TSDJ BUG SP - 76-520-60-00181-2017-02141-01-(28-10-2021)

JUSTICIA

PENAL BUGA

SENTENCIA SEGUNDA

INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR

Código:

GSP-FT-09

Versión: 2

Fecha de aprobación: 22/05/2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

Radicación: 76-520-60-00181-2017-02141-01 (AC-306-21/40)

Procesado: Misael Guauque Guauque

Delito: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador

Aprobado según acta No. 407 Guadalajara de Buga, veintiocho (28) de octubre del año dos mil veintiuno (2021)

OBJETO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia No 049 de 10 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Palmira , Valle del Cauca, que resolvió, declarar penalmente responsable a Misael Guaque Guaque (sic), en calidad de autor, del delito de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador, imponiéndole la pena principal de 24 meses de prisión y multa de $4.742.000 y, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal. No se concede al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.

HECHOS

para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal. No se concede al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.

HECHOS

Fueron expuestos por la Fiscalía en la audiencia de imputación de la siguiente forma:

“(…) Se tiene en cuanto a la situación fáctica que el señor Misael Guanque Guanque (sic), en calidad de representante legal de Manufacturas GMC S.A. con NIT 9008952841, tenía la obligación de consignar las sumas declaradas dentro de los plazos fijados por el Gobierno Nacional, como se desprende del análisis de la denuncia presentada por la representante de la DIAN. Esa obligación de la denuncia se origina sobre la declaración de impuestos sobre las ventas que tiene su valor en el periodo de las ventas del año 2016, primer periodo, donde el saldo del impuesto es de $2.371.000 y en la actualidad, de acuerdo con certificación expedida por la misma DIAN, en este momento, en la actualidad al día 29 de abril del año en curso, es de $6.531.000 COP. Eso es más los interés moratorios, más la sanciones y la actualización, si hubiere lugar a ello. La imputación jurídica que se le hace, conforme a lo anterior, es que se considera que el señor Misael Guanque Guanque puede ser el responsable de la conducta atentatoria contra el bien jurídico de la Administración Pública, por no haberRadicación: 76-520-60-00181-2017-02141-01 (AC-306-21/40)

Procesado: Misael Guauque Guauque

Delito: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador

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Procesado: Misael Guauque Guauque

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2 consignado las sumas recaudadas por concepto de retención en la fuente e impuestos sobre las ventas, por lo que se le solicita prestar atención a la imputación que se le va a realizar y que no es otra cosa, que la adecuación típica de su comportamiento que se le imputa: Se le imputa, pues por ello, el delito de omisión de agente retenedor, que se encuentra consagrado en el código penal, en el libro II, título XV, denominado delito contra la Administración Pública, artículo 402, Omisión de Agente Retenedor o Recaudador, que a la letra dice así (…) En lo que hace referencia a la tipicidad subjetiva, señor Misael Guanque Guanque (sic) se le imputa el delito de agente retenedor o recaudador a título de autor y en modalidad dolosa, porque Usted sabía que el no consignar las sumas autoretenidas por concepto de retención en la fuente e impuestos sobre las ventas IVA, es una conducta penada por la ley, es decir, Usted tenía plena consciencia de lo que hacía y así quiso actuar conforme a esa determinación. La antijuridicidad que es la puesta en peligro o lesión de un bien jurídico sin que medie una justa causa, de esta manera señor Guanque Guanque (sic) Usted vulneró sin una justa causa, el bien jurídico de la administración pública, no concurriendo en su actuar una justificación de la conducta, lo que hace referencia a la culpabilidad, que es esa capacidad para comprender la ili citud de su actuar, señor Guanque Guanque (sic) Usted

pública, no concurriendo en su actuar una justificación de la conducta, lo que hace referencia a la culpabilidad, que es esa capacidad para comprender la ili citud de su actuar, señor Guanque Guanque (sic) Usted tenía la capacidad para comprender que el no consignar las sumas autoretenidas, por concepto de retención en la fuente e impuestos sobre las ventas, IVA, es catalogado en nuestra legislación como un delito. En cuanto a la capacidad, para determinarse conforme a esa comprensión, Usted goza de esa plena capacidad para determinarse conforme a esa comprensión señor Guanque Guanque (sic). En cuanto a la conciencia de antijuridicidad, Usted era consciente que al incurrir en la conducta antes descrita, estaba cometiendo una acción contraria a derecho. Ahora bien, en cuanto a este punto, me detengo para manifestarle que Usted tenía el deber jurídico de actualizar su conocimiento. Es decir, si le cabía duda frente a su accionar, Usted tenía la obligación de consultar con las autoridades para actuar conforme a derecho, acción que no realizó, siendo además que la ley se presume en nuestro territorio conocida por todos los ciudadanos, que en ella la habitan. La exigibilidad de otro comportamiento. Le era exigible actuar, conforme a la ley y a la Constitución. Igualmente, se le hace saber de los beneficios por allanamiento de cargos (…)”

ANTECEDENTES PROCESALES

Las audiencias preliminares se llevaron a cabo el 15 de mayo de 2019, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías de Palmira, Valle del Cauca , en curso de las cuales se imputó a Misael Gua uque

Las audiencias preliminares se llevaron a cabo el 15 de mayo de 2019, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías de Palmira, Valle del Cauca , en curso de las cuales se imputó a Misael Gua uque Guauque, en calidad de autor, el delito consagrado en el artículo 402 del C.P.; cargos que fueron aceptados por el imputado.

El conocimiento del escrito de acusación, con allanamiento, fue asignado al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Palmira, Valle del Cauca, desde el 30 de julio de 2019.

El 10 de agosto de 2021, se adelantó audiencia de individualización de pena y sentencia.Radicación: 76-520-60-00181-2017-02141-01 (AC-306-21/40)

Procesado: Misael Guauque Guauque

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AUDIENCIA DE INDIVIDUALIZACIÓN DE PENA

Durante el traslado del artículo 447 del C.P.P., L a fiscalía indicó que la conducta punible imputada y aceptada por el procesado, se encuentra excluida de la concesión de beneficios y subrogados penales, razón por la que resulta improcedente otorgar a Misael Guauque Guauque el mecanismo contemplado en el artículo 63 del C.P. o la prisión domiciliaria establecida en el artículo 38B de la norma sustantiva.

A su turno, el d efensor pide se aclare cual es el periodo gravable del que se predica la omisión y, en respuesta a ello, la apoderada de víctima (representante

de la norma sustantiva.

A su turno, el d efensor pide se aclare cual es el periodo gravable del que se predica la omisión y, en respuesta a ello, la apoderada de víctima (representante de la DIAN-Palmira), manifiesta que el concepto que se encuentra pendiente por pagar es el de ventas periodo 201 6-1 (primer trimestre), que tenía una fecha de vencimiento para el año 2017 y que conforme al artículo 402 del C.P. se le otorgó dos meses de plazo para su consignación, mismos que vencieron el 29 de marzo de 2017.

Ya en punto a la actuación, solicita se realicen todas las actuaciones tendientes a convocar al imputado a la audiencia pública “con el fin de verificar ese allanamiento a cargos, con el fin de más adelante, una vez y ya augurando que esa sentencia va a ser condenatoria a una pena de prisión (…) esa pena reducida en la mitad, por el allanamiento que hiciera, va a quedar reducida en dos años de prisión o en tres años de prisión, y que la misma va a ser carcelable, es decir, inmediatamente se va a tener que librar la orden de captura y una vez se c apture esa persona, probablemente irá a ejercer esa defensa o a alegar alguna falta de notificación o una nulidad por no habérsele notificado el nuevo cambio de defensor. Señor Juez, esta defensa solicita se me otorgue un plazo con el fin de tratar de ubicar a esta persona, con el fin de notificarle el contenido de la sentencia o, en su defecto, como bien lo acierta la norma y lo acertó el señor juez, dictar el fallo a que se debe proceder por ese allanamiento que hiciere el mismo en la audiencia de

defecto, como bien lo acierta la norma y lo acertó el señor juez, dictar el fallo a que se debe proceder por ese allanamiento que hiciere el mismo en la audiencia de imputación. Esa sería solicitud de la defensa, atendiendo que la norma es clara, que para estos delitos no obtendría ningún beneficio alguno y más aún, que para la certificación que pone de presente la apoderada de víctimas, en representación de la DIAN, existe un saldo que si bien es cierto se modificó o hubo una reducción del mismo, no se hizo por pago o acuerdo del usuario, señor Guauque Guauque, sino por una corrección o una ratificación en la cuenta, por parte de la misma entidad agraviada, la misma entidad víctima el día de hoy”.

Previo a definir el asunto, frente al tema de la notificación, manifestó el A quo “(…) Desde que el proceso se recibió, en julio 30 de 2019, se le envió todas las citaciones a su domicilio, él se le formuló imputación, quedó en libertad provisional, lo esperé dos años, lo notifiqué dos años y aquí están todos los oficios de citación, ya este juzgado no puede avalara una situación más de dilaciones injustificadas, ya son conductas constitutivas de deslealtad frente a la Fiscalía y la Dian y lo único que procede es dictar la respectiva sentencia, él aceptó cargos, quedó en libertad, no se interesó por el proceso”.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El A quo condenó a Misael Guaque Guaque (sic) , en calidad de autor , de la

interesó por el proceso”.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El A quo condenó a Misael Guaque Guaque (sic) , en calidad de autor , de la conducta punible de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador, imponiéndoleRadicación: 76-520-60-00181-2017-02141-01 (AC-306-21/40)

Procesado: Misael Guauque Guauque

Delito: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador

4 la pena de 24 meses de prisión y multa de $4.742.000. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo de la prisión domiciliaria del artículo 38B del C.P., por expresa prohibición legal.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

RECURRENTE. – El defensor solicita se modifique el fallo A quo, en el sentido de que se le conceda alguno de los mecanismos al sentenciado o, en su defecto se reconozca una causal de ausencia de responsabilidad penal “pues hasta el momento la defensa desconoce alguna situación de insolvencia económica o detrimento económico del hoy condenado, que tal como lo reconoce el inciso 2º del artículo 402 del C.P., en cualquier evento que esta persona repare o resarza esos perjuicios o esas retenciones de las cuales no hizo consignación, tendrá lugar a una resolución inhibitoria a una preclusión de investigación o a una ausencia de responsabilidad penal, tal como lo establece la norma”. Aclara que presenta el recurso, a fin de concederle más tiempo al condenado en atender el pago de las sumas y evitar mayor detrimento a sus derechos fundamentales.

responsabilidad penal, tal como lo establece la norma”. Aclara que presenta el recurso, a fin de concederle más tiempo al condenado en atender el pago de las sumas y evitar mayor detrimento a sus derechos fundamentales.

NO RECURRENTES. - La apoderada de víctimas y la Fiscalía piden se confirme el fallo de primera instancia, advirtiendo que la conducta por que fue condenado el ciudadano Guauque Guau que se encuentra excluida de la concesión de beneficios y subrogados penales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.- Esta Sala resulta competente para conocer este asunto, conforme a lo previsto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de una sentencia proferida en primera instancia por un Juzgado Penal del Circuito adscrito a este Distrito Judicial.

2. Problema Jurídico.

Corresponde al Tribunal determinar si Misael Guauque G uauque cumple con los requisitos (objetivos y subjetivos) para ser derechoso de los mecanismos contemplados en el artículo 63 y 38B del C.P. y si es posible reconocer que en la configuración del delito operó una causal de ausencia de responsabilidad.

3. Caso Concreto.

Considerando que el artículo 68 A de la ley 599 de 2000 excluye de la concesión de beneficios, subrogados penales y mecanismos sustitutivos a quienes sean condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública, resulta improcedente, bajo el amparo del artículo 63 del C.P conceder a Misael Guauque Guauque la suspensión condicional de la ejecución de la pena. B ajo

condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública, resulta improcedente, bajo el amparo del artículo 63 del C.P conceder a Misael Guauque Guauque la suspensión condicional de la ejecución de la pena. B ajo esta misma línea, es inviable otorgar el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, contemplado en el artículo 38B del C.P.

Atinente a reconocer al sentenciado una causal de ausencia de responsabilidad, al corresponder dicha causal de exclusión al marco fáctico, la misma debía haber sido incluida por la Fiscalía dentro del juicio de imputación, sin que puedan ser invocadas tardíamente en el traslado del artículo 447 de la ley 906 de 2000.Radicación: 76-520-60-00181-2017-02141-01 (AC-306-21/40)

Procesado: Misael Guauque Guauque

Delito: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador

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Así las cosas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No 049 de 10 de agosto de 2021 , proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Palmira, Valle del Cauca, que resolvió, declarar penalmente responsable a Misael Guau que Guauque, en calidad de autor, del delito de Omisión de A gente Retenedor o Recaudador, imponiéndole la pena principal de 24 meses de prisión y multa de $4.742.000 y, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

calidad de autor, del delito de Omisión de A gente Retenedor o Recaudador, imponiéndole la pena principal de 24 meses de prisión y multa de $4.742.000 y, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal. No se concede a l sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.

SEGUNDO: ACLARAR que el sentenciado responde al nombre de Misael Guauque Guauque, identificado con C.C. 16.262.154 de Palmira, Valle del Cauca y no como erróneamente quedó consignado en la sentencia de primera instancia (Misael Guaque Guaque).

TERCERO: En virtud del estado de emergencia sanitaria decretada en el territorio nacional por la pandemia de COVID -19/CORONAVIRUS, que conllevó al cierre extraordinario de los Despachos Judiciales y demás medidas de prevención, contención y mitigación adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura; comuníquese la presente decisión conforme el inciso 3º del artículo 169 del C.P.P.

Contra esta providencia, procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse ante el Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, conforme lo regula el artículo 183 del C.P.P., modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.

Los Magistrados,

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO 76-520-60-00181-2017-02141-01 (AC-306-21/40)

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO

Los Magistrados,

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO 76-520-60-00181-2017-02141-01 (AC-306-21/40)

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO 76-520-60-00181-2017-02141-01 (AC-306-21/40)

JUAN CARLOS SANTACRUZ LÓPEZ 76-520-60-00181-2017-02141-01 (AC-306-21/40)