TSDJ BUG SP - 76-520-60-00181-2013-03035-(20-02-2024)

JUSTICIA PENAL BUGA

AUTO INTERLOCUTORIO

SEGUNDA INSTANCIA

Código: GSP-FT-46 Versión: 1 Fecha de aprobación:

22/05/2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

Radicados: 76-520-60-00181-2013-03035. AC-037-24

Procesado: ARLEX JOHAN BUSTOS RUIZ

Delito: HURTO CALIFICADO AGRAVADO Y OTRO

Aprobado según Acta No. 080 en Guadalajara de Buga, veinte (20) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).

OBJETO DE LA DECISIÓN

Resuelve la Sala el recurso de apelación propuesto por la defensa de ARLEX JOAN BUSTOS RUIZ , contra el auto interlocutorio proferido el 15 de enero de 2024 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Palmira, Valle del Cauca, que resolvió no acceder al decreto de un testimonio ni la exclusión de otros.

SITUACIÓN FÁCTICA

Fueron expuestos en el escrito de acusación por la Fiscalía General de la Nación en los siguientes términos:

“El día 28 de noviembre de 2013, siendo aproximadamente las 19:00 horas, se desplazaban en su motocicleta la señora María Janeth Sierra Grajales con sus hijos Erika Julieth Vélez Sierra, mayor de edad y su niño

“El día 28 de noviembre de 2013, siendo aproximadamente las 19:00 horas, se desplazaban en su motocicleta la señora María Janeth Sierra Grajales con sus hijos Erika Julieth Vélez Sierra, mayor de edad y su niño de cuatro (4 años de edad), por el sector del barrio prados de oriente, luego de haber realizado momentos antes un retiro de dinero del cajero electrónico del banco popular ubicado en el centro de la ciudad, en cuantía de seiscientos mil pesos ($600.000,00), moneda corriente, siendoRadicados: 76-520-60-00181-2013-03035. AC-037-24

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interceptados por dos (2) sujetos, cada uno en una moto, uno detrás de ellas y el otro al lado de ellas, quienes les fueron cerrando el paso. El señor ARLEX JOAN BUSTOS RUIZ le exhibió un arma de fuego a Erika Julieth quien iba como parrillera y además car gaba el bolso con la suma de seiscientos mil pesos ($600.000„oo) del retiro. Al ser intimidada con arma de fuego Erika Julieth comienza a gritar y el señor ARLEX JOAN BUSTOS RUIZ decide pegarles una patada y las tumba de la motocicleta y una vez en el piso las féminas, agrede con patadas a Erika Julieth y le arrebata el bolso que contenía la suma de seiscientos mil pesos ($ 600.000,00), moneda corriente del retiro, un celular marca Alcatel, con simcard

en el piso las féminas, agrede con patadas a Erika Julieth y le arrebata el bolso que contenía la suma de seiscientos mil pesos ($ 600.000,00), moneda corriente del retiro, un celular marca Alcatel, con simcard 3137457472, un BlackBerry 8529, con simcard no. 317 -5659305, las tarjetas débito y crédito a nombre de la señora MARIA JANETH SIERRA GRAJALES y los papeles de la moto.

De acuerdo con información legalmente obtenida el atacante conducía una moto best, color gris, sin tapas, de placa GOZ05A, y se describe como un hombre gordito, cara huecuda como si hubiese tenido acné y cari redonda.

Al día siguiente la señora MARIA JANETH SIERRA GRAJALES se enteró de la captura de una persona con las características mencionadas y en la moto descrita.

En efecto el señor ARLEX JOAN BUSTOS RUIZ fue capturado el día 29 de noviembre de 2013 como posible autor de la conducta punible de fabricación, tráfico o porte ilegal de armas de fuego o municiones, dentro del SPOA 765206000180201402336 e iba conduciendo la moto ya referida.

Se realizó diligencia de reconocimiento en fila de personas con las señoras MARIA JANETH SIERRA GRAJALES y ERIKA JULIETH VELEZ SIERRA, señalando las féminas al señor ARLEX JOAN BUSTOS RUIZ como uno de los coautores de las conductas señaladas.”

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 26 de agosto de 2014, ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función

de los coautores de las conductas señaladas.”

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 26 de agosto de 2014, ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Palmira, Valle del Cauca, en audiencias preliminares la Fiscalía 144 Seccional de Palmira, formuló imputación contra ARLEX JOHAN BUSTOS RUIZ, como autor presuntamente responsable de los delitos de Hurto Calificado Agravado en concurso con Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones con circunstancias de agravación punitiva , según los artículos 239, 240 inciso 2 y 241 numeral 10 y artículo 365 numerales 1 y 5 del

CP.Radicados: 76-520-60-00181-2013-03035. AC-037-24

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2. El 26 de noviembre de 2014 la Fiscalía 149 Seccional de Palmira, presentó escrito de acusación, correspondiendo por reparto al Juzgado Segundo Penal del

Circuito de Palmira.

3. El 26 de octubre de 2022, habiéndose convocado para desarrollar audiencia de formulación de acusación, la defensa del imputado solicitó la preclusión de la investigación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 331 y 332 numeral 3 del Código de Procedimiento Penal (inexistencia del hecho investigado), petición que fuera denegada . La apelación contra dicha decisión fue confirmada por el

investigación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 331 y 332 numeral 3 del Código de Procedimiento Penal (inexistencia del hecho investigado), petición que fuera denegada . La apelación contra dicha decisión fue confirmada por el Tribunal en decisión aprobada mediante Acta No. 044 del 30 de noviembre de 2022.

4. El 30 de enero de 2023, el Juez Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Palmira, declaró su impedimento para continuar conociendo de la actuación, con arreglo a lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 56 del CPP, disponiendo la remisión del expediente al Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa misma localidad. Este cuerpo colegiado en decisión aprobada mediante Acta No. 253 del 26 de mayo de 2023, declaró infundado el impedimento expresado, ordenando el regreso de las diligencias a juzgado de origen.

5. El 24 de noviembre de 2023, se formuló acusación en contra de ARLEX JOHAN BUSTOS RUIZ, como probable autor de los delitos de Hurto Calificado Agravado (artículos 239, 240 y 241 numeral 10 del CP), en concurso heterogéneo con Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones (artículo 365 numerales 1 y 5 del CP).

7. La diligencia preparatoria se llevó a cabo el 15 de enero de este año, momento procesal en que la s partes sustentaron sus solicitudes probatorias y, acto seguido, el Despacho procedió a emitir la decisión ahora apelada.

Es necesario señalar que la fiscalía, entre otr os, solicitó l os siguientes testimonios:

seguido, el Despacho procedió a emitir la decisión ahora apelada.

Es necesario señalar que la fiscalía, entre otr os, solicitó l os siguientes testimonios:

(i) Nuri Derly Arango Hidalgo, para introducir el informe de captura en situación de flagrancia de Johan Arlex Bustos Ruiz del 29 de noviembre de 2013, bajo el radicado No. 2023 -02336 e ilustrar que tipo de actos realizó, qué información obtuvo, qué tipo de actividades investigativas agotó para dar con la identificación del presunto agresor y demás actuaciones adelantadas conforme al programa metodológico en este asunto; (ii) María Janeth Sierra González, con quien pretende ingresar el acta de reconocimiento en fila de personas de fecha 29 de abril de 2014 realizado por ella, e interrogarla sobre las circunstancias de tiempo modo y lugar en que la despojaron de las pertenencias, la existencia de algún vehículo en que se movilizaban los agresores y las características físicas de esos individuos.Radicados: 76-520-60-00181-2013-03035. AC-037-24

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(iii) Erika Yulieth Vélez Sierra, con quien introducirá el acta de reconocimiento en fila de personas de fecha 29 de abril de 2014 realizado por ella, además la interrogará sobre el vehículo en que ella se movilizaba e igualmente en el que se desplazaban los agresores, si se empleó algún tipo de arma y si fue utilizada en su contra ese

realizado por ella, además la interrogará sobre el vehículo en que ella se movilizaba e igualmente en el que se desplazaban los agresores, si se empleó algún tipo de arma y si fue utilizada en su contra ese elemento, a cuánto asciende el monto de lo hurtado y qué tipo de lesión sufrió. (iv) El testimonio de Edwin Botina Salas, para incorporar el informe de investigador de campo FPJ -11 de fecha 29 de abril de 2014 que contiene la fijación fotográfica para el reconocimiento en fila de personas.

Por su parte la defensa solicitó , entre otros, el testimonio de Hegel González González, policía captor, testigo de acreditación del informe de captura en situación de flagrancia de Arlex Johan Bustos Ruiz del 29 de noviembre de 2013, bajo el radicado No. 2023-02336, también para que informe las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó la aprehensión; si entre él y las víctimas existe relación de parentesco o de otra índole; si dialogó con ellas después de la captura y antes de que se realizaran los reconocimientos en fila de personas ; y si en el diálogo con ellas hubo alguna influencia para la posterior identificación del acusado como conductor de la motocicleta utilizada en el hurto.

Como pruebas comunes pidió: (i) Nuri Derly Arango Hidalgo, con el fin de interrogarla acerca de las entrevistas realizadas a las víctimas hacia el mes de mayo de 2014, para establecer si existe contradicción con sus versiones del día en que realizaron el reconocimiento en fila de personas; también la interrogará sobre incidencias atinentes a esa diligencia de reconocimiento, particularmente

mayo de 2014, para establecer si existe contradicción con sus versiones del día en que realizaron el reconocimiento en fila de personas; también la interrogará sobre incidencias atinentes a esa diligencia de reconocimiento, particularmente si las víctimas pudieron conocer al implicado con anterioridad al mismo.

(ii) a María Janeth Sierra González y Erika Yulieth Vélez Sierra, para interrogarlas sobre el parentesco de afinidad con el policial que las informó -sobre la capturadel aquí implicado, “a qué hora las llamaron y como fue la forma de identificación y reconocimiento”; por qué la demora en presentar la denuncia por el hurto; “y si fueron inducidas por agentes judiciales para identificar plenamente al señor Arlex Johan”.

Frente a los testigos comunes la fiscalía presentó oposición, para lo cual argumentó que a la defensa le asiste la posibilidad de cuestionarlos a través del contrainterrogatorio.

A su turno la defensa solicita la inadmisión del testimonio de Nuri Derly Arango como testigo de acreditación del informe de captura en situación de flagrancia del 29 de noviembre de 2013, por cuanto su producción deberá darse por medio del captor, es decir, Hegel González Gonzále z; le exclusión del testimonio de las víctimas para introducir los reconocimientos en fila de personas realizados por ellas el día 29 de abril de 2014, el que considera ilegales; así como la exclusiónRadicados: 76-520-60-00181-2013-03035. AC-037-24

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del testimonio de Edwin Botina Salas, por considerar que no fue idóneo para realizar la fijación fotográfica utilizada en el reconocimiento en fila de personas.

AUTO MATERIA DE APELACIÓN

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Palmira, en auto interlocutorio del 15 de enero de 2024, resolvió decretar la totalidad de las pruebas solicitadas por la fiscalía.

A favor de la defensa decretó el testimonio de Patricia Ruiz Pino y Yaser Pinto Martínez; y como testigos comunes a María Janeth Sierra Grajales, Erika Julieth Vélez Sierra y Nuri Derly Arango Hidalg o, siempre y cuando el defensor en el contrainterrogatorio no alcance a suplir sus inquietude s, caso en el cual subirán como testigos directos de esta parte.

Inadmitió el testimonio de Hegel González González, para incorporar el informe de captura en situación de flagrancia del 29 de noviembre de 2013, bajo el radicado No. 2023-02336, argumentado que “tampoco corresponde traer al juicio y resulta improcedente a Hegel González, agente captor, cuando… no se discute de ninguna manera que Hegel González, haya sido el agente captor en ese otro proceso, es la información que allí se contiene1.”

Adicionalmente, denegó la exclusión probatoria pedida por la defensa.

DE LA APELACIÓN

de ninguna manera que Hegel González, haya sido el agente captor en ese otro proceso, es la información que allí se contiene1.”

Adicionalmente, denegó la exclusión probatoria pedida por la defensa.

DE LA APELACIÓN

El defensor de ARLEX JOHAN BUSTOS RUIZ presentó recurso de apelación solicitando se revoque parcialmente la decisión en los siguientes aspectos: (i) se inadmita el testimonio Nuri Derly Arango Hidalgo , para incorporar el informe de captura en flagrancia de Arlex Johan Bustos Ruiz del 29 de noviembre de 2013, bajo el radicado No. 2023-02336; (ii) se decrete el testimonio de Hegel González González por ser quien realizó el referido informe de captura en flagrancia ; (iii) se excluya la incorporación del reconocimiento en fila de personas y la fijación fotográfica que acusa de haberse realizado de manera ilegal2.

La Fiscalía como no recurrente expresó que con el testimonio de Nuri Derly Arango Hidalgo en su teoría del caso le sirve para acreditar que el procesado al momento de ser capturado portaba armas de fuego, se movilizaba en una

1 Registro a 3:31:46 horas 2 Sobre el reconocimiento en fila acusa la violación de los numerales 5 y 6 del artículo 253 del Código del Procedimiento Penal y del fotógrafo arguye que no contaba con la s competencias para orientar la misma diligencia.Radicados: 76-520-60-00181-2013-03035. AC-037-24

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motocicleta y demás aspectos relacionados con la obtención del informe de captura en situación de flagrancia de Bustos Ruiz del 29 de noviembre de 2013.

Frente a la ilegalidad de la fijación fotográfica del reconcomiendo en fila de personas realizado por Edwin Botina Salas adujo, “no deslegitima ese ingreso de la selección que se hizo para ese reconocimiento en fila de personas, bien lo manifestó el juez de primer nivel, esas personas funcionarios judiciales son capacitados para realizar este tipo de actuaciones, no obstante ser un perito fotógrafo, pero que tienen conocimiento frente a descripciones morfológicas y que puedan seleccionar un grupo de personas para que sean reconocidas tal como se hizo de manera legal en este reconocimiento en fila de personas.”

Agrega que lo dicho por el defensor son conjeturas en torno a la ilegalidad de esas actuaciones, siendo el escenario del juicio oral en donde se esclarecerá esos aspectos cuestionados a las evidencias pedidas por la fiscalía.

CONSIDERACIONES

1. Competencia

Esta Sala resulta competente para conocer del asunto, conforme lo previsto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de un auto proferido en primera instancia por un Juzgado Penal del Circuito respecto del cual este Tribunal es superior funcional.

2. Problema jurídico

el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de un auto proferido en primera instancia por un Juzgado Penal del Circuito respecto del cual este Tribunal es superior funcional.

2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar : (i) si el testimonio Hegel González González resulta pertinente, conducente y útil como testigo de la defensa para incorporar el informe de captura en flagrancia de fecha 29 de noviembre de 20 13 e interrogarlo sobre incidencias que pudieron presentarse en el reconocimiento en fila de personas , y en su s vínculos de parentesco o de otra indoles con las victimas; (ii) si hay lugar a inadmitir el testimonio de Nuri Derly Arango Hidalgo, para la acreditación del informe de captura en situación de flagrancia, que fuera directamente realizado por el policial Hegel González González; (iii) si hay lugar a la exclusión del testimonio de María Janeth Sierra Grajales y Erika Julieth Vélez Sierra, llamadas para incorporar las actas de reconocimiento en fila de personas del 29 de abril de 2014 ; (iv) si hay lugar a excluir el testimonio de Edwin Botina Salas, encargado de la fijación fotográfica utilizada para realizar los aludidos reconocimientos.

3. Trámite de la Audiencia Preparatoria

Dentro de la sistemática penal acusatoria la audiencia preparatoria es el escenario natural para las discusiones probatorias, por cuanto es en dicho espacio donde se debaten todos los asuntos referentes a los medios de pruebaRadicados: 76-520-60-00181-2013-03035. AC-037-24

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que habrán de practicarse en el juicio oral 3. En reiterados pronunciamientos la Corte ha explicado que la finalidad de la audiencia preparatoria es dar cumplimiento al principio de “depuración probatoria”, para lo cual se dispone de cuatro fases (descubrimiento, enunciación, estipulación y solicitud probatoria), actos que les compete a las partes y cuya secuencia no es un asunto de forma, sino presupuesto de las condiciones de validez de la prueba4.

En el curso de la diligencia las partes (Fiscalía y defensa) e intervinientes (Ministerio Publico y Victima) en primer lugar, manifiestan sus observaciones pertinentes al descubrimiento de los elementos probatorios ya adelantado en la audiencia de formulación de acusación y si este ha sido completo (Art. 356 Núm. 1º)5.

Posteriormente, interviene la defensa a efectos de descubrir los elementos materiales y evidencia física con que cuenta (Art. 356 Núm. 2º del C.P.P.). Luego se requiere a las partes, y si es del caso a los intervinientes, para que enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en el juicio oral y público (Art. 356 Núm. 3 del C.P.P.) manifiesten si tienen interés en hacer estipulaciones probatorias (Art. 356 Núm. 4º del C.P.P.) se concede la palabra al acusado a

Núm. 3 del C.P.P.) manifiesten si tienen interés en hacer estipulaciones probatorias (Art. 356 Núm. 4º del C.P.P.) se concede la palabra al acusado a efectos que exprese si acepta o no los cargos (Art. 356 Núm. 5º del C.P.P.) y por último soliciten el decreto de los medios cognoscitivos que van a ser llevados al debate (Art. 357 del C.P.P.) 6, medios que deben reunir tres exigencias para considerárseles admisibles: (i) que se refieran directa o indirectamente a los hechos de la acusación – pertinencia-; (ii) que se requieran para el juicio oral – utilidady (iii) resulten legalmente obtenidas o recolectadas7

Así entonces, se debe tener en cuenta que las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, sobre los hechos y circunstancias materia de juzgamiento, y por ende han de llevarse a juicio para soportar la teoría del caso de cada una de las partes, recuérdese aquí que a voces de lo reglado en los incisos 2º y 3º del artículo 357, “El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código. Las partes pueden probar sus pretensiones a través de los medios lícitos que libremente decidan para que sean debidamente aducidos al proceso”.

De igual forma, el artículo 139 de la norma procesal penal señala que el funcionario judicial debe rechazar de plano los “actos que sean manifiestamente

debidamente aducidos al proceso”.

De igual forma, el artículo 139 de la norma procesal penal señala que el funcionario judicial debe rechazar de plano los “actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos”, en igual sentido el artículo 359 ibidem dispone “la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten

3 CSJ Auto del diecinueve (19) de agoto de dos mil quince (2015). AP4758 -2015, Rad. 44559 4 CSJ Auto Interlocutorio del 18 de junio de 2014., AP3299-2014, rad 43554 5 CSJ sentencia del 04 de mayo de 2011 rad 33.844 6 CSJ Sentencia del 21 de marzo de 2012, rad. 33999 7 CSJ Auto Interlocutorio de 08 de octubre de 2015, AP5911-2015, rad 46109Radicados: 76-520-60-00181-2013-03035. AC-037-24

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inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba”, puesto que los requisitos intrínsecos de las pruebas es que sean (i) conducentes, (ii) pertinentes y (iii) útiles.

En lo que concierne a la pertinencia, el artículo 375 define las reglas para establecer su configuración, precisando que las pruebas deben referirse “directa

útiles.

En lo que concierne a la pertinencia, el artículo 375 define las reglas para establecer su configuración, precisando que las pruebas deben referirse “directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta”, por tanto, dichos presupuestos se deben adoptar por el juez de conocimiento al resolver las solicitudes probatorias realizadas; y frente a la conducencia y utilidad la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que:

“La Sala ha hecho énfasis en las diferencias entre pertinencia, conducencia y utilidad. En la decisión CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, precisó:

Múltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que la pertinencia tiene que ver con los hechos. Así lo establece el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo si rve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”. Así, los debates en materia de pertinencia deben reducirse al análisis de la relación de los medios de prueba con el t ema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular. (…).

Por su parte, la conducencia se refiere a una cuestión de derecho. Sus principales

reducirse al análisis de la relación de los medios de prueba con el t ema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular. (…).

Por su parte, la conducencia se refiere a una cuestión de derecho. Sus principales expresiones son: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba8. Por ello, quien alega falta de conducencia debe indicar cuál es la norma jurídica que regula la obligación de usar un medio de prueba determinado u otra de las situaciones que acaban de mencionarse. (…).

Finalmente, “la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente” (CSJ AP, 17 Mar 2009, Rad. 22053). Este aspecto en buena medida fue regulado en el artículo 376 en cita, en cuanto consagra la regla general de admisibilidad de las pruebas pertinentes, salvo, entre otras, las que puedan generar confusión en lugar de mayor claridad al asunto, exhiban escaso valor probatorio o sean injustamente dilatorias del procedimiento.”

4. La carga argumentativa de las solicitudes de exclusión probatoria

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha resaltado la complejidad de la exclusión probatoria, pues la misma puede imposibilitar la utilización de pruebas determinantes para la solución del caso, lo que necesariamente debe armonizarse con el deber de proteger los derechos fundamentales que pueden resultar afectados con actos de investigación a lo

utilización de pruebas determinantes para la solución del caso, lo que necesariamente debe armonizarse con el deber de proteger los derechos fundamentales que pueden resultar afectados con actos de investigación a lo

8 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Bogotá: Ed. Temis, 2002Radicados: 76-520-60-00181-2013-03035. AC-037-24

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largo de la actuación penal. Bajo ese presupuesto, ha decantado los aspectos que deben ser abordados por quien solicita ese tipo de medidas:

En lo concerniente a las solicitudes de exclusión de evidencia durante la fase de juzgamiento, el legislador dispuso que esos temas deben resolverse en la audiencia preparatoria, lo que está claramente orientado a que el juicio se reduzca a los debates atinentes a la responsabilidad penal, sin perjuicio de que en este escenario, excepcionalmente, deba resolverse sobre ese aspecto en particular, sobre todo cuando se trate de graves afectaciones de derechos fundamentales, tal y como lo resaltó la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005.

En efecto, el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, que hace parte del acápite destinado a la audiencia preparatoria, establece que “las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba (…)”; y el artículo 360 ídem dispone que “el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba

al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba (…)”; y el artículo 360 ídem dispone que “el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código”.

Estas normas deben articularse con el artículo 23 de la misma codificación, que dispone:

Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.

Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia. Esta norma rectora, a su vez, desarrolla el artículo 29 de la Constitución Política, que en su parte final dispone: “es nula, de pleno derecho, toda prueba obtenida con violación del debido proceso”.

A la luz de este marco jurídico, para resolver sobre la exclusión de evidencias, las partes y el Juez deben tener suficiente claridad sobre lo siguiente: (i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas; (ii) cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada; (iii) cuando el derecho o la garantía tenga varias facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate, como es el caso , por ejemplo, con el derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones, etcétera; (iv) en qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió

derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones, etcétera; (iv) en qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporci onalidad; (v) debe establecerse el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva sin duda alguna de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales.

Tal y como sucede con la solicitud de rechazo por no descubrimiento, a que se aludió en el numeral anterior, los debates sobre exclusión, en los términos previstos en las normas atrás referidas, tienen una específica base fáctica, que, igual, es sustancial mente diferente de los hechos que conforman el tema de prueba en lo que atañe a la responsabilidad penal. En esencia, en los casos de exclusión se trata de dilucidar los aspectos referidos en precedencia, entre los que se destacan la trasgresión de las garantías fundamentales y el nexo causal entre esta y las evidencias cuya exclusión se pretende.

Así, por ejemplo, si se solicita la exclusión de una evidencia porque durante el procedimiento que dio lugar a su obtención el indiciado fue sometido a tratos crueles e inhumanos, tendrá que demostrarse la existencia de los mismos y, además, el nexo causal entre la violación de los derechos y la prueba. De igual forma, si se alega que se realizó un acto de investigación sin que mediara la respectiva orden judicial, tendrá que

inhumanos, tendrá que demostrarse la existencia de los mismos y, además, el nexo causal entre la violación de los derechos y la prueba. De igual forma, si se alega que se realizó un acto de investigación sin que mediara la respectiva orden judicial, tendrá que demostrarse que esta era obligatoria, que la misma no se emitió, y que la evidencia es producto de esa violación de los der