TSDJ BUG SP - 76-520-60-00-181-2011-01208-01-(13-12-2018)

JUSTICIA PENAL BUGA

AUTO INTERLOCUTORIO DE

SEGUNDA INSTANCIA ERES

ÉTICA

Código: GSP-FT-45 Versión: 1 Fecha de aprobación:

22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO Radicación: 76520-60-00181 -2011 -01208-01/AC-473-18

Acusado: Trinidad de Fátima Burbano Zambrano Defensa: Dr. Edgar Enrique Cardona Vacca Delito: Omisión de agente retenedor Discutido y aprobado según acta No. 241

Guadalajara de Buga, Valle, trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) 1.- OBJETIVO Resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, en su calidad de víctima, contra el auto del 27 de noviembre de 2018 del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Palmira, a través de la cual se abstuvo de adelantar el INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL, dentro del proceso donde se condenó a TRINIDAD DE FÁTIMA BURBANO ZAMBRANO por el delito de Omisión de agente retenedor o recaudador.

2. ANTECEDENTES Son relevantes para dirimir el presente asunto, los siguientes:Rad. 76520-60-00-181-2011-01208-01/AC-473-18

Incidente de Reparación Integral Condenada: Trinidad de Fátima Burbano Zambrano Delito Omisión de agente retenedor o recaudador 2.1. - En firme la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Sexto Penal del

Incidente de Reparación Integral Condenada: Trinidad de Fátima Burbano Zambrano Delito Omisión de agente retenedor o recaudador 2.1. - En firme la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Palmira el 7 de diciembre de 2017, el representante de la DIAN presentó solicitud para iniciar incidente de reparación integral por los perjuicios ocasionados con el delito contra la administración pública. 2.2. - El 7 de septiembre de 2018, se realizó la audiencia de Incidente de Reparación integral, acto en el cual, la Apoderada de víctima, presentó las respectivas solicitudes frente a los perjuicios materiales ocasionados con el delito así: (i) Daño emergente: $11.191.000.oo y (ii) Lucro cesante: $28.608.000, para un total de 39.799.000.oo Conforme al traslado de la petición de la víctima a la Defensa, esta se opuso. Argumentó el abogado que conforme a las sentencias C-779-03 de la Corte Constitucional y 47.446 del 2017 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la DIAN está imposibilitada para acudir por vía del incidente de reparación integral el cobro de la obligación pues para ello cuenta con el cobro coactivo, motivo por el cual el incidente solicitado por la DIAN es improcedente. 2.2. -EI Juez, mediante auto de la fecha, resolvió aceptar los argumentos de la Defensa y en su lugar decretó la improcedencia del trámite incidental. Decisión contra la cual la Apoderada de la víctima presentó recurso de apelación.

3. DECISIÓN IMPUGNADA

y en su lugar decretó la improcedencia del trámite incidental. Decisión contra la cual la Apoderada de la víctima presentó recurso de apelación.

3. DECISIÓN IMPUGNADA Con fundamento en las razones esbozadas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la SP-8463-2017, la Juez del primer nivel concluyó que más allá de la inviabilidad de la presentación simultánea de dos acciones con fines resarcitorios idénticos, la existencia de la acción de cobro coactivo por la DIAN (la cual ya se tramitó, procesos paralelos), deshabilita a tal ente para acudir a la vía jurisdiccional penal a pretender el pago de lo debido y los intereses que la mora en el pago genera, atendiendo la potestad exorbitante y especialísima que la ley le ha

2Rad. 76520-60-00-181-2011-01208-01/AC-473-18 Incidente de Reparación Integral Condenada: Trinidad de Fátima Burbano Zambrano Delito Omisión de agente retenedor o recaudador otorgado para idénticos fines en un plano administrativo siendo incompatible con el incidente de reparación integral. Basada entonces en la anterior síntesis, resolvió declarar improcedente el incidente de reparación integral formulado por la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN-. 4.- EL RECURSO De manera concreta la Apoderada de la víctima, expresó su desacuerdo con la decisión tras considerar que la procesada Trinidad de Fátima fue condenada por omitir consignar unos dineros a las arcas de Estado, por lo cual la DIAN estaba habilitada para iniciar el incidente de reparación integral, pues independientemente de que e

decisión tras considerar que la procesada Trinidad de Fátima fue condenada por omitir consignar unos dineros a las arcas de Estado, por lo cual la DIAN estaba habilitada para iniciar el incidente de reparación integral, pues independientemente de que e haya iniciado el cobro coactivo, lo cierto es que por la vía judicial ordinaria también podrían ejecutarlo porque estaban habilitados por ser víctimas en el proceso. Adujo igualmente que, existen solo dos causales para inadmitir el incidente como lo son: (i) el pago de la obligación y (ii) que quien sea reconocido como víctima no lo fuera, y en este caso, ninguna de los presupuestos se ha configurado. Indicó la abogada que no se viola tampoco en nom bis in ídem, porque son vías judiciales diferentes, además por el cobro coactivo se solicita el pago de lo debido, mientras que en el incidente se cobran los perjuicios causados con la omisión. Solicitó se revoque la decisión y se permita la continuación del trámite incidental.

5. CONSIDERACIONES

5.1.- Competencia. Habilitada se encuentra esta Corporación para resolver el recurso de apelación por provenir el auto de un Juzgado Penal del Circuito adscrito a este Distrito Judicial, en 3Rad. 76520-60-00-181-2011-01208-01/AC-473-18 Incidente de Reparación Integral Condenada: Trinidad de Fátima Burbano Zambrano Delito Omisión de agente retenedor o recaudador cumplimiento de los criterios de territorialidad y funcionalidad por los cuales se traza esta regla de competencia consagrada en el numeral 1o del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 que ritúa este trámite accesorio del proceso penal. 5.2.- Problema Jurídico

esta regla de competencia consagrada en el numeral 1o del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 que ritúa este trámite accesorio del proceso penal. 5.2.- Problema Jurídico En torno a resolver la censura formulada por el representante de la víctima, la Sala reiterará su postura frente a la solicitud, que por vía de incidente de reparación integral pretende la DIAN para obtener el pago de los dineros adeudados por la condenada Trinidad de Fátima Burbano Zambrano con ocasión de la sentencia impuesta por el delito de Omisión de agente retenedor. 5.3.- De la identidad entre la pretensión resarcitoria y las obligaciones de tipo tributario susceptibles de cobro coactivo. Como se indicó, la Sala dentro de un asunto similar a este, decidió declarar improcedente la solicitud de cobro por vía de incidente de reparación integral que pretendía la DIAN ante la falta de pago de la condenada del dinero adeudado al Estado. Esto dijo esta Corporación con fundamento en el precedente de la Corte Suprema de Justicia en este tema: Ahora bien, el artículo 828 del Estatuto Tributario señala que son títulos ejecutivos, entre otros, “1 . Las liquidaciones privadas v sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación.”. Asimismo, en el artículo 823 del mismo cuerpo normativo, se establece que: “Para el cobro coactivo de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales, deberá seguirse el procedimiento administrativo coactivo que se establece en los artículos siguientes.”

anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales, deberá seguirse el procedimiento administrativo coactivo que se establece en los artículos siguientes.” 4Rad. 76520-60-00-181-2011-01208-01/AC-473-18 Incidente de Reparación Integral Condenada: Trinidad de Fátima Burbano Zambrano Delito Omisión de agente retenedor o recaudador En la demanda de incidente de reparación integral, la DIAN formuló como pretensión, de índole exclusivamente material, el pago del daño emergente estimado en lo dejado de consignar por la sentenciada (...), es decir, la suma de $111.524.000. Igualmente, el lucro cesante, correspondiente a los intereses legales por mora, del 6% anual, según lo establece el artículo 1617 del Código Civil. Lo anterior, para significar que la obligación del pago de las mencionadas sumas se deriva de las declaraciones privadas presentadas por la demandada, mismas que se constituyeron en títulos ejecutivos una vez se venció el plazo estipulado por el Gobierno Nacional para efectuar los respectivos recaudos, de acuerdo a lo señalado en las normas antes citadas. Quiere decir lo antedicho, que las obligaciones de tipo tributario portas cuales fue condenada (...) son susceptibles del cobro forzoso a través de la jurisdicción coactiva con que está dotada la DIAN, rubros que guardan estricta identidad con la pretensión dinerada formulada en la demanda de incidente de reparación integral. En síntesis, los perjuicios cuya indemnización se persigue a través del trámite resarcitorio, obedecen a las mismas sumas contenidas en las declaraciones

identidad con la pretensión dinerada formulada en la demanda de incidente de reparación integral. En síntesis, los perjuicios cuya indemnización se persigue a través del trámite resarcitorio, obedecen a las mismas sumas contenidas en las declaraciones voluntarias, susceptibles de reclamación forzosa, a través de la facultad exorbitante con que cuenta la DIAN denominada por la ley como “cobro coactivo”. 5.4.- De la existencia de un mecanismo especialísimo y preferencial para ejecutar valores idénticos a los perseguidos en un trámite indemnizatorio. En reciente pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, frente al tema, acotó lo siguiente: “De la acción de cobro coactivo. (...) Ese mecanismo legal, cuya finalidad se asemeja a la acción ejecutiva, es un instrumento del cual la ley dotó a algunas entidades de la administración pública, entre ellas aRad. 76520-60-00-181-201 ¡-01208-01/AC-473-18 Incidente de Reparación Integral Condenada: Trinidad de Fátima Burbano Zambrano Delito Omisión de agente retenedor o recaudador la DIAN, para ejercer directamente el cobro forzoso de las deudas fiscales que tiene el deber de recaudar, sin necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria. La acción de cobro coactivo se encuentra regulada en el Estatuto Tributario, que dispone: Artículo 823. Para el cobro coactivo de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales, deberá seguirse el procedimiento administrativo coactivo que se establece en los artículos siguientes.

fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales, deberá seguirse el procedimiento administrativo coactivo que se establece en los artículos siguientes. (...) Artículo 826. El funcionario competente para exigir el cobro coactivo, producirá el mandamiento de pago ordenando la cancelación de las obligaciones pendientes más los intereses respectivos. (Negrilla fuera de texto). (...) Artículo 828. Prestan mérito ejecutivo:

1. Las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación.

No obstante ese privilegio que se concede a algunas entidades de la administración pública para hacer efectivo el pago de las deudas sin acudir a la jurisdicción, el artículo 843 dispone que «La Dirección General de Impuestos Nacionales podrá demandar el pago de las deudas fiscales por la vía ejecutiva ante los jueces civiles del circuito». (Negrilla fuera de texto). Es decir, en esos casos la DIAN tiene una de dos opciones, iniciar por su propia cuenta el recaudo forzoso de las obligaciones omitidas por los agentes retenedores y autorretenedores o acudir ante la jurisdicción civil con esa misma finalidad. Con fundamento en ello, se ha precisado que no existe ninguna diferencia esencial, salvo por el procedimiento y la 6Rad. 76520-60-00-181-2011-01208-0l/AC-473-18 Incidente de Reparación Integral Condenada: Trinidad de Fátima Burbano Zambrano Delito Omisión de agente retenedor o recaudador competencia, entre las dos acciones a través de las cuales la

Incidente de Reparación Integral Condenada: Trinidad de Fátima Burbano Zambrano Delito Omisión de agente retenedor o recaudador competencia, entre las dos acciones a través de las cuales la administración puede obtener el pago de las deudas fiscales. En relación con el origen constitucional de esa facultad y la forma como debe ejecutarse por la administración, la Corte Constitucional1 precisó lo siguiente: El artículo 189-20 de la Constitución encomienda al Presidente de la República “velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y decretar su inversión”, todo lo cual debe realizar “de acuerdo con las leyes”. Se trata de una función asignada como suprema autoridad administrativa pero que, no obstante, es de carácter complejo y puede dividirse al menos en cuatro etapas: (i) determinación y liquidación de la obligación tributaria, (ii) recaudo fiscal, (iii) administración de las rentas e (iv) inversión de los recursos. (...) Una vez... definida la obligación tributaria, si el contribuyente no cancela voluntariamente su deuda debe la administración proceder al recaudo forzoso de los créditos fiscales. (...) Solamente cuando ha quedado en firme la decisión que impone una obligación tributaria, la entidad puede adelantar las gestiones necesarias para el cobro, sobre la base de un título ejecutivo que contiene una obligación clara, expresa y exigible. Para tal fin (recaudo forzoso), el legislador ha diseñado dos mecanismos diferentes, a cualquiera de los cuales puede apelar la administración según las consideraciones que estime pertinentes: (i) el procedimiento administrativo de cobro coactivo

diseñado dos mecanismos diferentes, a cualquiera de los cuales puede apelar la administración según las consideraciones que estime pertinentes: (i) el procedimiento administrativo de cobro coactivo (E.T. artículos 823 y siguientes y CPC, artículos 561 y siguientes) o (ii) el proceso ejecutivo judicial (E.T. artículo 843). Sin embargo, en ambos casos el acto administrativo que sirve de base para adelantar el trámite debe prestar mérito ejecutivo de conformidad con los artículos 68 del C.C.A. y 828 del E.T. 'CC SC-649, del 13 agosto de 2002.Rad. 76520-60-00-181-2011-01208-01/AC-473-18 Incidente de Reparación Integral Condenada: Trinidad de Fátima Burbano Zambrano Delito Omisión de agente retenedor o recaudador En cuanto al primero, esta Corte ha explicado que la denominada “ jurisdicción coactiva”, es decir, la facultad para definir situaciones jurídicas sin necesidad de acudir a la acción judicial (autotutela ejecutiva), se enmarca dentro de la órbita de la función administrativa cuyo objetivo es lograr el cumplimiento de una obligación tributaria en sede administrativa2 . (Negrillas fuera de texto). También con referencia a ese privilegio de la administración, la misma Corporación en sentencia T-604 del 9 de junio de 2005, señaló: Las facultades asignadas a la Administración para el cobro de las deudas a favor de la Nación a través de los procedimientos de cobro coactivo sin necesidad de acudir a los jueces, han sido estudiadas y aceptadas por la jurisprudencia constitucional y

para el cobro de las deudas a favor de la Nación a través de los procedimientos de cobro coactivo sin necesidad de acudir a los jueces, han sido estudiadas y aceptadas por la jurisprudencia constitucional y administrativa de tiempo atrás. En efecto, la Corte Suprema de Justicia3 , el Consejo de Estado4 y esta Corporación, han identificado a la “Jurisdicción Coactiva” como el “privilegio exorbitante” que tiene la administración a partir del cual se entiende que “las acreencias públicas están amparadas por un privilegio general de cobranza”5 . Precisamente esta Corte a través de varios pronunciamientos, ha tenido la oportunidad de consolidar la legitimidad constitucional de los cobros coactivos efectuados de manera independiente (sin necesidad de acudir a los jueces) por la propia administración... 2 CC SC-558 de 2001 y CC ST-445 de 1994. 3 CE Sala de Negocios Generales. G.J. XLV. N° 1929, septiembre 1 de 1937, pág. 773. 4 CXCE Sala Plena, junio 15 de 1965, Anales 407-408, T.LXIX. 1965, p. 297. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 25 de marzo de

1969. Anales 1969. Tomo 76, pág. 371. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Cuarta, 8 de mayo de 1969. Anales 1969. T. 76, p. 231. C.P. 5 CSJ Sala de Negocios Generales, 13 de agosto de 1936. G.J. N° 1911. Pág. 882.

Sección Cuarta, 8 de mayo de 1969. Anales 1969. T. 76, p. 231. C.P. 5 CSJ Sala de Negocios Generales, 13 de agosto de 1936. G.J. N° 1911. Pág. 882. 8Rad. 76520-60-00-181-2011-01208-01/AC-473-18 Incidente de Reparación Integral Condenada: Trinidad de Fátima Burbano Zambrano Delito Omisión de agente retenedor o recaudador Los procesos de Jurisdicción Coactiva, se ha indicado, tienen su respaldo Constitucional en la prevalencia del interés general6 dado que dicha facultad constituye uno de los presupuestos materiales para que el Estado cumpla con el desarrollo de sus fines. Al respecto, en una decisión de Tutela esta Corporación señaló: (...) “La administración tiene privilegios que de suyo son los medios idóneos para el cumplimiento efectivo de los fines esenciales del Estado, prerrogativas que se constituyen en la medida en que solo a la administración se le otorga la posibilidad de modificar, crear, extinguir o alterar situaciones jurídicas, en forma unilateral, con o sin el consentimiento de los administrados, incluso contra su voluntad. “ Entonces la administración está definiendo derechos y a la vez creando obligaciones inmediatamente eficaces, gracias a la presunción de validez y de la legitimidad de que gozan sus actos. La presunción de legalidad significa que los actos tienen imperio mientras la autoridad no los declare contrarios a derecho...7. (...) Este aspecto fue abordado por la Corte durante el análisis de la constitucionalidad del artículo 112 de la Ley 6a de 1992 en donde se sostuvo lo

actos tienen imperio mientras la autoridad no los declare contrarios a derecho...7. (...) Este aspecto fue abordado por la Corte durante el análisis de la constitucionalidad del artículo 112 de la Ley 6a de 1992 en donde se sostuvo lo siguiente8: “De todo lo anterior cabe concluir que la jurisdicción coactiva obedece al reconocimiento de una facultad evidentemente extraordinaria o excepcional de la Administración, consistente en eximirla de llevar el asunto al conocimiento de los jueces, para lograr ella directamente la ejecución de ciertas obligaciones a su favor. “Cabe recordar que la regla general consiste en que las controversias originadas en la inejecución de una obligación sean dirimidas por los jueces, y por ello, 6 CC SC-666 del 8 de junio de 2000. 7 CC ST-445, 24 de abril de 1994. 8 En el mismo sentido CC SC-799 de 2003. 9Rad. 76520-60-00-181-2011-01208-0l/AC-473-18 Incidente de Reparación Integral Condenada: Trinidad de Fátima Burbano Zambrano Delito Omisión de agente retenedor o recaudador ciertamente constituye una excepción el hecho de que sea la propia Administración la que esté investida del poder para hacer ejecutar directamente ciertos actos, convirtiéndose de esta forma en juez y parte, en cuanto ella ejecuta a los deudores por su propia cuenta, sin intermediación de los funcionarios judiciales”9. Ahora, una vez indicada la legitimidad para que la administración adelante cobros coactivos cuando quiera que se advierta la existencia de un título ejecutivo contentivo de una obligación tributaria clara, expresa y

intermediación de los funcionarios judiciales”9. Ahora, una vez indicada la legitimidad para que la administración adelante cobros coactivos cuando quiera que se advierta la existencia de un título ejecutivo contentivo de una obligación tributaria clara, expresa y exigible, es imperativo diferenciar los eventos en los cuales dicha atribución es facultativa y las circunstancias bajo las que resulta obligatorio acudir ante los jueces. En el primero de los casos, de acuerdo a las hipótesis consignadas en los artículos 843 y 847 del Estatuto Tributario, será potestativo para la Administración elegir entre: (i) adelantar el cobro de la deuda mediante el cobro coactivo sin necesidad de acudir a un juez1 0 o (ii) hacerlo a través del proceso ejecutivo judicial (E. T. artículo 843). (Negrillas fuera de texto). En el segundo evento, dentro de los presupuestos establecidos en el artículo 846 del Estatuto Tributario y de la sentencia de Constitucionalidad C-939 de 2003, será obligatorio que la Administración suspenda el cobro coactivo y se haga parte del proceso respectivo11. Pues bien, dentro de la primera opción, el Estatuto Tributario (artículo 847) prevé que ante la disolución de una sociedad civil o comercial la DIAN puede, iniciar el cobro coactivo, o hacerse parte del proceso judicial respectivo. Esta inferencia hizo parte de la ratio decidendi de la sentencia de constitucionalidad 939 de 2003 en la que se consignó: “(...) iii) en los procesos de liquidaciones de sociedades civiles y comerciales, de que trata el artículo 847 del E.T., la DIAN debe ser informada del inicio de los mismos, mas no prevé la

2003 en la que se consignó: “(...) iii) en los procesos de liquidaciones de sociedades civiles y comerciales, de que trata el artículo 847 del E.T., la DIAN debe ser informada del inicio de los mismos, mas no prevé la 9 CC SC-666 del 8 de junio de 2000. 1 0 CC SC-649 del 13 de agosto de 2002. 1 1 De acuerdo a esta sentencia se trata de los procesos concordatarios y de liquidación obligatoria y forzosa, y los acuerdos de reestructuración de la Ley 550 de 1999.Rad. 76520-60-00-181-2011-01208-01/AC-473-18 Incidente de Reparación Integral Condenada: Trinidad de Fátima Burbano Zambrano Delito Omisión de agente retenedor o recaudador norma su participación obligatoria, lo cual no obsta para que pese a que resuelva intervenir en dicho proceso inicie además la acción de cobro coactivo independiente; (...) En los procesos liquidatorios de sociedades civiles y comerciales para la administración no es obligatorio participar en ellos, por lo que si resuelve acudir puede iniciar sin perjuicio el cobro coactivo; y, en los procesos de sucesiones debe acudir obligatoriamente a ellos pero sin perjuico (sic) también puede iniciar el cobro coactivo”. (...) esta facultad viene acompañada en el caso concreto de: (i) el poder para decidir si el cobro se adelanta a través de jurisdicción coactiva o a través de una demanda ejecutiva interpuesta ante el Juez Civil del Circuito en los términos de los artículos 843 y 847 del Estatuto Tributario; y (ii) la adopción de todos los mecanismos para perseguir los bienes del deudor como

una demanda ejecutiva interpuesta ante el Juez Civil del Circuito en los términos de los artículos 843 y 847 del Estatuto Tributario; y (ii) la adopción de todos los mecanismos para perseguir los bienes del deudor como el embargo, secuestro y remate de bienes, y la prerrogativa para hacer valer ante cualquier autoridad la preferencia del crédito. Así mismo, en la sentencia del 30 de agosto de 2006, Expediente 14807, el Consejo de Estado además de expresar que en el caso del cobro coactivo de impuestos nacionales, es indiscutible la definición legal sobre la naturaleza administrativa de la jurisdicción coactiva, señaló que: Hay casos en los que los créditos a favor del Estado se deben ejecutar ante el juez competente; es decir, que está excluida la jurisdicción coactiva. Tal es el caso de los procesos ejecutivos originados en contratos estatales (artículo 75 de la ley 80 de 1993), o en decisiones judiciales de la jurisdicción contencioso administrativa, con excepción de las originadas en acciones de repetición. En otros, la administración tiene la opción de acudir al juez civil del circuito o de hacer efectivo el crédito, directamente, por cobro coactivo; tal es el caso de las obligaciones tributarias a favor la DIAN (artículos 823 y 843 del Estatuto Tributario). 11Rad. 76520-60-00-181-2011-01208-0l/AC-473-18 Incidente de Reparación Integral Condenada: Trinidad de Fátima Burbano Zambrano Delito Omisión de agente retenedor o recaudador Si se decide por lo primero, se originará un proceso judicial; pero ante la segunda opción, el

Incidente de Reparación Integral Condenada: Trinidad de Fátima Burbano Zambrano Delito Omisión de agente retenedor o recaudador Si se decide por lo primero, se originará un proceso judicial; pero ante la segunda opción, el procedimiento por cobro coactivo está legalmente definido, como un procedimiento administrativo (artículo 823 del Estatuto Tributario)... (...) Vistas las cosas así, resulta lógico deducir que la jurisdicción coactiva no es nada distinto de la denominada autotutela ejecutiva de la administración de la cual constituye solamente una especie, es decir, es una forma especial de llevarla a cabo. De la reseña jurisprudencial precedente, la Sala puede extractar que en cuanto a su finalidad la acción de cobro coactivo guarda similitud con la ejecutiva ante jurisdicción civil; así mismo, que es de carácter potestativo, no forzoso, con excepción de la intervención de la DIAN en los procesos en los cuales es obligatorio hacerse parte1 2 , incluso sin perjuicio de que puede iniciar el cobro coactivo; en consecuencia, que por regla general la entidad está facultada para promoverla en remplazo de la judicial, con el objeto de hacer efectivo el pago de la obligación, en virtud de la potestad privilegiada que le concede la ley para cobrar las obligaciones tributarias omitidas. Ese privilegio exorbitante provee a la administración, a su vez, de medios suficientemente eficaces para asegurar el recaudo forzoso al margen de que se haya dado o no curso a la acción penal. Si lo anterior es así, en primer lugar, ninguna razón de orden legal explicaría que a la DIAN se le facultara a

su vez, de medios suficientemente eficaces para asegurar el recaudo forzoso al margen de que se haya dado o no curso a la acción penal. Si lo anterior es así, en primer lugar, ninguna razón de orden legal explicaría que a la DIAN se le facultara a 1 2 Señala la sentencia C-939 del 15 de octubre de 2003: «... en los procedimientos concúrsales de las personas naturales, la DIAN debe hacerse parte en los mismos y los procesos de cobro coactivo deben ser remitidos al trámite concordatario; iii) en los procesos de liquidaciones de sociedades civiles y comerciales, de que trata el artículo 84 7 del E. T., la DIAN debe ser informada del inicio de los mismos, mas no prevé la norma su participación obligatoria, lo cual no obsta para que pese a que resuelva intervenir en dicho proceso inicie además la acción de cobro coactivo independiente; iv) en los procesos de liquidación obligatoria y forzosa administrativa, la DIAN debe hacerse parte en los mismos, pero por leyes posteriores a la entrada en vigor del E. T., actualmente los procesos de cobro coactivo serán suspendidos y remitidos a aquéllos; y, v) finalmente, en los procesos sucesorales, en virtud del artículo 844 del E.T. la DIAN debe hacerse parte en los mismos, y de manera optativa, iniciar un proceso de cobro coactivo independiente. 12Rad. 76520-60-00-181-2011-01208-01/AC-473-18 Incidente de Reparación Integral Condenada: Trinidad de Fátima Burbano Zambrano Delito Omisión de agente retenedor o recaudador concurrir simultánea o anticipadamente a otro mecanismo para ejercer el derecho a obtener el pago de la obligación y

Incidente de Reparación Integral Condenada: Trinidad de Fátima Burbano Zambrano Delito Omisión de agente retenedor o recaudador concurrir simultánea o anticipadamente a otro mecanismo para ejercer el derecho a obtener el pago de la obligación y que ante la ineficacia del optado, en caso de haberse declarado la responsabilidad penal, esté autorizada para iniciar el incidente de reparación integral con aquella misma finalidad. Por tanto, en segundo orden, si bien es claro que ni la acción de cobro coactivo ni la ejecutiva previstas en el Estatuto Tributario fueron erigidas para viabilizar el pago de los perjuicios derivados de un delito como el de la omisión del agente retenedor o recaudador, sino en orden a hacer efectivo el cobro de la obligación en cabeza de la persona natural o jurídica retenedora o recaudadora, también lo es que disponiendo de ese eficaz mecanismo, no resulta legítimo acudir al proceso penal para perseguir el pago, sin que se reclamen daños económicos por conceptos distintos de aquellos que están contenidos en la obligación clara, expresa y exigióle que previamente tiene asegurada la DIAN, más los intereses. Menos aún puede aceptarse que si la entidad ha tramitado la acción de cobro coactivo, se habilite paralelamente a promover el incidente de reparación, con la excusa de la ineficacia de aquella, en cuanto en desarrollo de la misma, no pudo hacer efectivo el pago de la obligación omitida. Por tanto, la Sala considera que la prevalencia del interés general que se asegura mediante la función atribuida al Presidente de la República de velar por los recaudos fiscales para que el Estado pueda cumplir con los fines a los

omitida. Por tanto, la Sala considera que la prevalencia del interés general que se asegura mediante la función atribuida al Presidente de la República de velar por los recaudos fiscales para que el Estado pueda cumplir con los fines a los cuales se destinan esos recursos, no justifican que