TSDJ BUG SP - 76-520-60-00-181-2016-015761-01-(13-08-2018)

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ÉTICA

JUSTICIA PENAL BUGA

Código: GSP-FT-46 Versión: 1 Fecha de aprobación:

22/05/2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO Radicación: 76520-60-00-181-2016-01576-01 (AC-247-18)

Indiciado: Adelaida Josefina González Carmona.

Delito: Omisión de agente retenedor.

Guadalajara de Buga, Agosto trece (13) de dos mil dieciocho (2018) Aprobado según Acta No. 213 OBJETIVO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado contra el Auto interlocutorio No.102 del 29 de junio de 2018 proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira (Valle) en el cual precluyó indagación que adelanta la Fiscalía 52 delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de dicha ciudad contra la señora ADELAIDA JOSEFINA GONZÁLEZ CARMONA por la presunta comisión de un delito de omisión de agente retenedor.

ANTECEDENTES

1. El 24 de mayo de 2016 la DIAN denunció que la señora ADELAIDA JOSEFINA GONZÁLEZ CARMONA, en su calidad de representante legal de la COMERCIALIZADORA GONZÁLEZ Y CEPEDA LTDA, dejó de consignar la suma deRadicación: 76520-60-00-181-2016-01576-01

GONZÁLEZ CARMONA, en su calidad de representante legal de la COMERCIALIZADORA GONZÁLEZ Y CEPEDA LTDA, dejó de consignar la suma deRadicación: 76520-60-00-181-2016-01576-01

Indiciado: Adelaida Josefina González Carmona.

Delito: Omisión de agente retenedor. $7.834.000 correspondiente a impuesto sobre las ventas del tercer periodo del año 2003, el plazo que tenía para consignar venció el 18 de septiembre de 2013.

2. El 15 de mayo de 2018 la Fiscalía 52 seccional de Palmira solicitó audiencia de preclusión de la indagación.

3. El 29 de junio de 2018, en el desarrollo de la audiencia solicitada, la Fiscalía argumentó que en el caso se configuraba la causal de preclusión consagrada en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, o sea “Atipicidad del hecho investigado.” Argumentó que en diligencia de interrogatorio a la indiciada, la señora ADELAIDA JOSEFINA GONZÁLEZ CARMONA afirmó que no tenía la calidad de agente retenedora, que a la empresa a la que le hizo ventas, o sea la SIDERURGICA DE OCCIDENTE SAS, fue la que hizo la retención del IVA; que cuando se procedió a presentar la declaración de renta, el contador, señor ORLANDO ANTONIO LOZANO CRUZ, se equivocó de casilla, ya que lo que debía anotar en la 81 lo hizo en la 89.

Agregó la Fiscalía que al escuchar en entrevista al contador ORLANDO ANTONIO LOZANO CRUZ, aquél ratificó lo expuesto por la denunciada, y aportó certificación de la

Agregó la Fiscalía que al escuchar en entrevista al contador ORLANDO ANTONIO LOZANO CRUZ, aquél ratificó lo expuesto por la denunciada, y aportó certificación de la empresa SIDERURGICA DE OCCIDENTE SAS con la que acredita que le practica retención de impuesto sobre las ventas por el 100% a la COMERCIALIZADORA GONZÁLEZ Y CEPEDA LTDA, empresa esta última que le vendía chatarra a la primera, además anexó copias simples de las declaraciones de IVA presentadas por la COMERCIALIZADORA GONZÁLEZ Y CEPEDA LTDA durante los períodos 01, 02, 03 y 04 de 2013, en las que se refleja exactamente los valores tanto facturados como retenidos por la empresa SIDERURGICA DE OCCIDENTE SAS; que para el período 03 del año 2013, por un error involuntario de su parte, ubicó el IVA retenido en una casilla que no correspondía, lo que significó que esa declaración diera un valor no correcto, porque todos los valores por IVA eran retenidos y pagados por la firma SIDERURGICA DE OCCIDENTE SAS, y en ningún momento la COMERCIALIZADORA GONZÁLEZ Y CEPEDA LTDA recibió dineros por concepto de IVA. Expuso la Fiscalía que al analizar la documentación presentada por la denunciada y por 2Radicación: 76520-60-00-181-2016-01576-01

Indiciado: Adelaida Josefina González Carmona.

Delito: Omisión de agente retenedor. el contador ORLANDO ANTONIO LOZANO CRUZ pudo constatar que efectivamente la COMERCIALIZADORA GONZÁLEZ Y CEPEDA LTDA no hacía retención por concepto de IVA y que en el período 03 de 2013 se cometió el error que dio lugar a la presentación

COMERCIALIZADORA GONZÁLEZ Y CEPEDA LTDA no hacía retención por concepto de IVA y que en el período 03 de 2013 se cometió el error que dio lugar a la presentación de la denuncia, situación que torna atípico el comportamiento investigado. AUTO APELADO El 26 de junio de 2018 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira decretó la preclusión solicitada; argumentó que la DIAN no demostró que la señora ADELAIDA JOSEFINA GONZÁLEZ CARMONA sea agente retenedora, omisión que torna atípica la conducta que le endilga, ya que dicha dama carece de la cualificación que exige la ley del autor del delito de omisión del agente retenedor; que además la Fiscalía expresó que el retenedor del impuesto sobre las ventas era la empresa SIDERURGICA DE OCCIDENTE, la que procedió a hacer la retención y su posterior pago; y que la COMERCIALIZADORA GONZÁLEZ Y CEPEDA LTDA no era retenedora del impuesto sobre las ventas por no ser gran contribuyente. RECURSO La DIAN, en su rol de presunta víctima, apeló la decisión; argumenta que la prueba que demuestra que la señora ADELAIDA JOSEFINA GONZÁLEZ CARMONA era responsable de retención en la fuente la aportó con la denuncia, y la constituye el RUT, en el cual dicha dama manifiesta que es responsable del impuesto de renta y complementarlos código 05, de la retención en la fuente renta código o7 y de retención en la fuente sobre ventas código 09; que de acuerdo a lo consagrado en el artículo 402 del Código Penal, en la pena que contempla también Incurre el responsable del impuesto

complementarlos código 05, de la retención en la fuente renta código o7 y de retención en la fuente sobre ventas código 09; que de acuerdo a lo consagrado en el artículo 402 del Código Penal, en la pena que contempla también Incurre el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional. 3Radicación: 76520-60-00-181-2016-01576-01

Indiciado: Adelaida Josefina González Carmona.

Delito: Omisión de agente retenedor.

NO RECURRENTES La Fiscalía y la defensa argumentaron que debía confirmarse el auto impugnado. CONSIDERACIONES En atención a los argumentos expuestos por la DIAN, el Tribunal debe dilucidar si la Fiscalía logró acreditar plenamente que la conducta denunciada es atípica. En orden a cumplir la tarea anunciada sea lo primero expresar que el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2o del Acto Legislativo 003 de 2002, impone a la Fiscalía General de la Nación la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos penalmente relevantes que sean conocidos por cualquier medio legalmente permitido, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias tácticas que indiquen su posible existencia. También dispuso la citada norma superior que la Fiscalía General de la Nación deberá solicitar al juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones

“cuando, según lo dispuesto en la ley, no hubiese mérito para acusar” En los artículos 331 a 335 de la Ley 906 de 2004 se reglamentó lo referente a la preclusión, precisándose para su procedencia la acreditación fehaciente de una cualquiera de las causales relacionadas en el artículo 332 ibídem. Lo anterior, sin perjuicio de la facultad excepcional que tiene la Fiscalía para disponer el archivo de las diligencias únicamente en la etapa de indagación preliminar, cuando advierta en forma objetiva que los hechos no han ocurrido o carecen de entidad delictiva, siendo vedado realizar cualquier examen de los aspectos subjetivos, pues en tal caso deberá acudir a la preclusión; en efecto, en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 se contempla lo siguiente. 4Radicación: 76520-60-00-181-2016-01576-01

Indiciado: Adelaida Josefina González Carmona.

Delito: Omisión de agente retenedor. “ARTÍCULO 79. ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias tácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación.

Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal. ” Respecto a los motivos para disponer la preclusión, los artículos 331 y 332 de la Ley 906 de 2004 facultan exclusivamente al Fiscal para deprecarla en cualquier etapa del proceso, bien sea por ausencia de elementos de prueba suficientes para sustentar la acusación o

Respecto a los motivos para disponer la preclusión, los artículos 331 y 332 de la Ley 906 de 2004 facultan exclusivamente al Fiscal para deprecarla en cualquier etapa del proceso, bien sea por ausencia de elementos de prueba suficientes para sustentar la acusación o por acreditarse cualquiera de los siguientes eventos: a) imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; b) existencia de alguna causal excluyente de responsabilidad regulada en el catálogo punitivo; c) inexistencia del hecho investigado; d) atipicidad de la conducta; e) ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; f) imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; y g) vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicha ley, esta última con la salvedad indicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-806 de 2008, que no se trata de una causal objetiva de imperiosa aplicación. En la época que ocurrieron los hechos que nos ocupan, el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, con las penas aumentadas por la Ley 890 de 2004, se encontraba descrito con el siguiente tenor literal: 5Radicación: 76520-60-00-181-2016-01576-01

Indiciado: Adelaida Josefina González Carmona.

Delito: Omisión de agente retenedor. “ARTÍCULO 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o auto retenedor que no consigne las sumas retenidas o autor retenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien

retenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. PARAGRAFO. El agente retenedor o auto retenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según ef caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributarlo, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.” (Negrillas fuera del texto). 6Radicación: 76520-60-00-181-2016-01576-01

de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.” (Negrillas fuera del texto). 6Radicación: 76520-60-00-181-2016-01576-01

Indiciado: Adelaida Josefina González Carmona.

Delito: Omisión de agente retenedor.

Lá retención en la fuente es el mecanismo por medio del cual la Nación y los municipios como sujetos activos aseguran parte de la obligación tributaria del contribuyente de manera anticipada. Es recaudada por los delegados del Estado llamados Agentes Retenedores, los cuales son los representantes y responsables ante el fisco por la determinación y consignación de los valores recaudados. En el Decreto 624 de 1989 se consagra lo siguiente: Artículo 367. FINALIDAD DE LA RETENCIÓN EN LA FUENTE La retención en la fuente tiene por objeto conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause. Artículo 368. QUIÉNES SON AGENTES DE RETENCIÓN. Modificado por el art. 115. Lev 488 de 1998. Reglamentado por el Decreto Nacional 2707 de

2008. Son agentes de retención o de percepción, las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.” Los elementos materiales probatorios que obran en la carpeta acreditan que la señora

actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.” Los elementos materiales probatorios que obran en la carpeta acreditan que la señora ADELAIDA JOSEFINA GONZÁLEZ CARMONA en su calidad de representante legal de la COMERCIALIZADORA GONZÁLEZ Y CEPEDA LTDA tenía entre sus funciones cumplir las obligaciones tributarias de dicha empresa; en efecto, su Registro único Tributario (folios 19 a 21) y certificado de existencia y representación de dicha sociedad (Folios 17 y 18), lo dejan en evidencia. 7Radicación: 76520-60-00-181-2016-01576-01

Indiciado: Adelaida Josefina González Carmona.

Delito: Omisión de agente retenedor.

A folios 37 a 40 obran copias de las declaraciones del impuesto sobre las ventas presentadas por la COMERCIALIZADORA GONZÁLEZ Y CEPEDA LTDA por los períodos 01, 02, 03 y 04 de 2013, en las que se observa que en las correspondientes a los períodos 01, 02 y 04 no aparecen sumas que haya retenido por IVA, pero sí las que le retuvieron, así: por el período 01: $23.023.000, por el período 02: $23.652.000: por el período 04: $29.474.000. lo que demuestra que realmente dicha empresa no hacía retención por IVA, sino que se la hacían. Ahora, como en la declaración correspondiente al período 03 de 2013 -que es la fuente del proceso penal que nos ocupase observa que a diferencia de las referidos atrás, no reportó sumas que le retuvieron, pero sí saldo a pagar por IVA de $7.834.000, ello

del proceso penal que nos ocupase observa que a diferencia de las referidos atrás, no reportó sumas que le retuvieron, pero sí saldo a pagar por IVA de $7.834.000, ello permite concluir que en dicha declaración ocurrió el error expuesto por la denunciada y el contador ORLANDO ANTONIO LOZANO CRUZ, el que era fácil cometer, porque esa suma ha debido colocarse en el renglón que quedaba inmediatamente arriba de aquél en el que se ubicó (folios 14 y 39). A folio 9 se observa certificado de retención por IVA a la COMERCIALIZADORA GONZÁLEZ Y CEPEDA LTDA, expedido por la empresa SIDERURGICA DE OCCIDENTE SAS, en el que se observa que el año 2013 por dicho concepto le hizo retención por compra de chatarra por la suma de $83.983.120 correspondientes a varios períodos, monto que coincide con lo que la COMERCIALIZADORA GONZÁLEZ Y CEPEDA LTDA ha debido declarar en ese año como sumas que le habían retenido incluyendo los $7.834.000 que plasmó en la declaración del período 03 de 2013 ($23.023.000+ $23.652.000 + $29.474.000 + $7.834.000 = $83.983.000), lo que significa que efectivamente dicha suma no fue retenida por la mencionada COMERCIALIZADORA, sino por la SIDERURGICA DE OCCIDENTE SAS, aserto que obliga concederle razón a lo argumentado por la Fiscalía y por lo tanto a confirmar el

proveído impugnado. 8Radicación: 76520-60-00-181-2016-01576-01

Indiciado: Adelaida Josefina González Carmona.

Delito: Omisión de agente retenedor.

Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en Sala de decisión Penal, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el Auto interíocutorio No. 102 del 29 de junio de 2018 proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira (Valle) en el cual precluyó la indagación que adelanta la Fiscalía 52 delegada ante los Juzgados Penales del Circuito 9