TSDJ BUG SP - 76-563-60-00-183-2023-00006-(20-09-2023)

PENAL BUGA

AUTO INTERLOCUTORIO

SEGUNDA INSTANCIA

Código: GSP-FT-46 Versión:1 Fecha de aprobación:

22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO

Radicación: 76563-60-00-183-2023-00006 (AC-306-23) Acusado: Jesica Enith del Castillo Ramírez Delito: tráfico de estupefacientes

Guadalajara de Buga, veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2.023)

Discutido y aprobado según Acta 340 de la fecha

OBJETIVO

Resolver el recurso de apelación oportunamente propuesto y sustentado por la Fiscalía, en contra del auto interlocutorio No. 089 del quince (15) de julio de dos mil veintitrés (2.023), a través del cual la Juez Séptima Penal del Circuito de Palmira, negó la preclusión de la investigación seguida en contra de la ciudadana Jesica Enith del Castillo Ramírez por la presunta comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.Radicación: 76563-60-00-183-2023-00006 (AC-306-23) Acusado: Jesica Enith del Castillo Ramírez Delito: tráfico de estupefacientes 2

ANTECEDENTES

En audiencia celebrada el quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) la Fiscalía solicitó la preclusión de la investigación seguida en contra de la ciudadana

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ANTECEDENTES

En audiencia celebrada el quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) la Fiscalía solicitó la preclusión de la investigación seguida en contra de la ciudadana Jesica Enith del Castillo Ramírez, invocando la causal consagrada en el numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

(15:02) Señaló que el 24 de enero de 2023 se emitió una orden de allanamiento y registro y se dispuso de un grupo de funcionarios de Policía Judicial de la SIJIN que llevaron a cabo la diligencia en el inmueble ubicado en la carrera 12 No. 2-66 barrio El Bolito de Pradera, donde encontraron a una dama identificada como Joselyn Andrea del Castillo Calero, fueron atendidos por Jesica Enith del Castillo Ramírez progenitora de la primera y en su presencia hallaron i) 300 cigarrillos de marihuana, y ii) clorhidrato de cocaína y sus derivos, razón por la cual procedieron a la captura de las dos ciudadanas, quienes fueron escuchadas en diligencia de interrogatorio a indiciado.

Adujo que según la señora Jessica Enith del Castillo Ramírez, su hija Joselyn no tenía ninguna relación con la sustancia encontrada y que la misma era de su propiedad ya que al igual que su hermano es consumidora de estupefacientes, por lo que con base en esas afirmaciones la Fiscalía dejó en libertad a la joven Yoselyn del Castillo Calero; que la sustancia fue sometida a prueba preliminar de PIPH y arrojó resultado positivo para cocaína y sus derivados con un peso neto de 46 gramos y 176 gramos de marihuana.

Yoselyn del Castillo Calero; que la sustancia fue sometida a prueba preliminar de PIPH y arrojó resultado positivo para cocaína y sus derivados con un peso neto de 46 gramos y 176 gramos de marihuana.

Expuso que la preclusión la reclama toda vez que en la diligen cia de registro y allanamiento no se encontraron elementos materiales probatorios que permitan determinar que la sustancia encontrada, tuviera fines de expendio o comercialización, en la investigación no se hicieron labores de seguimiento y vigilancia cuyos resultados sean indicativos de que en el inmueble de expendían estupefacientes.Radicación: 76563-60-00-183-2023-00006 (AC-306-23) Acusado: Jesica Enith del Castillo Ramírez Delito: tráfico de estupefacientes 3

(28:25) La Defensa de la indiciada, coadyuvó la petición del Fiscal al considerar que no existen elementos materiales probatorios indicativos de que su representaba estuviera comercializando el estupefaciente, ni de que pertenezca a una organización criminal dedicada al narcotráfico, y lo cierto es que para el momento de su captura era consumidora de sustancias psicoactivas, tal como ella misma lo informó a la Fiscalía y al juez de control de garantías con respaldo en el informe contentivo de los resultados de la visita sociofamiliar realizada al domicilio de Jessica Enith del Castillo Ramírez, en el que se consignó la descomposición familiar y social que atravesaba la indiciada, lo que la sumergió en el consumo de estupefacientes, crisis que superó en la actualidad, pues abandonó el sector donde residía y buscó apoyó emocional para dejar la adicción.

familiar y social que atravesaba la indiciada, lo que la sumergió en el consumo de estupefacientes, crisis que superó en la actualidad, pues abandonó el sector donde residía y buscó apoyó emocional para dejar la adicción.

(47:59) De igual manera, el representante del Ministerio Público coadyuvó l a solicitud de preclusión elevada por el Fiscal, al considerar que , por una fuente humana no formal de la que no se tienen mayores datos, se llevó a cabo la diligencia de registro y allanamiento a la residencia de la indiciada, donde supuestamente se estab a almacenando sustancia estupefaciente con fines de distribución y venta y que al momento de la diligencia los uniformados hallaron en el inmueble a la señora Jessica Enith del Castillo Ramírez y otra dama, quienes fueron capturadas porque según uno de los Policías observó cuando una persona trataba de ocultar 300 cigarrillos de marihuana que finalmente fueron incautados, arrojando un peso neto de 176 gramos, al igual que 50 papeletas de cocaína con un peso neto de 46 gramos.

Señaló que la cantidad de estupefaciente incautado y la información previa que tenían los servidores de policía judicial, inicialmente podría ser indicativa de que la misma estaba destinada a la comercialización o expendio, sin embargo, a pesar de la importancia del peso de la sustancia ilícita, este no determina por si solo el injusto del comportamiento, máxime que, no se logró recolectar información objetiva dentro de la investigación que permita concluir que la misma iba más allá del consumo personal.Radicación: 76563-60-00-183-2023-00006 (AC-306-23)

Acusado: Jesica Enith del Castillo Ramírez

objetiva dentro de la investigación que permita concluir que la misma iba más allá del consumo personal.Radicación: 76563-60-00-183-2023-00006 (AC-306-23) Acusado: Jesica Enith del Castillo Ramírez Delito: tráfico de estupefacientes 4

Afirmó que si no es posible establecer con claridad la finalidad de la sustancia estupefaciente, significa que la conducta es atípica y por tanto, solicitó que se decrete la preclusión de la investigación seguida en contra de la señora Jessica Enith del Castillo Ramírez.

DECISIÓN IMPUGNADA

Mediante auto interlocutorio No. 089 del quince (15) de julio de dos mil veintitrés (2.023), la Juez Séptima Penal del Circuito de Palmira, negó la preclusión de la investigación seguida en contra de la ciudadana Jesica Enith del Castillo Ramírez por la presunta comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, al considerar que ( 01:04:05) aunque resultaba desproporcional realizar una diligencia de registro y allanamiento solo por lo indicado por una fuente humana no formal, lo cierto es que en la misma se halló sustancia estupefaciente y existe contradicciones e inconsistencias en las afirmaciones de las dos mujeres capturadas, ya que la joven Joselyn del Castillo fue observada por un servidor de Policía Judicial, cuando arrojó por la ventana de la vivienda una bolsa plástica contentiva de 300 cigarrillos de marihuana y en la diligencia de interrogatorio a indiciado, señaló que no residía en el inmueble, que estaba allí de visita y de sconocía el origen y destino de la sustancia.

marihuana y en la diligencia de interrogatorio a indiciado, señaló que no residía en el inmueble, que estaba allí de visita y de sconocía el origen y destino de la sustancia.

Señaló que en total se hallaron 46 gramos de cocaína y 176 gramos de marihuana, que según el relato de la señora Jessica Enith del Castillo Ramírez eran para su propio consumo y el de su hermano, lo cual le resulta poco creíble ya que es una cantidad considerable como para ser consumida por dos personas y, resaltó que según la indiciada se encontraba desempleada, pero ello no le impedía adquirir la sustancia ilícita en dichas proporciones.

RECURSORadicación: 76563-60-00-183-2023-00006 (AC-306-23) Acusado: Jesica Enith del Castillo Ramírez Delito: tráfico de estupefacientes

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(01:26:02) El Fiscal interpuso recurso de apelación argumentando qu e, el ánimo de comercialización no solo debe demostrarse cuando se trata del verbo rector llevar consigo, sino en todos los que comprende el tipo penal de tráfico, fabricación o porte de estupefacie ntes, máxime en casos como este, en el que dado que el hallazgo se hizo en desarrollo de una diligencia de registro y allanamiento en un inmueble donde se almacenaba sustancia ilícita, es indispensable que además de esta, se hallen elementos indicativos de la intención de expendio o venta.

Voluntad que no se puede derivar de lo expuesto por uno de los uniformados, según el cual, Joselyn del Castillo intentó despojarse de una bolsa contentiva de 300 cigarrillos de marihuana, pues bien pudo suceder que la misma Jessica Enith

Voluntad que no se puede derivar de lo expuesto por uno de los uniformados, según el cual, Joselyn del Castillo intentó despojarse de una bolsa contentiva de 300 cigarrillos de marihuana, pues bien pudo suceder que la misma Jessica Enith del Castillo Ramírez le pidió que arrojara el paquete por la ventana, sin que aquella conociera el contenido, como lo insinuó el a-quo.

Insistió en que el solo hallazgo de la sustancia estupefaciente tampoco es indicativo del ánimo de comercialización, pues para ello se requiere la existencia de otros elementos como una gramera, bolsas, dinero o que se trate de una gran cantidad de alucinógeno, pues lo encontrado en el domicilio de la señora Jessica Enith del Castillo Ramírez es una canti dad de aprovisionamiento, que la misma imputada admitió era para su consumo y el de su hermano.

NO RECURRENTES

(01:35:43) El representante del Ministerio Público expuso que la preclusión tiene fuerza de cosa juzgada y por tanto, la causal invocada debe estar plenamente demostrada, que respecto de la misma no exista duda, ni posibilidad de demostrar lo contrario, y por ello resaltó el análisis cuidadoso que la juez de primera instancia hizo de los elementos materiales probatorios aportados por el Fiscal, para acertadamente concluir que no está debidamente acreditada la atipicidad del hecho investigado.Radicación: 76563-60-00-183-2023-00006 (AC-306-23) Acusado: Jesica Enith del Castillo Ramírez Delito: tráfico de estupefacientes 6

Señaló que es evidente la falta de esfuerzo investigativo de parte de la Fiscalía,

Acusado: Jesica Enith del Castillo Ramírez Delito: tráfico de estupefacientes

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Señaló que es evidente la falta de esfuerzo investigativo de parte de la Fiscalía, pues bien puede convocar a través de los servidores de Policía Judicial a la fuente humana no formal y recolectar más elementos que corroboren o descarten que estupefaciente almacenado en el domicilio de la señora Jessica Enith del Castillo Ramírez tenía fines de comercialización, distribución o expendio.

(01:41:28) La Defensa coadyuvó el recurso presentado por la Fiscalía, indicando que la decisión de primera instancia trasgrede el principio de seguridad jurídica y la separación de poderes entre la Rama Judicial y el ente acusador, ya que solo este ultimo tiene la facultad de reclamar la preclusión de acuerdo con el estudio de los elementos materiales probatorio y a la judicatura no le es permitido marcar el derrotero o el camino a seguir en la investigación para demostrar la presunta responsabilidad penal de la indiciada.

CONSIDERACIONES

La Sala es competente para resolver el recurso de apelación propuesto en el presente asunto, en virtud de lo señalado en el Numeral 1° del Artículo 34 de la Ley 906 de 2.004, según el cual: “Las salas penales de decisión de los tribunales superiores de distrito conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.”

El problema jurídico que debe resolver la Sala radica en establecer la procedencia de la preclusión de la investigación en virtud del numeral 4° del artículo 332 del

sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.”

El problema jurídico que debe resolver la Sala radica en establecer la procedencia de la preclusión de la investigación en virtud del numeral 4° del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal relativo a la atipicidad del hecho investigado.

En relación con la causal invocada por el Fiscal, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que: “La investigación penal tiene como propósitos establecer la ocurrencia de los hechos, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar e individualizar a los presuntos responsablesRadicación: 76563-60-00-183-2023-00006 (AC-306-23) Acusado: Jesica Enith del Castillo Ramírez Delito: tráfico de estupefacientes 7

de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer la acción punitiva del Estado.

Acorde lo determinan los artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004, el ejercicio de la acción penal corresponde a la Fiscalía General de la Nación.

En desarrollo de esta función, el legislador previó que si las evidencias físicas, los elementos materiales de prueba o la información acopiada legalmente demuestran que se está frente a la realización de la conducta punible y que el indiciado es autor o partícipe de ella —en términos de inferencia razonable — la Fiscalía debe formular la imputación ante el juez de control de garantías.

También contempló que si los resultados no dan cuenta de estas circunstancias y permiten establecer la configuración de alguna de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía está facultada para solicitar al juez

También contempló que si los resultados no dan cuenta de estas circunstancias y permiten establecer la configuración de alguna de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía está facultada para solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación en la indagación, investigación o juzgamiento. En este último escenario, siempre que se invoque una cau sal objetiva.

En todo caso, la decisión que adopte el juez de conocimiento es definitiva y tiene el efecto de cesar la persecución penal contra el implicado respecto de los hechos objeto de investigación. Es por ello que está investida de la fuerza vincu lante de la cosa juzgada y permite la terminación del proceso cuando no existen motivos probatorios o jurídicos para avanzar en él.

Por lo expuesto, la solicitud de preclusión no solo debe precisar con exactitud la causal invocada, sino ofrecer suficientes elementos argumentativos y probatorios que permitan al juez de conocimiento declarar acreditada su estructuración. En otras palabras, que respecto de la causal que se invoca no «exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo» (CSJ AP,Radicación: 76563-60-00-183-2023-00006 (AC-306-23) Acusado: Jesica Enith del Castillo Ramírez Delito: tráfico de estupefacientes 8

24 jul. 2013, Rad. 41604; CSJ AP3288–2014; CSJ AP4388–2018; CSJ AP1718– 2019y CSJ AP242–2020, entre otros).

En relación con la causal prevista en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906

2019y CSJ AP242–2020, entre otros).

En relación con la causal prevista en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, por la que se accedió a la preclusión en este caso, la Corte ha dicho que:

(…) se refiere a la “atipicidad del hecho investigado”, contexto dentro del cual resulta incontrastable que la atipicidad pregonada debe ser absoluta , pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa j uzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pú blica, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo). Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido. (CSJ AP, 27 nov. 2013, Rad. 38458).

Igualmente, la Corte ha reconocido su estructuración cuando la conducta no se adecúa a las exigencias materiales del tipo penal, o cuando concurriendo, falla la tipicidad subjetiva, es decir, no se acredita la forma subjetiva que corresponde al delito imputado. Así lo tiene dicho:

(…) (i) por un lado, la conducta ha de adecuarse a las exigencias materiales del tipo objetivo -sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades

delito imputado. Así lo tiene dicho:

(…) (i) por un lado, la conducta ha de adecuarse a las exigencias materiales del tipo objetivo -sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento-; (ii) y, de otro, debe cumplir con la especie de conducta -dolo, culpa o preterintenciónestablecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), puesto que conforme al «artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales».Radicación: 76563-60-00-183-2023-00006 (AC-306-23) Acusado: Jesica Enith del Castillo Ramírez Delito: tráfico de estupefacientes 9

Lo anterior implica que el juez de conocimiento, ante una solicitud de preclusión fundamentada en la causal 4°, debe encontrar probado que: (i) no se reúnen los elementos constitutivos del tipo penal; o, (ii) a pesar de lograrse esa adecuación, la conducta no se cometió dentro de la forma subjetiva que le corresponde al delito endilgado. (CSJ SP916-2020 y CSJ AP1834-2021) …”1

Sobre el delito imputado a la señora Jessica Enith del Castillo Ramírez, el artículo 376 del Código Penal establece que “El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a

introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

En relación con la tipicidad “Para el caso específico de la acción de llevar consigo o portar, se ha precisado la necesidad de examinar las circunstancias particulares en las que ésta se desarrolla, con la finalidad de diferenciar si el sujeto activo tiene la condición de consumidor de estupefacientes o si se enfrenta un quehacer dirigido al tráfico de sustancias prohibidas2.

En la actualidad se impone la tesis según la cual, para la configuración del tipo penal subjetivo3, sin sujeción a la cantidad de sustancia, surge necesario acreditar el propósito en el sujeto agente que la lleva consigo, referido a comercializarla,

1 Cfr., auto del 7 de junio de 2023. Radicado AP1699-2023, 63132. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa.

2 1: Ver, entre otras, CSJ SP 8 jul. 2009, rad. 31531; CSJ SP 17 ago. 2011, rad. 35978; CSJ SP2940-2016, 9 mar. Rad. 41760; CSJ SP 131-2016, 6 abr. Rad. 43512; CSJ SP 15 mar 2017, rad. 43725, CSJ SP9916-2017, 11 jul. Rad. 44997. 3 La Sala explicó en la SP. del 11 de julio de 2017, Rad. 44997, que se trata «de ingredientes de carácter intencional distinto s del dolo que suelen emplearse para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con u na peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita y que tiene como función la de definir el riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro de l proceso de imputación objetiva.»Radicación: 76563-60-00-183-2023-00006 (AC-306-23) Acusado: Jesica Enith del Castillo Ramírez Delito: tráfico de estupefacientes 10

distribuirla o venderla a terceros, mientras que, si el objetivo del consumidor es el uso personal dada la condición de adicto o consumidor, su obrar deviene atípico4.

Al respecto, la Sala tiene dicho que:

“Desde la sentencia SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760; la Sala de Casación Penal considera que el Acto Legislativo 02/2009 y los parámetros interpretativos fijados por la Corte Constitucional en la decisión C -574/2011, entre otras razone s,

considera que el Acto Legislativo 02/2009 y los parámetros interpretativos fijados por la Corte Constitucional en la decisión C -574/2011, entre otras razone s, imponen tratar al consumidor de sustancias estupefacientes como un sujeto de especial protección, con mayor razón si es adicto, en favor del cual deben establecerse, por ende, medidas administrativas de orden pedagógico, terapéutico y profiláctico, excluyéndolo así del ámbito de las sanciones jurídico-penales.

En esa perspectiva, se advirtió que la tipicidad de portar o «llevar consigo» estupefacientes estaba supeditada a una finalidad o ánimo especial del agente: la de tráfico o distribución. Por ende, si tal conducta persigue el aprovisionamiento para el consumo personal escapa de la prohibición típica, con independencia de la cantidad de droga que fuese incautada. En la sentencia de casación al inicio citada que, vale advertir, fue reproducida por la SP4131-2016, abr. 6, rad. 43512, y la SP3605-2017, mar 15, rad. 43725, así se explicó:

… a partir de las modificaciones introducidas al ordenamiento jurídico por el Acto Legislativo 02 de 2009 ha de sopesarse en todo caso el ánimo de ingesta de las sustancias, como ingrediente subjetivo o finalidad, de ahí que el porte de una cantidad de droga compatible exclusivamente con ese propósito de consumo será una conducta atípica, (…)

Si la cantidad de dosis personal puede constituir ilícito cuando no está destinada para el uso personal, mutatis mutandi cuando es palpable esa finalidad no debe

cantidad de droga compatible exclusivamente con ese propósito de consumo será una conducta atípica, (…)

Si la cantidad de dosis personal puede constituir ilícito cuando no está destinada para el uso personal, mutatis mutandi cuando es palpable esa finalidad no debe entenderse comprendida dentro de la descripción del delito de tráfico, fabricación

4CSJ SP 4752-2019, Rad. 53595Radicación: 76563-60-00-183-2023-00006 (AC-306-23) Acusado: Jesica Enith del Castillo Ramírez Delito: tráfico de estupefacientes 11

y porte de estupefacientes sin que dependa de la cantidad de la droga que les sea hallada. (…).

… para la tipicidad de la conducta del porte de sustancias estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo tácito que plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la conducta de quien tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo…”

En punto a la implicación de esa interpretación en las reglas probatorias, se insistió en que «la demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes, como componentes de los ingr edientes subjetivos relativos al tráfico o distribución de las sustancias, incumbe siempre al acusador, quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible».

En la sentencia SP497-2018, feb. 28, rad. 50512, así como en la SP732-2018, mar. 14, rad. 46848, y en la más reciente SP025-2019, ene. 23, rad. 51204, se reiteró que

En la sentencia SP497-2018, feb. 28, rad. 50512, así como en la SP732-2018, mar. 14, rad. 46848, y en la más reciente SP025-2019, ene. 23, rad. 51204, se reiteró que el porte de estupefacientes requiere de un ingrediente subjetivo; por lo que, su tipicidad «no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita». No obstante, se precisó que ese factor cuantitativo no puede menospreciarse, «pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y, por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador».

En resumen, según la jurisprudencia de casación establecida desde la SP29402016, mar. 9, rad. 41760, y vigente en la actualidad: La tipicidad de la conducta de «llevar consigo» sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas, incluye un elemento subjetivo especial: la finalidad de tráfico o distribución. En consecuencia, la inexistencia de este ánimo, como ocurre cuando se porta droga para el consumo personal, genera atipicidad. Tal postura apareja dos precisiones de orden probatorio:Radicación: 76563-60-00-183-2023-00006 (AC-306-23) Acusado: Jesica Enith del Castillo Ramírez Delito: tráfico de estupefacientes 12

• La cantidad de alucinógenos no es el factor determinante del juicio de tipicidad de la modalidad conductual «llevar consigo», aunque ese dato sí podrá valorarse como

Delito: tráfico de estupefacientes

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• La cantidad de alucinógenos no es el factor determinante del juicio de tipicidad de la modalidad conductual «llevar consigo», aunque ese dato sí podrá valorarse como un indicador, junto a los otros que se encuentren demostrados, de la finalidad del agente. Y,

• La carga de la prueba del referido ingrediente subjetivo, al igual que ocurre frente a los demás presupuestos de la tipicidad y de la responsabilidad penal en general, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 7 del C.P.P.”5

En la misma línea, se inserta la sentencia de casación SP9916-2017, jul. 11, rad. 44997, que puntualmente, bajo la misma tesis, señaló:

“En este sentido, cobra importancia la orientación que frente al delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes ha dado la Sala en las sentencias CSJ SP2940, 9 mar. 2016, rad. 41760; CSJ SP-4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; y, CSJ SP3605, 15 mar. 2017, rad. 43725; en el sentido de considerar el ánimo –de consumo propio o de distribución - del sujeto activo como ingrediente subjetivo o finalidad del porte de sustancias alucinógenas, a efectos de excluir su responsabilidad penal o de estimar realizado el tipo de prohibición. (…)

En todo caso, la función de esos ingredientes subjetivos, distintos al dolo, es la de definir el riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de imputación

En todo caso, la función de esos ingredientes subjetivos, distintos al dolo, es la de definir el riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de imputación objetiva.

De esa manera, en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de

5 C.S.J. SP1861-2021. 19.may.21. Rad.56087.Radicación: 76563-60-00-183-2023-00006 (AC-306-23) Acusado: Jesica Enith del Castillo Ramírez Delito: tráfico de estupefacientes 13

la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio, como fin o telos de la norma.

Ahora bien, ese ánimo ulterior asociado con el destino de las sustancias que se llevan consigo, distinto al consumo personal, puede ser demostrado a partir de la misma información objetiva recogida en el proceso penal. Por eso, si bien es cierto que el peso de la sustancia por sí solo no es un factor que determina la tipicidad de la co nducta, sí puede ser relevante, junto con otros datos demostrados en el juicio (p. ej., instrumentos o materiales para la

cierto que el peso de la sustancia por sí solo no es un factor que determina la tipicidad de la co nducta, sí puede ser relevante, junto con otros datos demostrados en el juicio (p. ej., instrumentos o materiales para la elaboración, pesaje, empacado o distribución; existencia de cantidades de dinero injustificadas; etc.), para inferir de manera razonable el propósito que alentaba al portador.”6…”7

Revisados los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía para soportar la petición de preclusión, se advierte que los hechos sucedieron el 24 de enero de 2023, en el inmueble ubicado en la carrera 12 No. 2 -66 del barrio El Bolito de Pradera, donde se llevó a cabo, previa autorización, diligencia de registro y allanamiento por parte de servidores de Policía Judicial adscritos a la SIJIN.

Fueron atendidos por las ciudadanas Jhoselyn Andrea de l Castillo Calero y Jessica Enith del Castillo Ramírez y hallaron en desarrollo de la actividad, una bolsa plástica negra contentiva de 300 cigarrillos de marihuana con un peso neto de 173 gramos y una bolsa con 50 papeletas de cocaína con un peso neto de 43 gramos, razón por la cual procedieron a la captura de las precitadas.

De acuerdo con e