TSDJ BUG SP - 76-520-60-00181-2012-02776-(27-06-2024)

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA TRIBUNAL SUPERIOR Código: GSP-FT-09 Versión: 5 Fecha de Aprobación: 31/08/2023 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Radicación: 76-520-60-00181-2012-02776. AC-493-23. Procesado: EMIRO JORY VENTE. Delito: OMISIÓN DE AGENTE RETENDOR O RECAUDADOR. Aprobado según Acta No.258 de la fecha, en Guadalajara de Buga, veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024). OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de EMIRO JORY VENTE, contra la sentencia emitida el 14 de septiembre de 2023 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira, Valle del Cauca, por medio de la cual lo condenó a la pena principal de 48 meses de prisión y multa de $11.142.000, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión, como autor penalmente responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y la prisión domiciliaria. SITUACIÓN FÁCTICA Los hechos fueron expuestos por la Fiscalía General de la Nación en los siguientes términos: “El señor EMIRO JORY VENTE con NIT No.16485864 estaba obligado a consignar las sumas retenidas por concepto de impuesto sobre las ventas, sumas que habían sido declaradas dentro del plazo fijado por la ley y no lo ha hecho, en lo atinente a la declaración del formulario No.3008607352648, 3008609502061, 300861729738, 3008614284443, 30008616109790 y 30086182449626 -VENTAS-, por lo cual a la fecha adeuda: No. Formulario Concepto Año Periodo Saldo Impuesto 3008607352648 Ventas

300861729738, 3008614284443, 30008616109790 y 30086182449626 -VENTAS-, por lo cual a la fecha adeuda: No. Formulario Concepto Año Periodo Saldo Impuesto 3008607352648 Ventas 2011 04 1.343.000 3008609502061 Ventas 2011 05 1.416.000 300861729738 Ventas 2011 06 1.584.000 3008614284443 Ventas 2012 01 12.224.000 30008616109790 Ventas 2012 02 1.224.000 30086182449626 Ventas 2012 03 498.000Radicación: 76-520-60-00181-2012-02776. AC-493-23. Procesado: EMIRO JORY VENTE. Delito: OMISIÓN DE AGENTE RETENDOR O RECAUDADOR. DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA.

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ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 28 de mayo de 2019 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Palmira, Valle del Cauca, bajo la figura de persona ausente, la Fiscalía imputó a EMIRO JORY VENTE como autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, al tenor de lo descrito en el artículo 402 del Código Penal. 2. El conocimiento del asunto se asignó por reparto al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira, ante quien el 6 de junio de 2022 se realizó audiencia de formulación de acusación, en los mismos términos de la imputación. 3. Después de múltiples aplazamientos, la audiencia de acusación se realizó el 22 de julio de 2014. 4. La diligencia preparatoria se surtió en sesiones del 9 de noviembre de 2022 y 9 de febrero de 2023, momento en el que las partes efectuaron sus solicitudes probatorias, y acto seguido, se procedió a su decreto. 5. El juicio oral inició el 13 de septiembre de este año, y se agotó en una sesión de práctica probatoria. 6. El sentido de fallo condenatorio se emitió el 14 de septiembre de 2023, y acto seguido, se dio lectura a la sentencia. Misma contra la cual la defensa presentó recurso de apelación, por ende, el asunto se remitió a este Tribunal. 7. En memorial del 4 de diciembre de este año, la defensa de EMIRO JORY VENTE, solicitó la prescripción del proceso, para lo cual afirmó que ya transcurrió “más de la mitad (1/2) del Máximo de la pena sin que se haya dicta una sentencia ejecutoriada” (sic en todo el texto). 8. Frente a ello, mediante auto del 12 de diciembre de

la prescripción del proceso, para lo cual afirmó que ya transcurrió “más de la mitad (1/2) del Máximo de la pena sin que se haya dicta una sentencia ejecutoriada” (sic en todo el texto). 8. Frente a ello, mediante auto del 12 de diciembre de 2023, aprobado en acta No.6081, esta Colegiatura denegó la solicitud de extinción de la acción penal por prescripción deprecada por la defensa. 1 Auto interlocutorio del 12 de diciembre de 2023, aprobado en acta No.608: “…interrumpido el término de prescripción, se cuenta de nuevo un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a tres (3) años. Aunado a ello, el canon 86 ibidem, establece puntualmente que los términos de prescripción no podrán ser superiores a diez (10) años. De igual manera, el canon 83 ibidem establece puntualmente un aumento un incremento especial al momento de analizar la prescripción para los servidores públicos y/o particulares que ejerzan funciones públicas de forma permanente o transitoria y de los que obren como agentes retenedores o recaudadores. Al respecto, la amplia jurisprudencia emanada por nuestro máximo órgano de justicia en lo penal, ha sostenido de manera pacífica que, como se explicará más adelante, el particular retenedor o recaudador es un servidor público que ejerce funciones de manera transitoria, por lo que para efectos penales y disciplinarios asume las consecuencias de tal condición. Así entonces, de cara a la imputación -28/05/19y acusación, a EMIRO JORY VENTE se le reprocha el no pago del impuesto a las ventas de los siguientes periodos: 1. Año 2011, periodo 04, formulario 3008607352648: fecha 13 de septiembre de 2011. 2. Año 2011, periodo 05, formulario 3008609502061: fecha 15 noviembre 2011. 3. Año 2011, periodo 06, formulario 300861729738: fecha enero 13 de 2012. 4. Año 2012, periodo 01, formulario3008614284443: fecha 13 marzo de 2012. 5. Año 2012, periodo 02, formulario 30008616109790: fecha 14 mayo de 2012. 6. Año 2012, periodo 03, formulario 30086182449626: fecha 12 junio de 2012. En ese orden, se ha de señalar que el delito de omisión de agente retenedor o recaudador contenido en el canon 402 del C.P., con las penas aumentadas por la Ley 890 de 2004, con valores ajustados por la Ley 1111 de 2006 -normatividad aplicable al presente caso-, contempla una pena de prisión de 48 meses para el mínimo y 108 meses para el máximo. Entonces, frente a esos seis (6) periodos imputados y acusados, en aras de analizar la prescripción, se tiene que la normatividad vigente para esa época era artículo 83 del C.P., adicionado por la Ley 1564 de 2007, parcialmente modificada por la Ley 1309 de 2009, la Ley 1426 de 2010 y la Ley 1474 de 20111, última

que estableció que “Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad. Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores”. Así, frente a la prescripción y siguiendo los lineamientos para tal fin, a la pena máxima de 108 meses de prisión, se le debe hacer un aumento de la mitad, lo que arroja un monto de 162 meses -13,5 años-. Por ello, en este asunto la imputación se presentó el 28 de mayo de 2019, por lo que se interrumpió el término de prescripción, y desde ahí se debe contabilizar la mitad del máximo, lo que arroja 81 meses -6 años y 9 meses-, término de prescripción que se cumple el 28 de febrero de 2026. (…)”Radicación: 76-520-60-00181-2012-02776. AC-493-23. Procesado: EMIRO JORY VENTE. Delito: OMISIÓN DE AGENTE RETENDOR O RECAUDADOR. DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA.

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PRÁCTICA PROBATORIA TESTIGO DE CARGO -única prueba testimonial-: MERCEDES DÍAZ ESCOBAR. Abogada graduada y vinculada a la DIAN hace 31 años, labora para el área penal de la división de gestión pública, teniendo como funciones realizar las denuncias con los insumos que recibe de la división de cobranzas. Informó que para el año 2018 estaba en la unidad penal del área jurídica de la DIAN y recuerda haber interpuesto denuncia contra EMIRO JORY VENTE, y lo hizo después de recibir los insumos del área penal, esto es, el aviso penalizable, la constancia de publicación, el certificado de firmas, las declaraciones presentadas por el contribuyente, el RUT, el certificado de cámara y comercio, la obligación financiera respecto a los conceptos que dejó de cancelar el contribuyente y la certificación del funcionario de cobranza donde obra que esas obligaciones hasta esa fecha no habían sido canceladas. Agregó que con los insumos ya indicados, constató que el contribuyente presentó las declaraciones sin pago, lo que fue certificado por el funcionario de cobranzas, así que se verificó que según el RUT del contribuyente, estaba obligado a presentar las declaraciones del IVA en esa época, razón por la cual, presentó denuncia por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador Afirmó que el procesado estaba obligado a recaudar el IVA, porque acorde con el punto 11 del Registro Único Tributario, se obligó a presentar las declaraciones de ventas, esto en razón a que al momento de inscribirse en el RUT, junto

con los que requisitos que debía cumplir, se le detalló cuál es la responsabilidad que asumía -presentar renta o presentar información exógena-, en este caso específico, debía presentar las declaraciones de venta o IVA, por tanto, el dinero recaudado debía consignarlo a la DIAN y proceder a presentar las declaraciones junto con el pago del dinero que recaudó de terceros. Especificó que en el sistema de la división de cobranzas de la DIAN llegan los cobros y se genera el estado de cuenta y se registra si el encargado de recaudar lo hizo o no, asimismo, en dicho sistema se pueden bajar las declaraciones donde se observa si fueron presentadas con pago o sin pago, en ese sentido, se evidenció que EMIRO JORY VENTE presentó las declaraciones sin pago. Resaltó que antes de presentar la denuncia penal, se adelantó el trámite persuasivo en la División de Cobranzas, mediante el cual se realizan gestiones para informarle al contribuyente sobre la obligación que registra y se le solicita acercarse a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para cancelarlas o hacer un convenio de pago; el oficio persuasivo se comunica por correo o por publicación de acuerdo al Estatuto Tributario, luego de lo cual, pasa al grupo de coactiva donde se hace el mandamiento y luego a la unidad penal para realizar la respectiva denuncia, la cual se radica ante la Fiscalía junto con las declaraciones presentadas sin pago, el RUT,Radicación: 76-520-60-00181-2012-02776. AC-493-23. Procesado: EMIRO JORY VENTE. Delito: OMISIÓN DE AGENTE RETENDOR O RECAUDADOR. DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA.

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el certificado de cámara y comercio, el aviso penalizable, la constancia de notificación de dicho aviso y la certificación del funcionario de cobranzas donde dice que a la fecha no han sido canceladas las obligaciones. Acorde con lo anterior y a solicitud de la Fiscalía la testigo reconoció los siguientes documentos: i) RUT que indicó corresponde a EMIRO JORY VENTE identificado con C.C. No. 16485864, respecto a su establecimiento de comercio, la actividad económica se encuentra en el numero 11 -ventas régimen comúny el 14 -información exógenaque son también las obligaciones. ii) Certificado de cámara y comercio, indicando que se encuentra inscrito el establecimiento de EMIRO JORY VENTE con matrícula mercantil No. 860699 del 21 de diciembre de 2012, contiene los datos de notificación electrónica y física. iii) oficio persuasivo penalizable: dirigido al procesado, numero de acto 20175056001404 fecha de acto:03/08/2017, aviso que se envió al contribuyente para decirle que tiene obligaciones pendientes con la DIAN respecto al periodo 2012-3 por valor de $498.000, suscrito por Nubia Mabel González Álvarez, funcionario división de cobranzas, iv) oficio persuasivo correspondiente a los periodos 2011-5, 2011-6, 2012-1 y 2012-2 número de acto 20135056000377 Fecha: 07/03/2013. dirigido a la carrera 56 No. 9-210 bloque 1 B apto 101 Urbanización Prados de Guadalupe. Ratificó que los documentos que se le exhibieron fueron los mismos que acompaño con la denuncia que presentó, y aclaró que al procesado se le remitió por correo el documento mediante el cual se le requería, mismo que fue devuelto por la empresa inter Rapidísimo el 12 de agosto de 2017. Reconoció igualmente las declaraciones bimestrales

mismos que acompaño con la denuncia que presentó, y aclaró que al procesado se le remitió por correo el documento mediante el cual se le requería, mismo que fue devuelto por la empresa inter Rapidísimo el 12 de agosto de 2017. Reconoció igualmente las declaraciones bimestrales del impuesto sobre las ventas que le exhibió la Fiscalía, indicando que correspondían al año 2011 periodos 5 y 6, por valor de valor $1.416.000 y 1.584.000, respectivamente y año 2012 periodos 1, 2, 3 por valor de $ 849.000, $1.224.000 y $498.000, respectivamente, las cuales fueron presentadas sin pago ante entidades bancarias de la ciudad de Cali por parte de EMIRO JORY VENTE, confirmando que dichos documentos son los mismos que aportó junto con la denuncia Frente a lo anterior, el delegado Fiscal aclaró que la testigo no suscribió los documentos reconocidos, sino que como parte de la DIAN, los presentó. En respuesta al contrainterrogatorio de la Defensa, la testigo reiteró las funciones que desarrolla en la DIAN, indicando que para los años 2011, 2012 y 2013, laboraba para el grupo de cobranzas y coactivo realizando otras funciones y que a partir del año 2016 ocupa el cargo que ostenta para el momento que rinde su testimonio, que la obligación de presentar las declaraciones están consagradas en el RUT por cada contribuyente dependiendo de la clase de empresa que tenga y en dicho formulario también se especifica qué obligaciones tiene y se determinan por códigos Refirió también que los bancos presentan a la DIAN

las declaraciones de los contribuyentes. En cuanto al oficio persuasivo y las declaraciones bimestrales correspondientes al año 2011 y 2012 que le fueron exhibidos por la fiscalía, aclara que no son de su autoría ni los conoció para esa época pues estaba en otra divisiónRadicación: 76-520-60-00181-2012-02776. AC-493-23. Procesado: EMIRO JORY VENTE. Delito: OMISIÓN DE AGENTE RETENDOR O RECAUDADOR. DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA.

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y los mismos llegaron a su conocimiento posteriormente en la unidad penal para efectos de realizar la respectiva denuncia penal. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira, Valle del Cauca, en sentencia del 14 de septiembre de 2023, resolvió condenar a EMIRO JORY VENTE a la pena principal de 48 meses de prisión y multa de $11.142.000, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión, como autor penalmente responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y la prisión domiciliaria. Ello tras considerar que todo el acervo probatorio recopilado permitió edificar una sentencia de condena, como quiera que el mismo incrimina al acusado, sin presencia de duda alguna sobre su indició: “Así las cosas, al tratarse de un documento público, por lo que se acaba de explicar, las declaraciones bimestrales de impuestos sobre las ventas suscritos por el acusado gozan de la presunción que determina el artículo 425 del CPP, lo que indica que no es OBLIGATORIO ingresarlas con quien la suscribió. Así las cosas, no es dable pregonar violación de las garantías fundamentales de su representado, y mucho menos, concluirla como prueba ilícita para evitar su análisis, como lo pretende el defensor. Ahora bien, se queja el señor defensor que no se sentaron las bases para introducir los documentos de prueba, y el oficio persuasivo remitido al acusado no puede

ser valorado por cuanto no fue suscrito por quien pretendió introducirlo, incluido la certificación de deuda, lo que determinaría que no puede ser tomado como prueba. Incluso, se queja que la denuncia nunca ingreso como prueba documental. Sin embargo, dichos argumentos tampoco están llamados a prosperar. Efectivamente, la testigo refirió, frente al interrogatorio, que para el año 2018 laboraba en la unidad penal de la división jurídica de la DIAN. Que recuerda haber presentado una denuncia en contra del ciudadano EMIRO JORY VENTE, una vez recibió los insumos por parte de la división de cobranzas, estos son, “el oficio penalizable, la constancia que se envió por correo, el certificado de firmas, las declaraciones presentadas por el contribuyente, el RUT, el certificado de cámara y comercio, la obligación financiera por los conceptos que dejó de cancelar y certificación del funcionario de cobranzas, donde obra que esas obligaciones, hasta la fecha no habían sido canceladas”. Explicó que una vez obtuvo esos insumos, se hizo un estudio detectando que efectivamente el contribuyente presentó unas declaraciones sin pago, lo certifica el funcionario de cobranzas, que es la persona que tiene a cargo el expediente, se verifica con el RUT, con la cámara de comercio quien es el representante legal, pero en este caso es una persona natural, también se evidencia que según el RUT del contribuyente dentro de las responsabilidades estaba obligado a presentar las declaraciones del IVA con pago. Que una vez se determina lo anterior, se realiza la denuncia por el delito de “omisión de agente retenedor o recaudador”. Indicó que, ese dinero que se recauda por el impuesto

del IVA no es del señor EMIRO JORY VENTE, ese dinero se recauda por terceros y él es el encargado de recaudarlo y debe consignarlo a la DIAN, en los bancos debe hacer la separación de lo que le corresponde a él, que el IVA es muy aparte, eso lo debe declarar y presentar las declaraciones con pago respecto de esos dineros que recaudó de terceros. De esta manera, se sentaron las bases para ingresar los documentos que fueron decretados como tal en audiencia preparatoria, sin dejar de lado el hecho de se tratan de documentos públicos. No es correcto señalar que la denuncia es “prueba documental”, que conforme lo indicado por el señor defensor, es la única que podía haber sido ingresada por la testigo. Lo anterior por cuanto se considera que la denuncia, como acto procesal que es, no constituye un elemento material probatorio o evidencia física, habida cuenta que, además de no estar consagrada como tal en la Ley 906 de 2004, no ostenta la virtud de demostrar per se la presunta comisión de una conducta punible. Justamente, El acto de denuncia tiene carácter informativo, pues se limita a poner en conocimiento de la autoridad encargada de investigar, la perpetración de una conducta presumiblemente delictuosa, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó y de los presuntos autores o partícipes, si fueren conocidos por el denunciante. Ahora bien, respecto del oficio persuasivo penalizable y la certificación de la deuda misma, el mismo no es causa eficiente frente a la comisión del delito de Omisión de Agente Retenedor, se trata e un trámite realizado al interior de la DIAN,

el cual, como ya se ha venido indicando, goza de presunción de veracidad, conforme al artículo 425 del CPP, por lo que no necesita de testigo de acreditación para su ingreso, como lo ha venido señalando la Corte Suprema de Justicia en el Rad. 46278 de 2017. Le cabe razón al señor defensor respecto a la Certificación de Cámara y Comercio, como quiera que la misma no fue decretada como prueba, y en tal sentido el Despacho se abstendrá de valorar.”.Radicación: 76-520-60-00181-2012-02776. AC-493-23. Procesado: EMIRO JORY VENTE. Delito: OMISIÓN DE AGENTE RETENDOR O RECAUDADOR. DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA.

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De otro lado, frente a los mecanismos sustitutivos de la pena, señaló: En relación con los sustitutos penales de la suspensión de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria, el despacho considera que no es posible ni la concesión de la prisión domiciliaria ni la suspensión de la ejecución de la pena, atendiendo que no se puede asegurar el cumplimiento de la sentencia a imponer, habida consideración que se desconoce el paradero del acusado, por lo que nunca pudo vincularse en forma personal a la actuación dado que fue declarado como persona ausente, lo que de suyo permite descartar la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria y mucho menos la suspensión de la ejecución de la pena. Así las cosas, la pena deberá ser cumplida por EMIRO JORY VENTE en el establecimiento carcelario que para el efecto determine el INPEC, por lo que deberá emitirse en forma INMEDIATA Orden de captura en su contra; misma que se hará independientemente de la interposición de recursos, atendiendo lo indicada en diversos pronunciamientos por la H. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia”. EL RECURSO DE LA APELACIÓN El defensor de EMIRO JORY VENTE solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolver a su representado, para lo cual argumentó como primera medida el mismo fue condenado tomando como base, no un testigo directo sino uno de referencia, lo que no podía ser aceptado por no cumplir los requisitos para su validez, con lo cual se violentaron los derechos al debido proceso y defensa de su defendido. Al hilo de lo anterior, increpó además que

la declarante es funcionaria de la DIAN a partir del año 2015 y los hechos génesis del presente asunto tuvieron lugar en los años 2011 y 2012, por tanto, ni la denuncia ni los demás documentos fueron elaborados por dicha funcionaria, sino por otras personas, sin embargo, la testigo “no DICE NADA DE LA PARTICIPACIÓN DENTRO DE LA LIQUIDAION DE LA OBLICION DEL CONTRIBUYENTE, Y MUCHO PMENOS SE REFLEJA HABER PRESENTADO LA DENUNCIA O HABER PARTICIPADO EN LA ELABORACION DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES, QUE LA SEÑORA JUEZ DE MANERA IRREGULAR PERMITIO SU INGRESO Y VALORO.-“ Afirmó además de cara a los documentos introducidos en el juicio, que no se sentaron las bases por parte del fiscal y ninguno de ellos fue de autoría o conocimiento directo de la testigo y en ese sentido el fallador de primera instancia aprobó “la FALTA PROBATORIA DE LA FISCALIA, por el hecho de existir el acto jurídico de la denuncia, en que mi defendido señor EMIRO JORY VENTE, pudo haber incurrido, motivo por el cual, dicta su sentencia con fallo condenatorio por el delito de Omision de Agente Retenedor.” Alegó además en cuanto a la prueba documental introducida que, tales documentos no se tornan públicos como lo indicó la a quo, y que si bien se trata de un documento público por ser elaborado por funcionarios públicos, son documentos personales que cualquier persona sin permiso o poder otorgado por el contribuyente puede tener acceso a los mismos, como lo exige la norma. Finalmente, considera que se cimentó la sentencia condenatoria con

base en un único elemento material probatorio “CONFUSO Y DUDOSO”, de donde no se lograba establecer el tipo penal omisión de agente retenedor, pues además, la Fiscalía nunca demostró que EMIRO JORY VENTE, se negó a cancelar las sumas adeudadas por concepto de los dineros públicos recaudados o realizó acuerdo de pago, en ese sentido, se observa que fue vinculado mediante la figura de persona ausente, pudiéndose deducir que se genera una duda probatoria a favor de su defendido y, en consecuencia, se debe aplicar la figura del in dubio pro reo, por lo que solicitaRadicación: 76-520-60-00181-2012-02776. AC-493-23. Procesado: EMIRO JORY VENTE. Delito: OMISIÓN DE AGENTE RETENDOR O RECAUDADOR. DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA.

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revocar en su integridad la decisión de primera instancia y en su lugar emitir sentencia absolutoria. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Esta Sala resulta competente para conocer este asunto, conforme a lo previsto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de una sentencia proferida en primera instancia por un Juzgado Penal del Circuito adscrito a este Distrito Judicial. 2. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala establecer si EMIRO JORY VENTE es responsable, en calidad de autor, del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, por el no pago de las sumas retenidas por concepto de impuestos a las ventas en los periodos 04, 05 y 06 del año 2011, y año 2012 periodos 01, 02 y 03. 3. Caso concreto. Desde ya la Sala indica que no acogerá la postura del censor, pues tal y como lo advirtió el A quo, en el caso concreto conforme a los medios de convicción obrantes, sin duda alguna se encuentran acreditados los presupuestos de orden sustantivo y adjetivo para edificar sentencia condenatoria contra EMIRO JORY VENTE, veamos: Para que una conducta se configure en delito es necesario que concurran los presupuestos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. En tal sentido, resulta necesario indicar que la tipicidad de la conducta se encuentra consagrada en el artículo 10 del estatuto represor y hace referencia a que “La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal…”, siendo entonces el elemento del delito que desarrolla el estudio del tipo penal2, teniéndose que la Ley 599 de 2000 adoptó la denominada teoría del tipo penal complejo, donde la tipicidad se encuentra conformada por el tipo objetivo y el tipo subjetivo. Por ello, al juez le corresponde

el elemento del delito que desarrolla el estudio del tipo penal2, teniéndose que la Ley 599 de 2000 adoptó la denominada teoría del tipo penal complejo, donde la tipicidad se encuentra conformada por el tipo objetivo y el tipo subjetivo. Por ello, al juez le corresponde “…en el campo de la tipicidad, el desarrollo del proceso de encuadramiento de la conducta, que por regla general no implica un juicio de valor demasiado complicado; es un proceso de confrontación o constatación…”3, entiéndase esta como la tipicidad objetiva, debiendo igualmente analizarse la tipicidad subjetiva, que no es más que establecer si el procesado actuó con dolo, culpa o preterintención, aspectos que deben verificarse con fundamento en las pruebas legalmente introducidas a la actuación procesal.

2 Reyes Echandía Alfonso. La Tipicidad. Universidad Externado de Colombia. 1981. Pg. 22. 3 El Principio de la Antijuridicidad Material. Ediciones Nueva Jurídica. 2017. Pg. 44.Radicación: 76-520-60-00181-2012-02776. AC-493-23. Procesado: EMIRO JORY VENTE. Delito: OMISIÓN DE AGENTE RETENDOR O RECAUDADOR. DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA. 8

En el sub exámine, se tiene que a EMIRO JORY VENTE se le imputó y acusó por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, al tenor de lo descrito en el artículo 402 del Código Penal, norma que taxativamente reza lo siguiente: “El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT. En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus

correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar”. Al respecto ha indicado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que el delito contemplado en el artículo 402 del C.P., se trata de un tipo penal en blanco, ya que su contenido ha de ser llenado con las disposiciones de índole tributaria a fin de establecer qué se entiende por retenedor o autorretenedor, y cuáles son los términos fijados para rendir cuentas ante la administración de impuestos4. Este delito comporta un sujeto activo calificado -particular que cumple transitoriamente funciones públicas-, que dependiendo del tipo de obligación tributaria, puede ser agente retenedor o recaudador5. En esta conducta incurren las personas naturales encargadas de recaudar tasas y contribuciones y el responsable del IVA, así como, las personas naturales encargadas del cumplimiento de las obligaciones tributarias al interior de una entidad o sociedad, cuya obligación perdura, incluso, en caso de que las personas jurídicas sean objeto de liquidación6. En todos los supuestos, el sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico Administración Pública -seguridad fiscal del Estado-. Su objeto material son las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, las tasas o contribuciones públicas, el impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo. 4 CSJ, SCP, SP7253-2015,

10 de junio de 2015. Rad. 41053 5 CSJ, SCP, SP8463-2017, 14 de junio de 2