TSDJ BUG SP - 76-520-60-00-182-2015-00222-01-(11-07-2019)

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SEGUNDA INSTANCIA

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JUSTICIA PENAL

BUGA ÉTICA Código: Versión: Fecha de aprobación: GSP-FT-09 2 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO.

Radicación: 76520-60-00-182-2015-00222-01 /AC-258-19

Partes: Dr. Carlos Holmes López López -Fiscalía 149 Seccional de PalmiraDrs. Samuel Orozco Vander-Huck; Jorge Alberto Quintero García y Carlos Alfonso Coral García -bloque defensivoLíbardo Díaz Álvarez; Jaime Antonio Díaz Álvarez; Blanca María Díaz Álvarez; María Alejandra Díaz Álvarez y Esmeralda María Sayegh Álvarez -acusadosDelíto: Fraude a resolución judicial; fraude procesal; falsedad en documento privado; obtención de documento público falso; hurto agravado y administración desleal.

Guadalajara de Buga, once (11) de julio dos mil diecinueve (2.019) Aprobado según Acta No. 178 1 2

1. OBJETIVO Resolver el recurso de apelación presentado por la Fiscalía, el apoderado suplente de las víctimas y la defensa del acusado Libardo Díaz Álvarez contra el auto proferido el día 20 de mayo de 2019 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Palmira a través del cual, les negó pruebas a los dos últimos y decretó otras, al defensor de los señores

día 20 de mayo de 2019 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Palmira a través del cual, les negó pruebas a los dos últimos y decretó otras, al defensor de los señores Jaime, Blanca y Alejandra Díaz Álvarez, en sede de la audiencia preparatoria, dentro del juicio de la referencia.

2. ANTECEDENTES Son relevantes para decidir la alzada los siguientes:Radicación: 76550-60-00-182-2015-00222-0l/AC-258-19

Acusado: Libar do Díaz Aivarezy oíros Delito: Fraude a resolución judicial y otras infracciones 2.1. - El 23 de febrero de 2018, se realizó la audiencia de formulación de acusación1 ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Palmira, luego de diversos aplazamientos por parte de la Defensa y apoderado de víctimas, contra los señores María Alejandra Díaz Álvarez; Blanca María Díaz Álvarez; Esmeralda María Sayeth Álvarez; Jaime Antonio Díaz Álvarez y Libardo Díaz Álvarez, en calidad de coautores de los delitos de Fraude procesal (art. 453 C.P); falsedad de documento privado (art. 289 C.P); obtención de documento público falso (art. 288 C.P); hurto agravado (art. 240, 241 num 2o y 267 del C:P); administración desleal (art. 250B del C.P.) esta conducta de manera exclusiva para el señor Jaime Antonio Díaz Álvarez como autor; y fraude a resolución judicial (art. 454 C.P)2. En dicha diligencia se hicieron presentes tanto las víctimas Diego Díaz Álvarez y Sonia Moncayo G., como sus apoderados judiciales,

resolución judicial (art. 454 C.P)2. En dicha diligencia se hicieron presentes tanto las víctimas Diego Díaz Álvarez y Sonia Moncayo G., como sus apoderados judiciales, acto en el que se les reconoció tal calidad1 2 3. 2.2. - La audiencia preparatoria se fijó en tres ocasiones pero fue aplazada por diversas causas atribuidles al bloque defensivo (incapacidades médicas) y una a la Fiscalía. La diligencia se inició el 15 de febrero de 2019 en donde las Partes (Fiscalía y Defensa) hicieron lo pertinente (descubrimiento, enunciación y solicitud probatoria). El apoderado del acusado Libardo Díaz Álvarez, solicitó el decreto de las siguientes pruebas (se señalarán solo las relevantes para efecto del recurso pues las demás le fueron decretadas):

Testimoniales: (i) .- Jaime Antonio Díaz Álvarez -coacusado-

(ii) - Esmeralda María Sayeth Álvarez -coacusada- (iii) .- Blanca María Díaz Álvarez -coacusada-y (iv) .- María Alejandra Díaz Álvarez -coacusada1 El escrito de acusación fue asignado por reparto el 9 de junio de 2Q17, pero la Defensa y la apoderada de víctima aplazaron en diversas ocasiones la audiencia de acusación. Obsérvese del folio 95 y siguientes del cuaderno No. 1 2 La audiencia de formulación de imputación se llevó a cabo según el escrito de acusación el día 23 de

enero de 2017; no obstante, se inició en esa fecha y se culminó el 6 de febrero de 2017. 3 Folio 21 cuaderno No. 2 2Radicación: 76550-60-00-182-2015-00222-0i/AC-258-19

Acusado: Libar do Díaz Alvarezy otros Delito: Fraude a resolución judicial y otras in fracciones

Documentales: (i).- Solicitó la admisión de la escritura pública No. No. 1851 del 8 de julio de 2013.

Posteriormente el apoderado judicial de los acusados Jaime Antonio; Blanca María y María Alejandra Díaz Álvarez, solicitó el decreto de las siguientes pruebas testimoniales: (i).- Diego Díaz Álvarez -víctima y testigo común con la Fiscalía- (i¡).- Bertha Echavarría -adscrita al CTI y testigo común- (iii).- Javier Rodríguez Ortiz -adscrito al CTI y testigo comúnSeguidamente, el juez le concedió el uso de la palabra a la apoderada de la víctima Diego Díaz Álvarez para que realizara la solicitud probatoria, así:

Testimoniales: (i) .- Yuly Guzmán — auditora contadora-;

(ii) .-Juan José Uribe de Francisco -avaluadory (iii) .- Mario Alfredo Prada Rojas -Ingeniero-.

Documentales: (i) .-Auditoría contable

(ii) .- Cheques Bancolombia 2015-2017 (iii) .-Avalúo de la Hacienda Flor de Nima y (iv) .- Análisis de pérdidas económicas por la venta del predio Guatinal. Luego continuó el siguiente apoderado de la víctima Sonia Yolanda Moncayo quien también hizo lo pertinente.

(iv) .- Análisis de pérdidas económicas por la venta del predio Guatinal. Luego continuó el siguiente apoderado de la víctima Sonia Yolanda Moncayo quien también hizo lo pertinente. Culminado ese acto, las Partes e intervinientes procedieron a elevar las respectivas manifestaciones de inadmisibilidad, rechazo y exclusión de las pruebas pedidas. (Solo se enunciará lo referente al objeto del recurso):Radicación: 76550-60-00-182-2015-00222-0 ¡/AC-258-19

Acusado: Libar do Díaz Alvarezy otros Delito: Fraitde a resolución judicial y otras infracciones Los apoderados judiciales de los acusados solicitaron el rechazo de las pruebas solicitadas por la apoderada de la víctima del señor Diego Díaz Álvarez por considerar que el descubrimiento de los emp y e.f, es extemporáneo conforme a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, radicado 45.667 del 20 de mayo de 2015, pues se hizo por fuera de la audiencia de formulación de acusación, en la misma preparatoria, motivo por el cual resultaron sorprendidos, siendo afectados sus prohijados en su derecho a la defensa A su vez, la apoderada de la víctima manifestó su oposición frente al decreto de los testimonios comunes con la Fiscalía, que fueron solicitados por la defensa de los señores, Jaime Antonio, Blanca María y María Alejandra Díaz Álvarez, como son los de: (i) Diego Díaz Álvarez -victima-; (ii) Bertha Echavarría adscrita al CTI y (iii) Javier Rodríguez Ortiz igualmente adscrito al CTI, por considerar que la Defensa no cumplió

de: (i) Diego Díaz Álvarez -victima-; (ii) Bertha Echavarría adscrita al CTI y (iii) Javier Rodríguez Ortiz igualmente adscrito al CTI, por considerar que la Defensa no cumplió con el rol de justificar la utilidad para su teoría del caso. 2.3.- Finalizada dicha etapa, el 20 de mayo de 2019, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Palmira, resolvió sobre el rechazo, exclusión o inadmisibilidad de las pruebas elevadas por las Partes e Intervinientes. La Fiscalía, el apoderado de víctimas y el abogado de la defensa de Libardo Díaz Álvarez, presentaron recurso de apelación a la decisión del juzgador. 3.- DECISION IMPUGNADA De manera concreta, el juez de primer nivel resolvió de la siguiente manera: Frente a las solicitudes probatorias elevadas por la apoderada de las víctimas, señaló el Aquo, que en acierto con lo expresado por la Defensa, aquellas incumplieron con la obligación legal de descubrir los elementos materiales probatorios y evidencia física en sede de audiencia de formulación de acusación, ello de conformidad con lo enseñado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 45667 de 2015, a través del cual el alto Tribunal dejó claro que si bien las víctimas tenían derecho a 4Radicación: 76550-60-00-182-2015-00222-0l/AC-258-19

Acusado: Libar do Díaz Alvarez y otros Delito: Fraude a resolución judicial y otras infracciones elevar solicitudes probatorias por intermedio de la Fiscalía, la oportunidad para descubrirlas les precluyó pues en audiencia de acusación no lo hicieron. Permitirlo, iría en contravía del sistema adversarial. Por ello, resolvió rechazar todas los EMP y EF elevada por las víctimas.

Respecto a las solicitudes probatorias elevadas por el abogado de los acusados Jaime Antonio Díaz Álvarez; Blanca María y María Alejandra Díaz Álvarez; -pruebas comunes-, expresó el funcionario judicial, que el contrainterrogatorio era un espacio donde se hacían preguntas cerradas sobre el tema agotado en el interrogatorio directo, motivo por el cual, la defensa se vería limitada para abordar otros aspectos. Por ello, consideró pertinente, su admisión. En cuanto a la solicitud probatoria elevada por la defensa del procesado Libardo Díaz Álvarez, el juez de primer nivel decidió negar los testimonios de los coacusados Esmeralda María Sayeth; Blanca María Díaz Álvarez; María Alejandra Díaz Álvarez; y Jaime Antonio Díaz Álvarez, bajo el entendido que, el apoderado judicial no tenía “certificación o autorización de los procesados en donde se manifieste su interés en declarar y renunciar a su derecho”. Frente a la prueba documental inadmitió la incorporación de la escritura pública No. 1851 del 8 de julio de 2013 porque dicho documento no tenía testigo de acreditación. 4.- EL RECURSO La Fiscalía delegada, de manera precisa solicitó la revocatoria de la decisión proferida por el juez de primer nivel, frente al rechazo de las solicitudes probatorias

4.- EL RECURSO La Fiscalía delegada, de manera precisa solicitó la revocatoria de la decisión proferida por el juez de primer nivel, frente al rechazo de las solicitudes probatorias elevadas por la víctima. Esto, por cuanto, de conformidad con la sentencia C-454 de 2006, las víctimas pueden descubrir las pruebas bien sea en la audiencia de acusación o en la preparatoria y en este caso la apoderada de la víctima cumplió con su obligación legal de descubrirlos en esa diligencia; además, la Corte ha sido reiterativa al enseñar que las víctimas pueden igual que la Fiscalía y la Defensa solicitar pruebas 5Radicación: 76550-60-00-182-2015-00222-01/AC-258-19

Acusado: Libar do Díaz Alvarezy oíros Delito: Fraude a resolución judicial y otras infracciones

(art. 357 CPP). Por lo tanto, las solicitudes presentadas no fueron extemporáneas como lo aseguró el Aquo. El apoderado de las víctimas, se opuso igualmente a la decisión del juez de primer nivel bajo el entendido que, de acuerdo con la sentencia C-473-16 están facultados para solicitar pruebas en audiencia preparatoria o acusación y presentar recursos. Esa misma postura fue asumida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, en decisión del 29 de septiembre de 201 54, en donde se estableció la facultad que tienen las víctimas de solicitar la práctica de pruebas. Adujo que cumplieron con la carga de descubrirla en el momento procesal oportuno y no se le sorprende a la Defensa, pues prueba de ello, fue que mediante correo certificado se envió el descubrimiento probatorio a los abogados defensores a sus

Adujo que cumplieron con la carga de descubrirla en el momento procesal oportuno y no se le sorprende a la Defensa, pues prueba de ello, fue que mediante correo certificado se envió el descubrimiento probatorio a los abogados defensores a sus respectivas oficinas, documentos que fueron recibidos según la constancia que aporta. Asegura que la remisión de dichos folios se dio dentro del tiempo, esto es, antes de darse inicio a la audiencia preparatoria (en diciembre de 2018), luego entonces, no es cierto que desconozcan los EMP que solicitaron. Por lo tanto, no debe rechazarse su petición probatoria. Manifiesta que la posición del juez Aquo, también es equivocada frente a “quien debe solicitar las pruebas” porque es diferente que la víctima las pueda solicitar de manera directa y otra es que a través de la Fiscalía se realice su práctica; además, aclaró que antes de darse inicio a la audiencia preparatoria se le indagó sobre la manera en que se desarrollaría la diligencia, comunicándoles, que debían solicitar sus pruebas, luego entonces es contradictorio que ahora haga referencia a que se tenían que solicitar por conducto del ente investigador. Aduce también el abogado, que el Tribunal debe revocar las pruebas comunes con la Fiscalía -investigadores del CTI y víctima-, que fueron admitidas a la Defensa de los señores Jaime Antonio, Blanca María y María Alejandra porque el togado no cumplió con la obligación legal de sustentar conforme lo exige la jurisprudencia, esto es, que no

4 M.P. Jaime Humberto Moreno Acero, acta No. 340 del 29 de septiembre de 2015. 6Radicación: 76550-60-00-182-2015-00222-0iVAC-258-19

Acusado: Libar do Díaz Alvarez y otros Delito: Fraude a resolución judicial y otras infracciones señaló la utilidad y su pertinencia, pues se limitó a expresar que en el interrogatorio podría quedar corto ante las preguntas abiertas de la Fiscalía pues trataría solo temas favorables a su teoría del caso.

Igualmente solicitó la confirmación de la decisión de negar la admisión de los testimonios de los coacusados Blanca María, María Alejandra; José Antonio Díaz Álvarez y Esmeralda Sayeth Álvarez en el entendido que el togado no contaba con poder o certificación en la cual constara el interés de los mencionados de declarar en su propio juicio. Solicitó entonces, que se decreten las pruebas por ellos solicitadas y se revoquen las de la defensa antes referida. La Defensa del señor Libardo Díaz Álvarez, expresó su inconformidad frente a la negativa del juez en admitir los testimonios de los coacusados Blanca María Díaz; Jaime Antonio; María Alejandra Díaz Álvarez y Esmeralda Sayeth Álvarez, pues como testigos directos, son los únicos que pueden controvertir lo expuesto por la Fiscalía. Respecto a la inadmisión de la escritura pública 1851 del 8 de julio de 2013, señaló el togado que de acuerdo a la previsión legal contemplada en el artículo 475 de la Ley 906 de 2004, la escritura es un documento público, por lo tanto, no requiere como lo exige el juez un testigo de acreditación porque ingresa de manera directa.

togado que de acuerdo a la previsión legal contemplada en el artículo 475 de la Ley 906 de 2004, la escritura es un documento público, por lo tanto, no requiere como lo exige el juez un testigo de acreditación porque ingresa de manera directa.

No recurrentes: El delegado del Ministerio público, solicitó se confirme la decisión recurrida.

El apoderado de la víctima Sonia Yolanda Moncayo de Sayteh, solicitó la confirmación parcial del auto recurrido. Los abogados de los coacusados Jaime Antonio; Blanca María; María Alejandra Díaz Álvarez y Esmeralda Sayeth Álvarez, solicitaron se confirme la decisión. 7Radicación: 76550-60-00-182-2015-00222-0l/AC-258-19

Acusado: Libar do Díaz Alvarezy otros Delito: Fraude a resolución judicial y otras infracciones 5.- CONSIDERACIONES 5.1. - Competencia.- Le corresponde desatar la alzada, a esta sección de la Sala Penal del Tribunal Superior, por provenir el auto del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Palmira, adscrito a este Distrito Judicial. Por lo tanto, se reúnen los criterios de territorialidad y funcionalidad exigidos en la regla de competencia prevista en el numeral 1o del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 que gobierna el procedimiento en este asunto.

5.2. Problema Jurídico. Conforme a los argumentos propuestos por los recurrentes, le compete a esta sección de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, determinar: (i) si el delegado de la Fiscalía tiene legitimidad para recurrir el auto que rechazó las pruebas solicitadas por el representante judicial de la víctima Diego Díaz Álvarez; (ii) si contra la decisión que

Fiscalía tiene legitimidad para recurrir el auto que rechazó las pruebas solicitadas por el representante judicial de la víctima Diego Díaz Álvarez; (ii) si contra la decisión que admitió la práctica probatoria procede el recurso de apelación conforme a la solicitud del apoderado de la víctima ya referido; (iii) si se cumplió por el apoderado de la víctima el descubrimiento probatorio dentro de la etapa procesal pertinente y sus consecuencias; (iv) la admisión de la prueba documental cuando se trate de documentos públicos y finalmente (v) si se requiere de autorización “previa" de los coacusados para ser llamados como testigos. 5.4.- Interés de la Fiscalía en recurrir. El delegado de la Fiscalía se opuso a la decisión del juez de primer nivel frente al rechazo de la solicitud probatoria elevada por la apoderada de la víctima Diego Díaz Álvarez, bajo el entendido, que las víctimas cuentan con las facultades para elevar peticiones probatorias, como ocurrió en este caso. Concita la atención de la Sala, la legitimidad del Fiscal para recurrir la negativa del Aquo, frente al rechazo de las solicitudes probatorias del apoderado de la víctima. En 8Radicación: 76550-60-00-182-2015-00222-0'l/AC-258-19

Acusado: Libar do Díaz Alvarezy otros Delito: Fraude a resolución judicial y otras infracciones criterio de la Corporación, el delegado, en este asunto no cuenta con interés jurídico para hacerlo porque la petición de pruebas de la Fiscalía y del representante de víctimas se surtió de manera separada; no hubo concertación para su solicitud y

criterio de la Corporación, el delegado, en este asunto no cuenta con interés jurídico para hacerlo porque la petición de pruebas de la Fiscalía y del representante de víctimas se surtió de manera separada; no hubo concertación para su solicitud y sustentación de pertinencia por parte del ente acusador, teniendo en cuenta que ambos representan un mismo interés y al delegado de la Fiscalía es a quien le correspondería la práctica de la prueba a través de los interrogatorios directo y re directo. El señor Fiscal no contempló en su pretensión probatoria, tal vez incluso porque desconocía los medios de conocimiento, que en la audiencia, propuso el representante de las víctimas. Si el apoderado de las últimas apeló, ese interés no se traslada al delegado del ente acusador porque aquellas se encuentran representadas por un profesional del Derecho que interpuso el respectivo recurso. Tales solicitudes nunca fueron objeto de su petición en la audiencia preparatoria, por consiguiente, el delegado Fiscal, sólo podía pronunciarse en su turno de -no recurrente-. Frente al interés jurídico para impugnar las decisiones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión reiterada en el radicado 45.605 del 25 de mayo de 2015, señaló lo siguiente: “Al respecto, se tiene dicho (CSJ AP, 2 de dic. de 2008, rad. 30771) que el artículo 182 de la Ley 906 de 2004 regula dos clases de legitimación, a saber, legitimación en el proceso (o legitimatio ad processum ) y legitimación en la causa (o legitimatio ad causam). Sobre estas figuras la Sala comentó lo siguiente en CSJ SP, 23 de feb. de 2005, rad. 22758.

saber, legitimación en el proceso (o legitimatio ad processum ) y legitimación en la causa (o legitimatio ad causam). Sobre estas figuras la Sala comentó lo siguiente en CSJ SP, 23 de feb. de 2005, rad. 22758. “La legitimación en el proceso constituye uno de los presupuestos de procedencia de la impugnación de las providencias judiciales, en virtud de la cual, es preciso que el recurrente ostente la condición de sujeto procesal habilitado para actuar. Adicional al anterior también se encuentra la legitimación en la causa, presupuesto que exige de manera imprescindible que al impugnante le asista interés jurídico para atacar el proveído, esto es, que la decisión le 9Radicación: 76550-60-00-182-2015-00222-0l/AC-258-19

Acusado: Libar do Díaz Alvarezy oíros Delito: Fraude a resolución judicial y otras infracciones cause perjuicio a sus intereses, pues no hay lugar a inconformidad frente a providencias que le reporten un beneficio o que simplemente no lo perjudiquen. Sobre el particular, el artículo 186 del estatuto procesal penal dispone que ‘los recursos ordinarios podrán interponerse p or quien tenga interés jurídico'”.

La diferencia entre las dos figuras estriba en que mientras en la primera el recurrente carece en absoluto de la calidad de sujeto de la relación jurídicoprocesal o del derecho de postulación, en la segunda sí ostenta esas condiciones sólo que, por no haber sufrido un perjuicio concreto con el fallo, no está autorizado para interponer el recurso”. Deviene entonces concluir, que con la decisión del Juez Sexto Penal del Circuito de

condiciones sólo que, por no haber sufrido un perjuicio concreto con el fallo, no está autorizado para interponer el recurso”. Deviene entonces concluir, que con la decisión del Juez Sexto Penal del Circuito de Palmira, el Fiscal no ve afectada la demostración de su teoría del caso, tal como no lo argumentó en la alzada; por lo tanto, carece de legitimidad en la causa (legitimatio ad causam) pues no tiene interés jurídico para oponerse. Así las cosas, el juez de primer nivel no debió habilitar a la Fiscalía como recurrente. Por ello, la Sala tendrá en cuenta sus argumentos como si los hubiera realizado en el turno de no recurrente. 5.5.- De la procedencia del recurso frente al auto que admite prueba. El apoderado de las víctimas, persigue la revocatoria de la decisión del juez de primer nivel consistente en decretar la práctica probatoria de los testigos comunes solicitados por uno de los abogados de la defensa, bajo el único criterio que, el interesado no cumplió con la carga argumentativa de sustentar debidamente la conducencia y pertinencia de los mismos. Recordemos, que se trata del decreto de los siguientes testigos comunes con la Fiscalía: (i) Diego Díaz Álvarez; (ii) Bertha Echavarría y (iii) Javier Rodríguez Ortiz. Al respecto, la Sala se abstendrá de resolver el recurso, en tanto la decisión impugnada no es susceptible de censura, pues de acuerdo al criterio actualmente 10Radicación: 76550-60-00-182-2015-00222-01 / A C-258-19

Acusado: Libar do Díaz Alvarez y otros Delito: Fraude a resolución judicial y otras infracciones

10Radicación: 76550-60-00-182-2015-00222-01 / A C-258-19

Acusado: Libar do Díaz Alvarez y otros Delito: Fraude a resolución judicial y otras infracciones imperante de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el recurso vertical solo procede, contra la decisión que resuelve sobre la exclusión (ilegal o ilícita) y el rechazo (descubrimiento incompleto) de medios de prueba y contra la inadmisión (pertinencia, conducencia y utilidad) de los pedidos.

En otras palabras, contra el proveído que admite una prueba no procede la apelación, salvo que se esté discutiendo la violación de garantías fundamentales en los ámbitos de exclusión o el rechazo5. Veamos: “5.3.- Apelación contra la providencia que decide el decreto probatorio. Esta Corporación, en línea jurisprudencial estable, considera la procedencia de la alzada, exclusivamente, en lo que atañe a la decisión que resuelve sobre la exclusión de medios de prueba y contra la que niega los pedidos. Al efecto determinó en CSJ AP4812-2016, rad. 47469: En su sola verificación textual, la confrontación de los numerales 4 o y 5° del artículo 177, parece entrañar una clara desarmonía o, mejor, una distinta solución para circunstancias que aparentemente operan similares. Y, claro, la cuestión fundamental estriba en definir por qué si la solicitud de pruebas a practicar en el juicio únicamente permite el recurso de apelación cuando se niega, no ocurre igual con la exclusión de pruebas a introducir en ese momento procesal, que permite su impugnación vertical, sin distinción alguna en si se niega u otorga.

de apelación cuando se niega, no ocurre igual con la exclusión de pruebas a introducir en ese momento procesal, que permite su impugnación vertical, sin distinción alguna en si se niega u otorga. La razón de la diferenciación emerge evidente. Es que, cuando se trata de la solicitud de exclusión de un elemento suasorio en poder de una parte, que esta solicita introducir al juicio oral, necesariamente se hace referencia a derechos fundamentales en juego, que se entienden afectados con la recolección o posible introducción del medio. En estas circunstancias, como la decisión puede remitir a la vulneración o no de dichas garantías, se explica la razón para que en caso positivo o negativo pueda acudirse al superior, pues si se acepta la inclusión del medio, puede pervivir el tema de derechos fundamentales afectados. Lo anteñor encuentra fundamento en que, como desde el pñncipio se definió, la facultad del legislador para regular el recurso vertical se 5 CSJ AP-948-2018, radicado 52.051 y AP2218-2018Acusado: Libar do Díaz Alvarezy otros Delito: Fraude a resolución judicial y otras infracciones encuentra limitado por los casos en que se afecten derechos fundamentales, apenas natural surge que en tratándose de la exclusión probatoria, íntimamente ligada con éstos, se facultara en toda su extensión la posibilidad de impugnación. Precisamente, ello se acompasa con la cita jurisprudencial referenciada al inicio (sentencia C-738 de 2006), en cuanto definió que la libertad de configuración normativa respecto del tópico opera «siempre y cuando con esa determinación no vulnere normas constitucionales, especialmente, las que consagran derechos fundamentales de las partes procesales».

libertad de configuración normativa respecto del tópico opera «siempre y cuando con esa determinación no vulnere normas constitucionales, especialmente, las que consagran derechos fundamentales de las partes procesales». En este punto, la Corte quiere hacer hincapié en la necesidad de que los jueces controlen adecuadamente la solicitud de pruebas y sus efectos, pues es factible que las partes acudan al mecanismo de exclusión para evadir la limitación del recurso de apelación que aquí ha quedado claro existe frente la impugnación de autos que resuelven sobre peticiones probatorias. Al efecto, se debe precisar crue el tema de exclusión necesariamente está vinculado con la vulneración de derechos fundamentales , dentro del escenario de la prueba ilícita u no apenas la ilegal lo que obliga de quien se opone a ella presentar una argumentación dirigida exclusivamente a demostrar la vulneración de tales garantías. (Subrayas de la Sala) De no ocurrir así, ha de resaltarse, que al juez le compete rechazar de plano la argumentación y la petición que alrededor de ella se eleve, acorde con lo establecido en el ordinal primero del artículo 139 de la Ley 906 de 2004, dada la abierta improcedencia de lo solicitado. Relativo a las causales del artículo 359 de la Ley 906 de 2004, esta hermenéutica definió que algunas de las decisiones contra las que cabe apelación son: la que resuelve la exclusión de medios de conocimiento por vulneración de derechos fundamentales, es decir, la prueba ilícita, excepcionalmente la ilegal, cuando la afectación es trascendental. De otra parte, de la misma determinación referenciada se extrae que la interpretación más plausible de las disposiciones legales referentes al

vulneración de derechos fundamentales, es decir, la prueba ilícita, excepcionalmente la ilegal, cuando la afectación es trascendental. De otra parte, de la misma determinación referenciada se extrae que la interpretación más plausible de las disposiciones legales referentes al recurso vertical, es que éste también procede en contra de la providencia que niegue pruebas, legal y oportunamente solicitadas. Igualmente, de acuerdo con reciente jurisprudencia de la Corporación, también procede la alzada contra la decisión que resuelve el rechazo,6 indistintamente del sentido de la misma”. 6 CSJ AP948-2018, rad. 51882, folios 66 y 67. 12Radicación: 76550-60-00-182-2015-00222-01/AC-258-19

Acusado: Libardo Díaz Alvarezy otros Delito: Fraude a resolución judicial y otras infracciones En este caso, el apoderado de la víctima no señaló en su alzada que con el decreto de los testigos comunes, se vulneren garantías fundamentales de sus representados, ni tampoco se vislumbra por la Sala, tal afectación.

Por lo tanto, la Sala se abstiene de resolver el recurso presentado por el apoderado de la víctima frente al decreto de testigos comunes para uno de los abogados defensores, por cuanto como se itera, no procedía la apelación. 5.6.- De la oportunidad de las víctimas para realizar el descubrimiento probatorio. El busilis del asunto recurrido ante esta Corporación, radica básicamente en el rechazo optado por el Aquo frente a las solicitudes probatorias elevadas por el representante de las víctimas con ocasión del descubrimiento probatorio extemporáneo (audiencia preparatoria). El representante judicial por su parte, señaló que de acuerdo a la jurisprudencia

optado por el Aquo frente a las solicitudes probatorias elevadas por el representante de las víctimas con ocasión del descubrimiento probatorio extemporáneo (audiencia preparatoria). El representante judicial por su parte, señaló que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional C-454 de 2006 y 473-16, las victimas tienen el derecho a elevar solicitudes probatorias de manera directa o por intermedio de la fiscalía. Frente a la oportunidad, para descubrir los EMP y EF expresó que de acuerdo con la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga (AC-341-15)7, tienen la opción de presentarlas hasta la audiencia preparatoria, luego entonces, no se estaba sorprendiendo a la defensa y tampoco era cierto que no se había cumplido con dicho descubrimiento, porque prueba de ello, fue el envío a la oficina de los abogados de cada uno los documentos, mediante correo certificado desde el mes de diciembre del año anterior, folios que fueron recibidos en esas dependencias. 7 Auto del 29 de septiembre de 2019, M.P. Jaime Humberto Moreno Acero.