TSDJ BUG SP - 76-520-60-00180-2020-01473-00-(27-04-2021)

JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR

Código:

GSP-FT-37

Versión: 1

Fecha de aprobación: 15/02/2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO

Radicación: 76-520-60-00180-2020-01473-00 (AC-083-21/40) Acusada: Luisa Fernanda López Barrera Guadalajara de Buga (Valle), abril veintisiete (27) de dos mil veintiuno (2021).

Aprobado según Acta No. 152

I OBJETIVO

Decide la Sala el recurso de apelación presentado contra la sentencia no. 007 del 11 de marzo de 2021 proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira (Valle) en la cual condenó a LUISA FERNANDA LÓPEZ BARRERA como autora de un delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

II ANTECEDENTES

1. El 6 de noviembre de 20 20, en audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía 170

Seccional de Palmira le comunicó a LUISA FERNANDA LÓPEZ BARRERA lo siguiente:

“Los hechos jurídicamente relevantes se remontan al día de ayer 5 de noviembre del año 2020 aproximadamente las 16:4 6 horas cuando ustedRadicación: 76-520-60-00180-2020-01473-01

Acusada: Luisa Fernanda López Barrera

noviembre del año 2020 aproximadamente las 16:4 6 horas cuando ustedRadicación: 76-520-60-00180-2020-01473-01

Acusada: Luisa Fernanda López Barrera Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

2 LUISA FERNANDA LÓPEZ BARRERA fue sorprendida por la Policía Nacional de Tránsito y Transporte a la altura del peaje Estambul, kilómetro 5, recta CaliPalmira o vía nacional conocida como Cali -Andalucía, jurisdicción de Palmira, a bordo de un bus de la empresa Flota Magdalena de placas WFR 604 que usted se movilizaba allí con dos maletas aforadas en bodega específicamente las número 67 y 34 al interior de las cuáles se halló en cada una 24 paquetes de sustancia vegetal que al examen del PIPH arrojaron positivo para cannabis y derivados con peso neto de 36.966,4 gramos de cannabis y derivados”.

La señora LUISA FERNANDA LÓPEZ BARRERA se allanó al cargo de autora de un delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes ubicado en el inciso primero del artículo 376 del Código Penal, conducta punible que se sanciona con prisión de 128 a 360 meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

2. Entre los elementos materiales probatorios que aportó la Fiscalía se destacan los

siguientes:

a) Informe de captura en flagrancia del 5 de noviembre de 2020 suscrito por el Intendente

2. Entre los elementos materiales probatorios que aportó la Fiscalía se destacan los

siguientes:

a) Informe de captura en flagrancia del 5 de noviembre de 2020 suscrito por el Intendente MARCO ANDRÉS COBO HURTADO y el Patrullero NELSON FERNANDO QUINTERO RUIZ, en el que narran que en dicha calenda, aproximadamente a las 16:40 horas, cuando realizaban labores de registro y control a personas y vehículos, al inspeccionar el bus de placas WFR 604 de la empresa Flota Magdalena conducido por la señora NELLY WESSO RAMÍREZ, descubrieron que la pasajera LUISA FERNANDA LÓPEZ BARRERA portaba las fichas de equipaje 34 y 67 correspondiente s a dos maletas en las que se encontró 24 paquetes en cada una que contenía n sustancia vegetal con características y olor de marihuana, por lo que procedieron a capturarla.

b) Acta de incautación del 5 de noviembre de 2020 referente a 48 paquetes que contienen sustancia vegetal con características y olor de marihuana.Radicación: 76-520-60-00180-2020-01473-01

Acusada: Luisa Fernanda López Barrera Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

3 c) Entrevista del 5 de noviembre de 2020 en la que la señora NELLY WESSO R AMÍREZ manifestó que en dicha calenda salió de la terminal de Cali hacia Bogotá con 6 pasajeros, entre ellos la señorita que capturaron, quien portaba las dos maletas en las que la policía

manifestó que en dicha calenda salió de la terminal de Cali hacia Bogotá con 6 pasajeros, entre ellos la señorita que capturaron, quien portaba las dos maletas en las que la policía encontró varios paquetes que contenían marihuana.

d) Informe de análi sis de PIPH del 5 de noviembre de 2020 suscrito por el investigador YEISON HERRERA SERNA en el que advera que los 48 paquetes incautados contenían sustancia vegetal que al aplicarle el reactivo Duquenois dio positivo para marihuana cannabis.

3. El 11 de marzo de 2021, en la audiencia de individualización de pena, la defensa solicitó se le concediera prisión domiciliaria a la procesada por tener la calidad de mujer cabeza de familia. Para acreditar su solicitud presentó los siguientes documentos:

a) Declaración extrajuicio dada el 23 de febrero de 2021 en la Notaría Segunda de Calarcá (Quindío) por CAMILA ANDREA PARRA MUÑOZ y JOAN ANDRÉS AMADOR SÁNCHEZ, en la que manifestaron que conocen a LUISA FERNANDA LÓPEZ BARRERA y por ello les consta que es la madre de los menores DULCE MARÍA LÓPEZ BARRERA y THIAGO HERRERA LÓPEZ, quienes dependen económicamente de ella. Que el padre de THIAGO HERRERA LÓPEZ está privado de su libertad en la cárcel de Freno (Tolima) y que desconocen el paradero del papá de DULCE MARÍA LÓPEZ BARRERA.

b) Registro Civil de Nacimiento de DULCE MARÍA LÓPEZ BARRERA en el que se advera

desconocen el paradero del papá de DULCE MARÍA LÓPEZ BARRERA.

b) Registro Civil de Nacimiento de DULCE MARÍA LÓPEZ BARRERA en el que se advera que n ació el 17 de noviembre de 2019 y que su madre es LUISA FERNANDA LÓPEZ

BARRERA.

c) Registro Civil de Nacimiento de THIAGO HERRERA LÓPEZ en el que se advera que nació el 31 de octubre de 2013, que su madre es LUISA FERNANDA LÓPEZ BARRERA y su

padre RAÚL HUMBERTO HERRERA GODOY.

d) Certificación expedida por la Dirección del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Fresno (Tolima) en la cual consta q ue RAÚL HUMBERTO HERRERA GODOY se encuentra privado de la libertad en dicho centro de reclusión.Radicación: 76-520-60-00180-2020-01473-01

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e) Historia clínica de la señora BLANCA ESTRELLA MARÍN en la que se lee que padece diabetes mellitus, que no es insulinodependiente y que se encuentra hemodinámicamente estable y sin complicaciones.

III DECISIÓN IMPUGNADA

El 11 de marzo de 2021 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira (Valle) condenó a LUISA FERNANDA LÓPEZ BARRERA a sesenta y cuatro (64) meses de prisión , inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo y

a LUISA FERNANDA LÓPEZ BARRERA a sesenta y cuatro (64) meses de prisión , inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo y multa de seiscientos sesenta y siete (667) salarios mínimos legales mensuales vigente s, como autora de un delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, además le negó los sustitutivos de suspensión de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

Para no conceder el sustitutivo de prisión domiciliaria por la vía de ser la procesada mujer cabeza de familia, el a quo argumentó que no se demostró que carezca de familia extensa que le brinde ayuda sustancial, por el contrario la defensa adujo que la abuela materna de los menores hijos de aquella los tiene a su cargo, señora que si bien padece diabetes mellitus no tiene complicaciones de salud, lo que indica que no se encuentra incapacitada para velar por sus nietos.

IV EL RECURSO

La defensa presentó recurso de apelación respecto a la negativa del sustitutivo de pr isión domiciliaria. Argumenta que “ Si bien es cierto que LUISA FERNANDA a llegó unos elementos materiales probatorios, los cuales se cuenta con una declaración extra juicio de dos personas que la conocen a ella, la señora Camila Andrea Parra Muñoz y el señor Iván Andrés Amador Sánchez, quienes bajo la gravedad de juramento y ante el notario segundo encargado de la ciudad de Calarcá – Quindío, informaron de que conocen de manera de trato y conocen a LUISA FERNANDA quién es madre de dos niños menores de edad , Dulce María López Barrera de 2 años, quién es hija natural, como también del niño Thiago

trato y conocen a LUISA FERNANDA quién es madre de dos niños menores de edad , Dulce María López Barrera de 2 años, quién es hija natural, como también del niño Thiago Herrera López quien cuenta con escasos un año de edad, como también se le presentó aRadicación: 76-520-60-00180-2020-01473-01

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5 la señora Juez la constancia de la cárcel de Calarcá – Quindío, dónde la subdirectora la doctora Lorena Orozco López certifica de que Raúl Humberto Herrera Godoy quien es el padre del hijo menor de ella Thiago Herrera López se encuentra recluido en dicha cárcel de Fresno – Tolima. Y es muy claro que la Ley 750 que dice de que en el evento de que LUISA FERNANDA es madre cabeza de familia , cuenta con dos hijos menore s de edad, quien uno de ellos es hijo natural y el otro su padre se encuentra recluido cumpliendo una condena de 10 años , 9 meses y 10 días , por los delitos de porte ilegal de armas y estupefacientes y se encuentra en conocimiento del Juzgado Tercero Ejecución de Penas quién dirigirá su condena . Vemos que el artículo 44 de la Constitución Nacional, ampara los derechos de los menores de tener un hogar, un padre, una madre, en este caso LUISA FERNANDA, que ella tiene que trabajar para responder por sus hij os. Es cierto, que ya vive con su abuela y ella presenta una historia clínica de la señora Blanca Estrella Marín, quién para ella en su momento se encontraba o se encuentra enferma, si bien es cierto de que quien debe responder por sus hijos son los padres, en este caso pues el padre el hijo

vive con su abuela y ella presenta una historia clínica de la señora Blanca Estrella Marín, quién para ella en su momento se encontraba o se encuentra enferma, si bien es cierto de que quien debe responder por sus hijos son los padres, en este caso pues el padre el hijo menor de Thiago se encuentra recluido y la señora se encuentra sola … Solicito a los señores Magistrados de la ciudad de Buga se revoque la decisión y se le otorgue la prisión domiciliaria a LUISA FERNANDA teniendo en cuenta de que ostenta la calidad de madre cabeza de hogar de acuerdo al artículo de la Ley 750 del 2002, tenemos en cuenta también el artículo 44 de la Constitución Nacional que hace referente a los derechos de los niños, que ya como lo dije debe tener el cuidado de sus padres, en este caso LUISA FERNANDA. Así solicito se revoque la decisión que ha tomado la señora Juez Cuarta Penal de Circuito de Palmira y se le conceda la prisión domiciliaria a la señora LUISA FERNANDA LOPEZ

BARRERA”.

VI CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para resolver la impugnación. En efecto, en el artículo 34 de la Ley 906 de 2004 se contempla que los Tribunales Superiores de Distrito Judicial conocen del recurso de apelación de los autos y sentencias que sean proferidas en primera instanciaRadicación: 76-520-60-00180-2020-01473-01

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6 por los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.

2. Problema jurídico

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

6 por los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.

2. Problema jurídico

En atención a lo expuesto por el impugnante el Tribunal debe dilucidar si el a quo se equivocó al concluir que la defensa no demostró que LUISA FERNANDA LÓPEZ BARRERA es mujer cabeza de familia y que por ello no se le podía conceder el sustitutivo de prisión domiciliaria.

En orden a cumplir la tarea anunciada sea lo primero expresar que en el artículo 68 A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014 , se prohíbe conceder prisión domiciliaria ante diversos eventos, siendo uno de ellos el que se proceda por delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. En efecto en dicha norma se establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado;

Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; abigeato enunciado en el inciso tercero del artículo 243; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácidos y/o sustanciasRadicación: 76-520-60-00180-2020-01473-01

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7 similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarb uros, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objeto peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones ; espionaje; rebelión; y

lanzamiento de sustancias u objeto peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones ; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonales”.

No obstante lo anterior, e s necesario precisar que la aludida prohibición no opera cuando la suspensión de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria se solicitan con fundamento en el numeral 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, o sea cuando se acude al argumento de ser el procesado o procesada hombre o mujer cabeza de familia ; en efecto, en el inciso tercero del artículo 68 A del Código Penal se consagra lo siguiente :

“Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004”.

En atención a que la defensa alega que LUISA FERNANDA LÓPEZ BARRERA es mujer cabeza de familia, se debe dilucidar si ello es cierto. El concepto de mujer cabeza de familia se encuentra definido en el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 1232 de 2008, con el siguiente tenor literal:

El concepto de mujer cabeza de familia se encuentra definido en el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 1232 de 2008, con el siguiente tenor literal:

“[e]s Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en formaRadicación: 76-520-60-00180-2020-01473-01

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8 permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.

Respecto a las condiciones para tener la condición de hombre o mujer cabeza de familia la Corte Constitucional en la Sentencia SU-388 de 2005, dijo lo siguiente:

“En efecto, para tener dicha condición, es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no solo la ausencia permanente o abandon o del hogar por parte de la pareja, sino que aquella se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapaci dad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de

no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapaci dad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”.

Se o bserva que para demostrar que LUISA FERNANDA LÓPEZ BARRERA tiene la calidad de mujer cabeza de familia, en la audiencia de individualización de pena la defensa manifestó que los dos menores hijos de aquella estaban a cargo de la abuela materna, señora BLANCA ESTRELLA MARÍN, quien por estar enferma no podía cumplir esa carga, además la defensa presentó lo siguiente: (i) Declaración extrajuicio dada el 23 de febrero de 2021 en la Notaría Segunda de Calarcá (Quindío) por CAMILA ANDREA PARRA MUÑOZ y JOAN AN DRÉS AMADOR SÁNCHEZ, en la que manifestaron que conocen a LUISA FERNANDA LÓPEZ BARRERA y por ello les consta que es la madre de los menores DULCE MARÍA LÓPEZ BARRERA y THIAGO HERRERA LÓPEZ, quienes dependen económicamente de ella. Que el padre de THIAGO HE RRERA LÓPEZ está privado de su libertad en la cárcel de Fre sno (Tolima) y que desconocen el paradero del papá de DULCE MARÍA LÓPEZ BARRERA. (ii) Registro Civil de Nacimiento de DULCE MARÍA LÓPEZ BARRERA en el que se advera que nació el 17 de noviembre de 2019, que

papá de DULCE MARÍA LÓPEZ BARRERA. (ii) Registro Civil de Nacimiento de DULCE MARÍA LÓPEZ BARRERA en el que se advera que nació el 17 de noviembre de 2019, que su madre es LUISA FERNANDA LÓPEZ BARRERA y no hay información del padre. (iii)Radicación: 76-520-60-00180-2020-01473-01

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9 Registro Civil de Nacimiento de THIAGO HERRERA LÓPEZ en el que se advera que nació el 31 de octubre de 2013, que su madre es LUISA FERNANDA LÓPEZ BARRERA y que su padr e es RAÚL HUMBERTO HERRERA GODOY. (iv) Certificación expedida por la Dirección del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Fresno (Tolima) en la cual consta que RAÚL HUMBERTO HERRERA GODOY se encuentra privado de la libertad en dicho establecimiento. (v) Historia clínica de la señora BLANCA ESTRELLA MARÍN en la que se lee que padece diabetes mellitus, que no es insulinodependiente y que se encuentra hemodinámicamente estable y sin complicaciones.

El aludido material probatorio no permite concluir que la privación de la libertad de LUISA FERNANDA LÓPEZ BARRERA en establecimiento oficial conlleve a que sus hijos menores queden desamparados, puesto que ellos están con su abuela materna, señora BLANCA ESTRELLA MARÍN, dama respecto de la cual no se acre ditó que sea incapaz o

menores queden desamparados, puesto que ellos están con su abuela materna, señora BLANCA ESTRELLA MARÍN, dama respecto de la cual no se acre ditó que sea incapaz o que esté incapacitada para trabajar , al contrario la defensa expuso en la audiencia de individualización de la pena que trabaja vendiendo arepas en su lugar de residencia, y si bien dicha señora padece diabetes mellitus su historia c línica revela q ue no es insulinodependiente y que se encuentra hemodinámicamente estable y sin complicaciones.

La ayuda que la abuela materna de los hijos de la procesada le brinda, impide considerarla mujer cabeza de familia, pues esa condición exige que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, tal como se contempla en el artículo 2 de la Ley 82 de 1993 y lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia SU-388 de 2005.

Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Radicación: 76-520-60-00180-2020-01473-01

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R E S U E L V E

CONFIRMAR, en lo que fue objeto de apelación, la sentencia no. 007 del 11 de marzo de 2021 proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira (Valle) en la cual condenó a LUISA FERNANDA LÓPEZ BARRERA como autora de un delito de tráfico, fabricación o por te de estupefacientes.

proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira (Valle) en la cual condenó a LUISA FERNANDA LÓPEZ BARRERA como autora de un delito de tráfico, fabricación o por te de estupefacientes.

En atención a lo consagrado como medidas sanitarias contra la pandemia del COVID 19, notifíquese por correo electrónico esta providencia, contra la cual procede recurso de casación que se podrá interponer dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación.

CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO 76-520-60-00180-2020-01473-01

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO 76-520-60-00180-2020-01473-01

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO 76-520-60-00180-2020-01473-01

Claudia Patricia Barbosa Sarria Secretaria