimiento estaba justificado porque el ingreso mensual que recibía el acusado, más las prestaciones sociales que le pagaban, torna inexcusable que nada le aportara al menor mencionado.

Ante la existencia de las pruebas aludidas, la defensa ha debido desvirtuarlas, o en atención a la carga dinámica de la prueba, presentar otras que demostraran que el incumplimiento fue justificado. Pertinente es expresar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 25 de mayo de 2011 emitida en el Proceso No. 33660, con ponencia del Honorable Magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, dijo lo siguiente: “Se dice que la carga de la prueba en materia penal, por virtud del principio de presunción de inocencia, corresponde al ente encargado de investigar y acusar, lo que implica que el procesado queda relevado de probar la no perpetración del hecho delictivo y su no culpabilidad. Empero a dicha regla mal puede dársele el alcance de llegar a afirmar que el acusado no tiene la obligación de acreditarlas circunstancias excuipativas que alega en su favor.

perpetración del hecho delictivo y su no culpabilidad. Empero a dicha regla mal puede dársele el alcance de llegar a afirmar que el acusado no tiene la obligación de acreditarlas circunstancias excuipativas que alega en su favor. En principio, es a la parte que alega determinado hecho a la que le corresponde probarlo en orden a demostrar el supuesto de facto que permite aplicar la norma que pretende hacer valer y que le beneficia, como sucede por ejemplo en situaciones en las que se alega una causal eximente de responsabilidad como el caso fortuito o la fuerza mayor. La carga de la prueba implica la necesidad de aportar el medio de convicción que acredita un hecho, obligación que recae sobre quien lo alega en su favor, de donde pueden derivarse consecuencias adversas por la actitud procesal de las partes, en caso de que en el trámite se extrañe la prueba del hecho que beneficia a una de ellas, pudiendo ser aportada por aquel al que favorece, ante la demostración de lo perseguido por el adversario. 10Radicación: 76520-60-00-181-2009-00808-01

Acusado: Johan Mauricio Bahos Zabala Delito: Inasistencia alimentaria La carga de la prueba en el campo penal como manifestación del principio de presunción de inocencia y del derecho a la igualdad, no se torna absoluta como para que se avale la actitud pasiva de la parte acusada, pues en situaciones en las que emerge una dificultad en la parte acusadora para probar determinado hecho, pero la parte acusada cuenta con la facilidad de aportar el medio necesario para ello, siempre que beneficie sus intereses, se hace necesario restablecer el equilibrio en procura que la prueba de la

probar determinado hecho, pero la parte acusada cuenta con la facilidad de aportar el medio necesario para ello, siempre que beneficie sus intereses, se hace necesario restablecer el equilibrio en procura que la prueba de la circunstancia controvertida, sea aportada por la parte que puede acceder al medio de convicción. Es lo que se conoce como la categoría de carga dinámica de la prueba, inicialmente desarrollada en el derecho privado, pero ahora aplicable al derecho penal sin que se transgreda la presunción de inocencia. En un sistema procesal acusatorio en el que no rige el principio de investigación integral, es claro que la actividad probatoria de la fiscalia y la tarea de desvirtuar dicha presunción, se agota con la demostración de ios hechos en los que funda la acusación, al igual que la ejecución de ios mismos en cabeza del sindicado, asi como el conocimiento que debe expresar a la defensa acerca de la existencia de un medio de convicción favorable a sus intereses. De allí que la defensa adquiera el compromiso de demostrarlas circunstancias que se opongan al soporte táctico de la acusación, pues de lo contrario el procesado se expone a una condena. Por ello y a pesar de la presunción de inocencia, no puede negarse la existencia de un interés del acusado (presupuesto básico para hablar de carga de la prueba formal) en acreditar los hechos que se opongan a la pretensión acusatoria. Por supuesto dicho interés surge una vez que la acusación haya aportado pruebas de cargo, en cuyo caso su pasividad, será causa suficiente de una sentencia condenatoria.1 1 FERNÁNDEZ López, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia, lustel. Madrid 2005.

acusación haya aportado pruebas de cargo, en cuyo caso su pasividad, será causa suficiente de una sentencia condenatoria.1 1 FERNÁNDEZ López, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia, lustel. Madrid 2005. 11Radicación: 76520-60-00-181-2009-00808-01

Acusado: Johan Mauricio Bahos Zabala Delito: inasistencia alimentaria La dinámica probatoria característica de un proceso acusatorio, implica superar la visión sobre que la controversia de la prueba se entendía satisfecha a través de un mero ejercicio argumentativo de la parte acusada en la que incluso, ésta podía utilizar como razón para demandarla aplicación del in dubio pro reo o la presunción de inocencia, el hecho de que la Fiscalía no encaminó su tarea investigaba a ofrecer elementos de convicción para desestimarlas exculpaciones del procesado basadas en su mero testimonio.

Este tema ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Corte en los términos antes enunciados, pues se ha destacado que la carga de la prueba debe entenderse desde una perspectiva formal y material, según la cual a las partes les corresponde probar sus afirmaciones o negaciones, hechas al interior del proceso, y de no hacerlo, se generan consecuencias adversas2. Y aunque una afirmación en tal sentido, no correspondería en principio con el proceso penal dada la oficiosidad que lo rige, ai igual que la presunción de inocencia que cobija al acusado, ello no quiere decir que la parte acusada tenga que asumir una actitud pasiva tente a las pruebas de cargo del acusador; el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en ¡a recolección de los elementos de convicción a su alcance,

parte acusada tenga que asumir una actitud pasiva tente a las pruebas de cargo del acusador; el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en ¡a recolección de los elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo. El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del procesado penal, comprometiéndolo con la investigación de lo que le resulte favorable, sin disminuir por ello la plena vigencia de la presunción de inocencia.3 El concepto de carga dinámica de la prueba, al que alude la cita anterior, ha sido reconocido por la Jurisprudencia de la Sala con ocasión especialmente de la entrada en vigor del sistema procesal acusatorio, el cual permite exigir a 2 Casación 23906 de agosto 29 de 2007. 3 Sentencia C1194 de 2005 12Radicación: 76520-60-00-181-2009-00808-01

Acusado: Johan Mauricio Bahos Zabala Delito: Inasistencia alimentaria la parte que posee la prueba, que la presente y pueda asi cubrir los efectos que busca4. Porque, si bien, como ya se anotó, el principio de presunción de inocencia demanda del estado demostrar los elementos suficientes para sustentar la solicitud de condena, no puede pasarse por alto que en los eventos en los cuales la Fiscalía cumple con la carga probatoria necesaria, allegando pruebas suficientes para determinar la existencia del delito y la participación que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir

eventos en los cuales la Fiscalía cumple con la carga probatoria necesaria, allegando pruebas suficientes para determinar la existencia del delito y la participación que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoria de esos elementos, es a la contraparte , dígase defensa o acusado, a quien corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensión.5 En manera alguna, el principio de la carga de la pmeba implica relevar de la obligación que le compete al Estado, e invertir, en trasgresión de los derechos fundamentales del acusado, la presunción de su inocencia para que ahora, sea a él a quien se le exija probar este aspecto; la carga dinámica de la prueba se aplica no para que ai procesado se le demande demostrar que es inocente, sino para desvirtuarlo ya probado por el ente acusador. Sin embargo, el respeto ai imperativo constitucional de la presunción de inocencia no significa que toda la actividad probatoria debe ser adelantada por la Fiscalía, a la manera de entender que junto con la prueba de cargo, se halla obligada a recoger todo cuanto elemento probatorio pueda ir en favor de cualesquiera posturas de su contraparte, o mejor, de la específica teoría del caso de la parte defensiva.6 El proceso acusatorio exige de la defensa un mayor despliegue investigativo, pues su labor ya no se limita a esperar que el acusador desvirtúe la presunción de inocencia, sino que asume el rol de rebatir la prueba de cargo de la Fiscalía, no únicamente a partir de argumentos, 4 Casación 23754 del 9 de abril de 2008. criterio reiterado en la casación 31147 del 13 de inayo de 2009. 5 Ibíd

prueba de cargo de la Fiscalía, no únicamente a partir de argumentos, 4 Casación 23754 del 9 de abril de 2008. criterio reiterado en la casación 31147 del 13 de inayo de

2009. 5 Ibíd 6 Casación 31103 del 27 de marzo de 2009

13Radicación: 76520-60-00-181-2009-00808-01

Acusado: Johan Mauricio Bahos Zabaia Delito: Inasistencia alimentaria sino de medios probatorios que cuenten con la idoneidad de desacreditar lo probado por su adversario. ” A pesar que en virtud al principio de carga dinámica de la prueba a la defensa correspondía acreditar que no existió incumplimiento de la obligación alimentaria de parte del acusado, o que de haber ocurrido fue justificado, se observa que lo actuado al respecto es insuficiente para persuadir al Tribunal que el procesado no cometió el delito que se le imputa.

Las afirmaciones del acusado, de la señora KATHERINE RESTREPO y de sus padres NAUFANITH ZABALA CORTES y TEÓFILO BAHOS REYES referentes a que el procesado aportaba las cuotas alimentarias al menor de marras, pero que no hacía firmar recibo de ello, el Tribunal no las percibe creíbles, imparcíales ni sinceras, no sólo por el vínculo afectivo que une a los tres últimos con el acusado, situación que los motiva a querer salvarlo de la acción de la justicia, sino, sobre todo, porque en el acta de conciliación del 11 de julio de 2006, suscrita por el procesado, se anotó que aquél debía entregar las cuotas alimentarias "bajo recibo firmad